KamR Stockholm mål 7466-21
KLAGANDE
OCH
MOTPARTER
1. BNS Nordic Shelter AB, 556693-9186
Ombud: Advoka' MN och biträdande jurist MN
2. Försvarets materielverk
MOTPART
Equipnor AB, 556091-4672
Ombud: Advokat a . advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 september 2021 i mål nr
18273-21, se bilaga A
SAKEN
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandena.
YRKANDEN
MM.
BNS Nordic Shelter AB (BNS) yrkar att Equipnor AB:s ansökan om överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, ska avslås och för fram bl.a. följande.
Eftersom BNS egen årsredovisning inte visar att kravet på ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllt har bolaget inte bifogat sin årsredovisning till anbudet. I punkten 13.2 i upphandlingsdokumentet finns inte heller något sådant krav.
BNS har åberopat BNS Invest AS, i egenskap av ägarbolag för koncernen, för att uppfylla kravet på ekonomisk och finansiell kapacitet. Eftersom BNS Invest AB är ett norskt ägarbolag finns det inte någon årsredovisning på svenska eller engelska. BNS har för att uppfylla kraven i upphandlingsdokumentet bifogat den senaste årsredovisningen för BNS Invest AS tillsammans med dokumentet Statement från revisor BNS Invest AS till sitt anbud. Det sistnämnda dokumentet består av en efterfrågad kravenlig engelsk översättning av relevanta utdrag från BNS Invest AS årsredovisning undertecknad av auktoriserad revisor. Att handlingen utgör en del av BNS anbud framgår bl.a. av det elektroniska inlämningskvitto som bolaget har gett in till kammarrätten. BNS har därigenom visat att både det allmänna språkkravet i punkten 2.2 och det särskilda beviskravet i form av ett språkkrav i punkten 13.2 i upphandlingsdokumentet är uppfyllt.
Att BNS har valt att åberopa stöd från moderbolaget BNS Invest AS framgår bl.a. av dokumenten Statement från revisor BNS Invest AS och Declaration of commitment BNS Invest AS. När det gäller dokumentet Statement från revisor BNS Invest AS är det uppenbart att denna redogörelse avser BNS Invest AS tillsammans med dess dotterbolag och att det är koncernen som avses.
Av åtagandet i dokumentet Declaration of commitment BNS Invest AS framgår att BNS Invest AS, i egenskap av ägarbolag för övriga koncernbolag, åtar sig att tillhandahålla nödvändiga resurser till BNS för att leverera produkter och tjänster till FMV och att de är gemensamt ansvariga för kontraktets fullgörande. Dokumentet är också undertecknat av den verkställande direktören för BNS Invest AS. Moderbolaget kommer alltså att förfoga över övriga koncernbolags nödvändiga resurser när kontraktet väl ska fullgöras. Den årsredovisning som Equipnor AB har gett in till kammarrätten är en annan än den i BNS anbud åberopade årsredovisningen och ska därför inte tillmätas någon betydelse.
BNS anbud uppfyller kraven i upphandlingsdokumentet och bolaget har rätteligen tilldelats ramavtalet. BNS, som är ett vinstdrivande företag, kommer därför att lida skada om förvaltningsrättens dom verkställs och bolaget utesluts från upphandlingen.
Försvarets materielverk (FMV) överklagar förvaltningsrättens dom men anser numera att avgörandet ska stå fast. FMV för fram i huvudsak följande.
Av beviskravet i punkten 13.2 i upphandlingsdokumentet framgår inte att det är ett obligatoriskt krav att ge in sin egen årsredovisning när en anbudsgivare inte uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning på egen hand och åberopar ett annat företags kapacitet för uppfyllelsen. Den omständigheten att BNS inte har lämnat in sin egen årsredovisning är därför inte skäl för ingripande enligt LUFS. Vidare uppfyller BNS anbud språkkraven i upphandlingsdokumentet och det finns därför inte heller något skäl för ingripande på den grunden.
Med anledning av uppgiften om att BNS Invest AS saknar omsättning och eftersom det är ostridigt att BNS i sitt anbud enbart lämnat in ett åtagande som gäller moderbolaget BNS Invest AS, och inte för övriga systerbolag i koncernen, uppfyller inte BNS kravet på ekonomisk och finansiell ställning i punkten 11.2 i upphandlingsdokumentet. Förvaltningsrättens dom om rättelse ska därför stå fast, men inte på den av förvaltningsrätten angivna grunden, utan på den grunden att BNS inte uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning.
Equipnor AB anser att överklagandena ska avslås och för fram bl.a. följande.
Equipnor AB godtar numera att en årsredovisning inte krävs om den inte visar att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Den omständigheten att BNS inte har lämnat in sin egen årsredovisning är därför inte ett skäl för ingripande enligt LUFS.
Vid åberopande av annans kapacitet ska ges in ett åtagande från åberopat bolag, vilket ska utvisa att anbudsgivaren disponerar över de nödvändiga resurserna för att leverera enligt avtalet. BNS har åberopat koncernbolaget BNS Invest AS för att uppfylla det obligatoriska kravet på ekonomisk och finansiell ställning enligt punkten 11.2 i upphandlingsdokumentet. Equipnor AB är ense med BNS om att siffrorna i revisorsintyget avser BNS Invest AS tillsammans med dess dotterbolag. Det är dock inte visat att BNS Invest AS uppfyller kraven på ekonomisk kapacitet. Det är inte tillräckligt att hänvisa till koncernens omsättning eftersom det då inte framgår vems kapacitet som åberopas. Om en anbudsgivare hänvisar till en koncernomsättning måste det dels framgå vilka bolag som avses, dels också finnas åtaganden från vart och ett av dem. Varje bolag har en egen integritet och svarar för sina egna tillgångar och skulder. Den registrerade årsredovisning som Equipnor AB har gett in till kammarrätten visar att BNS Invest AS har en omsättning om 0 NOK. Ett åtagande från moderbolaget duger därför inte för att uppfylla kravet på ekonomisk kapacitet. Att ett moderbolag i en koncern sammanräknat med övriga bolag i koncernen kan uppvisa en tillräcklig omsättning medför inte att någon slutsats kan dras avseende moderbolagets kapacitet.
Såsom framgår av förvaltningsrättens dom skulle Equipnor AB:s anbud ha antagits om BNS anbud förkastats. Equipnor AB har därför lidit sådan skada som krävs för beslut om rättelse.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande enligt LUFS på den grunden att FMV har handlat i strid med de grundläggande principerna när BNS anbud utvärderats.
Kammarrätten tar först ställning till om BNS anbud uppfyller de obligatoriska språkkraven i upphandlingsdokumentet. I anbudet finns ingen årsredovisning på svenska eller engelska. Som bl.a. framgår av det numera ingivna inlämningskvittot har däremot i anbudet funnits en översättning till engelska av relevanta utdrag från BNS Invest AS årsredovisning undertecknad av auktoriserad revisor. Kammarrätten anser att BNS därmed uppfyller språkkraven i upphandlingsdokumentet. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LUFS på den av förvaltningsrätten angivna grunden.
Det har i kammarrätten ifrågasatts om BNS anbud uppfyller det obligatoriska kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Enligt kammarrättens mening innebär den omständigheten att den grunden åberopats av bl.a. Equipnor AB, som var sökande i förvaltningsrätten, först i kammarrätten inte att saken ändrats. Kammarrätten bedömer vidare att omständigheterna inte är sådana att målet av instansordningsskäl bör återförvisas till förvaltningsrätten utan att det är tillräckligt att kammarrätten låter omständigheterna ingå i den egna bedömningen (HFD 2013 ref. 5).
Parterna är numera överens om att en årsredovisning inte krävs om den inte visar att det obligatoriska kravet på ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllt. Kammarrätten har inte någon annan uppfattning. Den omständigheten att BNS inte har lämnat in sin egen årsredovisning är därmed inte ett skäl för ingripande enligt LUFS.
BNS har i sitt anbud lämnat in ett åtagande om ekonomisk och finansiell ställning som avser moderbolaget BNS Invest AS. Åtagandet gäller däremot inte övriga bolag i koncernen. Eftersom BNS Invest AS enligt den till kammarrätten ingivna årsredovisningen saknar omsättning uppfyller BNS inte kravet på ekonomisk och finansiell ställning i punkten 11.2 i upphandlingsdokumentet. Det som BNS har fört fram ger inte anledning till någon annan bedömning.
Likabehandlingsprincipen innebär bl.a. att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Den upphandlande myndigheten får alltså inte efterge eller bortse från sådana krav som ställs upp i upphandlingsdokumenten. Detta gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med en överprövningsprocess eftersom de upphandlingsrättsliga principerna är tillämpliga under hela upphandlingens förfarande. De uppgifter som genom Överprövningsprocessen i kammarrätten kommit fram om BNS anbuds bristande kravuppfyllelse när det gäller ekonomisk och finansiell ställning medför därför att en utvärdering av anbudet står i strid med likabehandlingsprincipen.
Genom att BNS anbud kvalificerade sig för utvärdering har Equipnor AB, vars anbud hamnade på andra plats vid utvärderingen, riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt LUFS på det sätt som förvaltningsrätten beslutat om. Överklagandena ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Christian Groth Charlotta Lokrantz Sandberg Åke Kärnell lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Johan Nykvist föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Equipnor AB, 556091-4672
MOTPART
1. Försvarets materielverk
2. BNS Nordic Shelter AB, 556693-9186
SAKEN
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar om rättelse av upphandlingen.
YRKANDEN M.M.
Försvarets materielverk genomför upphandling benämnd Framework agreement Field camp tents and accessories (dnr 21FMWV622). Upphandlingen genomförs med förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Genom tilldelningsbeslut beslutade Försvarets materielverk att tilldela kontrakt till annan leverantör, BNS Nordic Shelter AB, i upphandlingen än sökande bolag Equipnor AB.
Equipnor AB (bolaget) ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar, som det får förstås, att upphandlingen ska rättas.
Försvarets materielverk (FMV) anser att ansökan ska avslås.
BNS Nordic Shelter AB har fått tillfälle att yttra sig i målet men har inte avhörts.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget Ett av upphandlingens obligatoriska krav avser vilka språk som får användas i inlämnade anbud. I upphandlingsdokumentet punkt 2.2 anges att dessa språk är svenska eller engelska. Anbudsvinnande leverantör har lämnat in årsredovisning och revisorsberättelse på norska, vilket inte uppfyller kravet i punkt 2.2. Vinnande leverantörs anbud är därför ogiltigt och FMV:s utvärdering har således varit felaktig i denna del. Bolaget är ett vinstdrivande företag som kommer att lida ekonomisk skada om det inte vinner upphandlingen.
FMV FMV har inte brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LUFS som har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
När det gäller revisorsberättelsen hänvisar verket till att den inte är inlämnad på norska utan på engelska. Enligt språkkraven i förfrågningsunderlagen, som bolaget också återger i sin ansökan, är det tillåtet att lämna in dokument som rör leverantörskvalificering och anbudsutvärdering på engelska. Vad gäller årsredovisningen så är den skriven på norska. Det torde dock vara uppenbart att även någon med mycket ringa, eller inga, kunskaper i norska men som förstår svenska kan förstå vad handlingen avser samt avgöra om bolaget i fråga uppfyller förfrågningsunderlagets krav på finansiell ställning. Verket påpekar också att enligt språkkravet i förfrågningsunderlaget accepteras dokument från tredje parter, såsom årsredovisningar, på något av de 27 officiella EU-språken.
Mot denna bakgrund skulle det enligt FMV:s mening vara oproportionerligt att förkasta BNS Nordic Shelter AB:s anbud enbart på den grunden att årsredovisningen är skriven på norska språket. Det gäller i synnerhet eftersom revisorsberättelsen är skriven på engelska och det får betraktas som uppenbart att BNS Nordic Shelter AB uppfyller kravet på finansiell ställning.
Den brist i likabehandlingen av leverantörerna som ett godkännande skulle innebära får enligt aktuell rättspraxis anses minimal och godtagbar i sammanhanget (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 897-14).
Bolagets svar FMV anför att verket godtar något av de 27 officiella EU-språken när det gäller dokument från tredje parter. Enligt Europeiska unionens hemsida finns det emellertid 24 officiella EU-språk, varav norska inte är ett. Påståendet från verket stämmer inte heller vid en läsning av punkten 2.2 i förfrågningsunderlaget eftersom det i nämnda punkt anges att den bara gäller dokument aviserade från myndighet och att man hänvisar till officiella EU-språk. Följaktligen kan inte en årsredovisning från en privat aktör godkännas om den är skriven på andra språk än svenska eller engelska. I en annan upphandling genomförd av FMV accepterades inte handlingar på norska trots att kravställningen i den upphandlingen var densamma i aktuell del. Bolaget anser att obligatoriska krav måste följas.
Den revisorsberättelse på engelska avseende anbudsvinnande leverantör BNS Nordic Shelter AB som FMV hänvisar till finns inte med i den leverantörens tidigare anbud. Bolaget har begärt ut leverantörens anbud och i de handlingar som bolaget fick ut var revisorsberättelsen på norska. Det är därför en efterhandskonstruktion när verket hävdar att dokumentet getts in på engelska.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering I 16 kap. 6 § första stycket LUFS anges följande. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Enligt 1 kap. 11 § LUFS ska upphandlande myndigheter eller enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Utredningen I FMV:s upphandlingsdokument punkt 2.2 Language anges följande. All written material in this procurement, including all correspondence, shall be in Swedish or English, or, where this is not possible, include a translation to Swedish or English.
Certificates, binding commitments and documents issued by authorities required in accordance with this invitation, and which are only available in a language other than Swedish or English, may be filed in any of the official languages of the EU.
I FMV:s upphandlingsdokument punkt 11.2 Qualification requirements on the economic and financial standing ofthe tenderer anges följande. FMV imposes the following requirements on the financial standing of the tenderer:
The tenderer shall in its most recent annual report or equivalent report for fiscal years have an annual turnover of at least fifty million (50 000 000) SEK, as well as a ratio between assets and liabilities (equity ratio) of at least twenty (20) per cent.
If the tenderer refers to the economic and financial standing of other businesses, those businesses shall be jointly liable for the execution of the contract.
Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har i sin ansökan om överprövning fört fram att FMV inte iakttagit sin skyldighet att följa vad som anges angående språkkrav enligt upphandlingsdokumentets punkt 2.2. Förvaltningsrätten är enligt praxis bunden att endast pröva denna av bolaget framförda omständighet (RÅ 2009 ref. 69).
Upphandlande myndighet är skyldig att strikt följa vad som stadgats i en upphandling (EU-domstolens domar i de två målen C-336/12, Manova, p. 40 och C-42/13, Cartiera dell” Adda, p. 42-43 samt Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2016 ref. 37). Enligt principen om likabehandling krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare (EU-domstolens dom C-42/13, Cartiera dell” Adda, p. 44).
I praxis har kammarrätterna uttalat bl.a. följande angående språkkrav i en upphandling. Ett krav om att ett anbud ska vara på visst språk omfattar även intyg och andra dokument som bifogas anbudsformuläret (Kammarrätten i
Jönköpings dom i mål nr 897-14). För det fall en handling ska anses omfattas av anbudet eller anbudsansökan måste diskvalificering av en leverantör vara proportionerlig. Att en handling eller uppgift som inte är relevant för upphandlingen i fråga och därmed av oväsentlig betydelse för bedömningen av anbudet, skulle anses omfattas av det obligatoriska språkkravet med följden att leverantören utesluts är inte förenligt med proportionalitetsprincipen (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5727— 5728-20, med däri hänvisad praxis).
Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att anbudsvinnande leverantör till sitt anbud bifogat en årsredovisning, Årsrapport for 2019, på norska. Bland i målet ingivna handlingar från bolaget finns även en revisorsberättelse på norska bifogad vinnande leverantörs anbud, Uavhengig revisors beretning. FMV har i sitt yttrande angett att anbudsvinnande bolag har lämnat en revisorsberättelse på engelska och bifogat ett intyg från samma revisor som undertecknat den revisorsberättelse som bolaget bifogat i sin ansökan om överprövning. Bolaget har i svar till FMV påpekat att den aktuella handlingen på engelska inte var en del av det anbudsvinnande bolagets anbud. Detta har FMV låtit stå oemotsagt.
Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att språkkravet i punkt 2.2 är ett obligatoriskt krav, av vilket det framgår att allt skriftligt material som ges in i upphandlingen ska vara på svenska eller engelska. Det framgår visserligen att vissa angivna dokument som utfärdats av myndigheter tillåts vara på något av EU:s officiella språk. I upphandlingen har anbudsvinnande bolag gett in en årsredovisning på norska och, enligt vad bolaget anfört och FMV inte invänt emot, även en revisorsberättelse på norska. Dessa handlingar är alltså inte ingivna på svenska eller engelska och inte översatta till något av dessa språk. Det är inte heller sådana myndighetshandlingar som avses i kravets andra mening och norska är inte ett av de officiella EU-språken.
Enligt förvaltningsrättens bedömning uppfyller därmed anbudsvinnande leverantörs anbud inte ställda språkkrav i upphandlingsdokumentets punkt 2.2. Förvaltningsrätten konstaterar även att de aktuella dokumenten getts in för att visa det anbudsvinnande bolagets finansiella ställning, vilket är ett kvalificeringskrav i punkt 11.2 i upphandlingsdokumentet.
Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att FMV har frångått ett obligatoriskt krav i upphandlingen när verket antog BNS Nordic Shelter AB:s anbud som inte uppfyllde språkkravet i upphandlingen. FMV har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen.
När det gäller frågan om det anbudsvinnande bolagets anbud borde ha förkastats med hänsyn till att aktuella handlingar getts in på norska ska proportionalitetsprincipen tillämpas. Principen innebär i detta fall att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse. Förvaltningsrätten anser att de handlingar som getts in på norska är relevanta för att påvisa i vad mån anbudsvinnande leverantör uppfyller kravet på finansiell ställning. Förvaltningsrätten finner därmed att det är proportionerligt att utesluta anbudsvinnande leverantör från upphandlingen (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 275-21). Det FMV anfört om att det varit möjligt att tillgodogöra sig innehållet i aktuella handlingar och avgöra om bolaget i fråga uppfyller förfrågningsunderlagets krav på finansiell ställning ändrar inte den bedömningen.
Av utredningen 1 målet framgår att FMV valde att utvärdera två anbud, bolagets och anbudsvinnarens, och att bolaget placerades som tvåa efter anbudsvinnaren i upphandlingen. Hade anbudsvinnarens anbud inte antagits hade därmed bolagets anbud antagits i upphandlingen. Bolaget har således på grund av att FMV frångått obligatoriska krav i upphandlingen lidit sådan skada som avses i LUFS. Felet från FMV:s sida härrör till det senare skedet av upphandlingen varför påföljd i form av rättelse av upphandlingen är den mest lämpliga påföljden. Rättelse ska ske på så sätt att anbudsvinnande leverantörs anbud utesluts från upphandlingen och en ny anbudsutvärdering sker. Bolagets ansökan om överprövning bifalles därmed med dessa skäl.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Maria Eka Chefsrådman
Martin Menyes har varit föredragande.