KamR Stockholm mål 8030-18

KLAGANDE

Aura Communities Limited, 10345822

MOTPARTER

1. Huddinge kommun

2. Campus Söderort AB, 559042-7695

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 1 oktober 2018 i mål nr 16229-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet delvis och bestämmer att Huddinge kommuns upphandling av hyra för modulhus för genomgångsboende/ temporärt boende med diarienummer 2017-053 får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att kommunens tilldelningsbeslut den 4 juli 2018 upphävs.

Kammarrätten avslår överklagandet i övrigt.

Kammarrättens interimistiska beslut den 5 oktober 2018 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN

MM.

Aura Communities Limited (bolaget) yrkar att tilldelningsbeslutet ändras på sätt att bolaget utses som vinnare och erbjuds att teckna avtal i kommunens upphandling i ärende med diarienummer 2017-053. Bolaget för fram bl.a. följande. Enligt upphandlingsföreskrifterna skulle bevis om försäkring visas upp senast vid avtalstecknande. Den kritiska tidpunkt då avtal skulle tecknas har inte passerat. Huddinge kommun har inte varit i position att skriva under avtal med bolaget, bl.a. eftersom bolaget inte fått svar på alla sina frågor. Bolaget fick ett avtalsförslag från kommunen som kommunens handläggare kallade ”utkast”. Bolaget var i kontakt med kommunen per telefon och förklarade åtskilliga gånger att det kan teckna försäkring, men inte via sitt vanliga försäkringsbolag. Bolaget ville därför först utröna om kommunen kunde teckna en billigare försäkring så att båda parter kunde spara pengar. Bolaget inväntade svar från kommunens handläggare och pratade även med handläggaren per telefon och fick då veta att allt skulle gå att lösa. I stället för att få svar på alla sina frågor och förslag fick bolaget ett nytt tilldelningsbeslut.

Bolaget yrkar också att kammarrätten överprövar de tidigare avtal om boenden som Huddinge kommun ingått med Campus Söderort AB på samma tomt och fastställer att kommunen skulle ha annonserat de upphandlingarna. Bolaget för fram bl.a. följande. Eftersom kommunen inte offentliggjorde sina avsteg från lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, saknar det betydelse att bolagets ansökan kom in till förvaltningsrätten mer än sex månader efter att avtalen slöts. Det kan inte vara lagstiftarens avsikt att myndigheter ska kunna kringgå lagen genom att inte offentliggöra avsteg.

Huddinge kommun anser att bolagets yrkande ska avslås vad avser den pågående upphandlingen och att bolagets talan ska avvisas vad avser tidigare ingångna avtal. Kommunen för fram bl.a. följande.

Bolaget har vid dialog med kommunens handläggare muntligen och skriftligen meddelat att de inte kan teckna den aktuella försäkringen. Bolaget bad i stället kommunen om hjälp att teckna försäkringen, vilket framgår av den e-postkorrespondens som bolaget åberopat i förvaltningsrätten. Detta har också bekräftats genom ytterligare korrespondens med kommunens handläggare. Kommunen kunde inte frånfalla kravet på försäkring utan att agera i strid med LOU och förkastade därför bolagets anbud. Bolaget saknar grund för sin invändning om att det inte kunnat uppvisa ett försäkringsbevis bl.a. eftersom bolaget inte fått svar på sina frågor. Alla för avtalet viktiga detaljer var redan kända och framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget hade också möjlighet att ställa frågor under anbudstiden. Vidare torde det inte vara förenligt med LOU att ändra viktiga detaljer i avtalet efter att tilldelningsbeslut meddelats i en annonserad upphandling.

Kommunen tilldelade de tidigare ingångna avtalen till Campus Söderort AB utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska och med stöd av 4 kap. 5 § 3 LOU. Kommunen har inte brutit mot LOU. Bolagets ansökan beträffande de avtalen har dessutom kommit in för sent.

Campus Söderort AB anger att det inte har något ytterligare att tillföra i målet utöver vad som redan framförts av Huddinge kommun.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Vad först gäller de av kommunen tidigare ingångna avtalen med Campus Söderort AB instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att det är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling som är tillämplig. Eftersom avtal har slutits kan de upphandlingarna inte överprövas (16 kap. 6 § andra stycket samma lag) och någon överprövning av avtalens giltighet kan, då ansökan inkommit för sent till förvaltningsrätten (16 kap. 17 § samma lag), inte heller ske. Förvaltningsrätten har därför rätteligen avvisat bolagets talan i denna del. Bolagets överklagande ska därför avslås i denna del.

Vad sedan gäller den nu aktuella upphandlingen har kommunen genom tilldelningsbeslut den 4 juli 2018 rättat ett tidigare tilldelningsbeslut i vilket bolaget tilldelats kontrakt och i stället tilldelat kontrakt till en annan leverantör. Kommunen har motiverat beslutet med att bolaget inte uppfyller det ovillkorliga kravet avseende försäkring.

Bolaget har gjort gällande att kommunen inte haft skäl att rätta det tidigare tilldelningsbeslutet med hänvisning till att bolaget inte uppfyllt kravet på försäkring i förfrågningsunderlaget. Bolaget har bl.a. fört fram att det varit i telefonkontakt med kommunen och vid åtskilliga tillfällen förklarat för kommunen att bolaget kan teckna försäkringen, men inte via sitt vanliga försäkringsbolag och därför först ville utröna om kommunen kunde teckna försäkringen.

Bolaget har också hänvisat till ett e-postmeddelande från bolaget till kommunen den 23 maj 2018 där bolaget skriver bl.a. följande.

”Nu har vi tittat på kontraktet. Vi har några punkter som behöver ändras.

När det gäller försäkring, så har den långa tid som gått sedan upphandlingen genomfördes, medfört att vårt vanliga försäkringsbolag inte längre tecknar försäkringar för denna typ av boenden. Vi vet dock att flera kommuner har bildat egna försäkringsbolag på grund av samma problematik och jag har för mig att Huddinge Kommun är delägare i ett sådant bolag. Om ni kan teckna försäkringen i ett sådant bolag, står vi givetvis för premien.”

Kommunen har invänt att bolaget meddelat kommunen muntligen och skriftligen att bolaget inte kan teckna den aktuella försäkringen. Kommunen har också hänvisat till ovannämnda e-postmeddelande. Någon bevisning om vad som förevarit mellan parterna utöver e-postmeddelandet har inte tillförts målet.

Enligt kammarrätten skulle e-postmeddelandet möjligen kunna tolkas som att bolaget menar att det inte kan teckna försäkringen. Den tolkning som bolaget gjort gällande framstår emellertid som mer rimlig då bolaget i e-postmeddelandet hänvisar till sitt ”vanliga” försäkringsbolag. När det gäller vad som förevarit i parternas övriga kontakter står ord mot ord. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att kommunen inte gjort sannolikt att bolaget angett att det inte kan teckna försäkringen. Kommunen har därför, genom att rätta det tidigare tilldelningsbeslutet på sätt som skett trots att bolaget inte har angett att det inte kan teckna försäkringen, brutit mot likabehandlingsprincipen. Eftersom bolaget tidigare tilldelats kontrakt i upphandlingen har det riskerat att lida skada av beslutet. Det finns därför skäl att bifalla överklagandet delvis och förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att tilldelningsbeslutet den 4 juli 2018 upphävs.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Annica Lindblom Astrid Eke Fredrika Johansson lagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Arvid Gerge föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

Aura Communities Limited, 10345822

71-75 Shelton Street, Covent Garden

London WC2H 9JQ Storbritannien

MOTPART

Social- och äldreomsorgsförvaltningen i Huddinge kommun

141 85 Huddinge

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om att förvaltningsrätten ska fastställa att Huddinge kommun har brutit mot LOU när de tilldelat Campus Söderort

AB två projekt för flyktingboenden utan föregående upphandling.

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt.

BAKGRUND

Social- och äldreomsorgsförvaltningen i Huddinge kommun (kommunen) genomför en upphandling benämnd Hyra av modulhus för genomgångsboende/temporärt boende (dnr 2017-053). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom tilldelningsbeslut den 23 februari 2018 erbjöds Aura Communities Limited att teckna avtal. I nytt tilldelningsbeslut den 4 juli 2018 har kommunen genom ändring av det tidigare fattade tilldelningsbeslutet erbjudit Campus Söderort AB att teckna avtal. Som skäl för beslutet angav kommunen att Aura Communities Limited inte uppfyller det ovillkorliga kravet avseende försäkring.

Kommunen har tidigare tecknat två hyresavtal med Campus Söderort AB för lokaler som ska användas som boenden. Det är ostridigt att dessa avtal ingicks den 4 januari 2017.

YRKANDEN M.M.

Aura Communities Limited (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att tilldelningsbeslutet från den 4 juli 2018 ska upphävas så att bolaget återigen erbjuds att teckna avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet från den 23 februari 2018. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om och då utformas på ett sådant sätt att Campus Söderort AB inte gynnas mer än övriga anbudsgivare. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten ska fastställa att Huddinge kommun har brutit mot LOU när de tilldelat Campus Söderort AB två projekt för flyktingboenden utan föregående upphandling. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Det är felaktigt att förkasta bolagets anbud eftersom bolaget aldrig har uppgett att det inte kan teckna försäkring. Bolaget har endast uppgett att ”vårt försäkringsbolag inte längre tecknar försäkringar för denna typ av boenden”. Bolaget kan givetvis teckna försäkring hos ett annat försäkringsbolag men ville först undersöka om det var möjligt att teckna försäkringen genom kommunens försäkringsbolag. Upphandlingen är dessutom utformad på ett sådant sätt att det gett en särskild fördel till Campus Söderort AB. Detta eftersom Campus Söderort AB tidigare har fått bygga två flyktingboenden på exakt samma tomt utan föregående upphandling. Med tanke på att kommunen redan hyr dessa byggnader av Campus Söderort AB har Campus Söderort AB fått fördelar gentemot övriga anbudsgivare i form av stordriftsfördelar samt fördelar gällande underhåll och försärkingar. Hyresavtalen som tecknats med Campus Söderort AB har skett utan föregående upphandling och haft ett totalt värde om totalt 39 696 000 kr. Bolaget hade gärna deltagit i en upphandling gällande dessa två projekt. Med tanke på Campus Söderort ABs prisbild, omkring dubbelt så hög som bolagets, framstår det även som uppenbart att bolaget hade vunnit dessa projekt om kommunen hade följt LOU. Att kommunen i efterhand hänvisar till att de tillämpat ett undantagsförfarande håller inte.

Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anser att förvaltningsrätten ska avvisa bolagets talan i den del som avser tidigare anskaffning av boenden. Till stöd för sin inställning anför kommunen bl.a. följande. Kommunen uppfattar att bolaget, utöver att den aktuella upphandlingen ska rättas eller göras om, även yrkar att förvaltningsrätten ska ta ställning till två helt andra ärenden. Dessa två ärenden avser anskaffning av boenden under år 2016, där undantagsförfarande tillämpades med anledning av den då synnerligen akuta flyktingsituationen. Avtal avseende dessa ärenden tecknades i januari 2017 och bolagets talan i denna del ska därför avvisas. Vidare har den aktuella upphandlingen genomförts i enlighet med vad som angivits i förfrågningsunderlaget och grund för ingripande saknas eftersom kommunen varken har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Ansökan om överprövning avseende avtals giltighet

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolaget har yrkat att förvaltningsrätten ska fastställa att Huddinge kommun har brutit mot LOU genom att tilldela Campus Söderort AB två projekt för flyktingboenden utan föregående upphandling.

Bolaget har beretts tillfälle att förtydliga vad bolaget avser med det aktuella yrkandet och har då bl.a. anfört att Huddinge kommun vid två tillfällen har ingått avtal med Campus Söderort AB om att bygga flyktingboenden och att detta har skett utan föregående upphandling. Bolaget har även kommit med invändningar mot att kommunen ska ha tillämpat ett undantagsförfarande. Till sitt förtydligande har bolaget bifogat två hyresavtal tecknade mellan Huddinge kommun och Campus Söderort AB.

Mot bakgrund av bolagets förtydligande får bolagets yrkande i denna del anses omfatta en ansökan om överprövning av avtals giltighet. Eftersom bolagets talan i denna del avser upphandling som har påbörjats före den 1 januari 2017 ska den äldre och numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämpas. Enligt 16 kap. 17 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska en ansökan om överprövning av avtals giltighet ges in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att det aktuella avtalet slutits. I vissa situationer kan upphandlande myndighet genom vissa åtgärder även åstadkomma en kortare tid för att komma in med ansökan.

I målet är det ostridigt att de aktuella avtalen ingicks den 4 januari 2017. Eftersom bolagets ansökan om överprövning av avtalens giltighet har kommit in efter utgången för tiden att komma in med ansökan har den kommit in för sent. Bolagets yrkande om att förvaltningsrätten ska fastställa att Huddinge kommun har brutit mot LOU när de tilldelat Campus Söderort AB två projekt för flyktingboenden utan föregående upphandling ska därför avvisas.

Ansökan om överprövning avseende pågående upphandling

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den part som gör gällande att en upphandling är felaktig som på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på och domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning

Bolaget har gjort gällande att det varit felaktigt att förkasta bolagets anbud eftersom bolaget aldrig har uppgett att det inte kan teckna aktuell försäkring.

I punkten AFD.54 Försäkring i upphandlingsdokumentet benämnt Administrativa föreskrifter enligt AMA AF-12 anges bl.a. att ”bevis om att ovan nämnda försäkringar har tecknats skall överlämnas till Beställaren senast vid avtalstecknande ”.

Av upphandlingsdokumentet framgår således att det har uppställts ett obligatoriskt krav på att bevis om att aktuell försäkring har tecknats ska överlämnas till beställaren senast vid en viss angiven tidpunkt. Såvitt har framkommit i målet har något sådant bevis inte överlämnats senast vid den angivna tidpunkten. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det som bolaget har åberopat och anfört i denna del inte visar att kommunen har brutit mot någon av bestämmelserna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU.

Bolaget har vidare gjort gällande att upphandlingen har utformats på ett sådant sätt att det gett en särskild fördel till Campus Söderort AB. Inte heller i denna del anser förvaltningsrätten att vad bolaget har åberopat och anfört visar att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i

4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR- 05).

Eva Pedersen Rådman

Camilla Brizzi har föredragit målet.