KamR Stockholm mål 8227-18
MOTPART
1. Uppsala kommun
2. Måltidsfabriken AB, 559051-1365 Ombud: Advokat Rikard Mauritzon
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 3 oktober 2018 i mål nr 423-18, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens avgörande och förordnar att Uppsala kommun vidtar rättelse i form av att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från Måltidsfabriken AB inte ska beaktas.
Kammarrättens interimistiska beslut den 12 oktober 2018 upphör härmed att gälla.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
MM.
Uppsala kommun genomför en upphandling avseende transporter av måltider (dnr KSN-2017-3276). I tilldelningsbeslut den 15 januari 2018 antogs, såvitt avser delområde I Uppsala kommun, anbudet från Måltidsfabriken AB. Mellansvenska Logistiktransporter AB ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Uppsala som avslog ansökan genom dom den 3 oktober 2018.
Mellansvenska Logistiktransporter har nu överklagat förvaltningsrättens dom och yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse vidtagits. Rättelse ska ske på så sätt att anbudet från Måltidsfabriken förkastas avseende delområde 1. Därefter ska en ny anbudsutvärdering göras och ett nytt tilldelningsbeslut fattas där anbudet från Mellansvenska Logistiktransporter antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för sitt överklagande anför Mellansvenska Logistiktransporter i huvudsak att Måltidsfabriken inte uppfyller kraven i punkterna 3.5, 3.6 och
3.7 angående ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Härutöver anser Mellansvenska Logistiktransporter att Måltidsfabriken har lämnat ett onormalt lågt pris.
Uppsala kommun anser att överklagandet ska avslås.
Måltidsfabriken anser att överklagandet ska avslås.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Ekonomisk och finansiell ställning
Mellansvenska Logistiktransporter anför att Måltidsfabrikens anbud inte uppfyller kravet i förfrågningsunderlagets punkt 3.5 gällande att en leverantör ska ha riskklassificering/rating på minst 3 enligt UC AB eller motsvarande ekonomisk och finansiell ställning.
Av punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha en sådan ekonomisk och finansiell ställning att denne kan upprätthålla ett långsiktigt avtal med köparen. Det framgår att leverantören i första hand ska ha en riskklassificering/rating som enligt UC AB inte får understiga 3. Om leverantören inte kan uppfylla det kravet kan kravet på ekonomisk stabilitet ändå anses uppfyllt om leverantören på begäran lämnar annat bevis eller sådan förklaring att köparen kan anse att det är klarlagt att företaget innehar motsvarande ekonomiska och finansiella ställning. Det framgår att nystartade företag som lämnar anbud kan styrka sin ekonomiska och finansiella ställning på motsvarande sätt.
Måltidsfabriken har i kammarrätten anfört att bolaget inte fått del av en eventuell prövning av dess kreditvärdighet och därför inte kan vitsorda att kreditvärdigheten understeg 3. Kammarrätten konstaterar att det i målet inte har kommit fram någon bevisning om att Måltidsfabriken har haft eller har riskklassificering/rating på minst 3 enligt UC AB. Det som kammarrätten därför har att ta ställning till i denna del är således om kommunen kan anses ha upprätthållit de grundläggande principer som ska tillvaratas enligt 4 kap. 1 § LOU när den ansett att Måltidsfabriken har visat att bolaget uppfyller ställda krav på motsvarande ekonomisk och finansiell ställning i förfrågningsunderlaget.
Måltidsfabriken har för att visa att bolaget uppfyllt kravet bifogat ett intyg från sitt moderbolag Rasouli Invest AB till sitt anbud. I intyget hänvisas till balans- och resultaträkningar från november 2015 till september 2016. Det framgår av intyget att moderbolaget går in som garant för sitt helägda dotterbolag och att om inte denna garanti accepteras kan en bankgaranti ställas. Intyget är undertecknat EM ooo som är företrädare för såväl po Måltidsfabriken. Mellansvenska Logistiktransporter anser att det måste ifrågasättas vilken juridiskt bindande verkan intyget har.
Kammarrätten konstaterar att det av 14 kap. 6 § LOU framgår att en leverantör för ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser bl.a. ekonomisk och finansiell kapacitet. På vilket sätt det kan ske är dock inte reglerat, Således torde det enligt kammarrättens mening i och för sig vara möjligt att hänvisa till ett intyg från ett annat företag såsom Måltidsfabriken har gjort i förevarande fall. Det har heller inte kommit fram något i målet som i och för sig innebär att intyget inte skulle vara juridiskt giltigt. Vidare framgår av utredningen i målet att moder- och dotterbolag har samma firmatecknare varför det inte heller finns skäl att ifrågasätta att Måltidsfabriken med hänvisning till intyget i och för sig får anses ha visat att de faktiskt förfogar över de resurser som moderbolaget förfogar över.
Mellansvenska Logistiktransporter anför emellertid att den garanti som ställs i intyget under alla förhållanden inte kan tillskrivas någon reell betydelse eftersom moderbolaget själv saknar den finansiella och ekonomiska stabilitet som krävs för att fullgöra eller ge behövligt stöd till Måltidsfabriken. Mellansvenska Logistiktransporter hänvisar till hur kravet i 3.5 är formulerat, dvs. att den ekonomiska och finansiella ställningen ska vara sådan att ett långsiktigt avtal ska kunna fullgöras samt att det genom de uppgifter som lämnas ska vara klarlagt att bolaget innehar motsvarande kapacitet. Mellansvenska Logistiktransporter har även hänvisat till och givit in en årsredovisning för oo år 2017. Mellansvenska Logistiktransporter anför att årsredovisningen för år 2017 visar att moderbolagets ekonomiska och finansiella kapacitet är högst oklar.
Av årsredovisningen för moderbolaget år 2017 framgår att bolaget startades år 2015 men att det nu inte bedriver någon verksamhet. Det framgår att bolaget under året inte haft någon omsättning samt gjorde ett negativt rörelseresultat med -137 072 kr. Det framgår vidare att bolagets egna kapital uppgick till cirka 1,3 miljoner kr och att bolagets tillgångar motsvarande cirka 600 000 kr utgjordes av fordringar hos ett koncernföretag.
Såväl kommunen som Måltidsfabriken är av uppfattningen att årsredovisning från år 2017 inte ska beaktas i målet med hänvisning till att kommunen inte vid tilldelningsbeslutet kunnat beakta en årsredovisning som inte fanns tillgänglig vid denna tidpunkt.
Kammarrätten konstaterar å ena sidan att överprövningen enligt LOU inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU, såsom också påpekas av Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2013 ref. 5. Kammarrätten noterar å andra sidan att HFD i samma avgörande konstaterar att det inte finns några bestämmelser i LOU som reglerar möjligheten att i ett överklagande till kammarrätten åberopa nya omständigheter, vilket innebär att förvaltningsprocesslagen och allmänna förvaltningsrättsliga principer ska tillämpas. HFD uttalar att en sådan allmän princip är att nya omständigheter får anföras hos kammarrätten om det inte leder till att saken blir en annan än den som prövats av förvaltningsrätten. Kammarrätten noterar vidare att det av EU-domstolens praxis (se t.ex. mål C-176/98, Holst Italia, punkt 28) framgår att kontrollen av en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning syftar till att garantera den upphandlande myndigheten att anbudsgivaren faktiskt kommer att kunna använda de resurser som åberopas under den period som omfattas av kontraktet.
Eftersom kammarrätten bedömer att saken i målet inte blir en annan än den som prövats av förvaltningsrätten genom a årsredovisning för år 2017 beaktas och med beaktande av att såväl Måltidsfabriken som dess moderbolag är relativt nystartade samt av vad som framgår av EU-domstolen praxis angående syftet med kontroll av leverantörers ekonomiska och finansiella ställning, anser kammarrätten att även årsredovisningen för år 2017 kan beaktas vid bedömningen av om Måltidsfabriken kan anses uppfylla de ställda kraven på motsvarande ekonomisk och finansiell ställning (jfr även Kammarrätten i Göteborgs dom den 7 april 2015 i mål nr 5090-14).
När det därefter gäller frågan i sak, dvs. om kommunen kan anses ha upprätthållit de grundläggande principerna i LOU när den ansåg att Måltidsfabriken hade uppfyllt ställda krav på ekonomisk och finansiell ställning konstaterar kammarrätten att det i förfrågningsunderlaget inte närmare anges vad som krävs för att ett bolag, som saknar den efterfrågade ratingen, ändå ska anses ha motsvarande ekonomisk och finansiell ställning. Av EU-domstolens praxis framgår visserligen att en upphandlande myndighet har ett omfattande utrymme för en skönsmässig bedömning när den preciserar vilka krav som ska ställas för att leverantörer ska anses ha bevisat att de har tillräcklig ekonomisk och finansiell ställning för att genomföra ett kontrakt (se t.ex. mål C-76/16 Ingsteel spol. s.r.o, och
Metrostav, as mot Urad pre verejné obstaråvanie och där gjorda hänvisningar). Samtidigt innebär ett förfrågningsunderlag med vagt formulerade krav de facto ett ökat utrymme för skönsmässigt fattade tilldelningsbeslut. Kammarrätten anser därför att det i ett fall då en upphandlande myndighet har använt sig av ett vagt formulerat förfrågningsunderlag inte kan anses tillräckligt att den upphandlande myndigheten påstår att en viss leverantör ska anses ha uppfyllt ställda krav. Det måste i ett sådant fall i vart fall krävas att den upphandlande myndigheten kan redogöra för vad som objektivt sett legat till grund för myndighetens bedömning.
Kommunen har anfört att den med hänvisning till årsredovisningen för år 2016 har gjort en helhetsbedömning av moderbolagets ekonomiska och finansiella ställning och ansett att den var tillräckligt god för att
Måltidsfabriken skulle kvalificera sig. Kommunen har vidare hänvisat till ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm från den 7 juli 2015 (mål nr 2270-15) och anfört att det enligt det avgörandet finns ett krav på att en leverantör inte kan uteslutas med hänvisning till ekonomisk kapacitet med mindre än att det finns allvarliga farhågor att en leverantör inte ska kunna fullgöra kontraktet.
Måltidsfabriken har gällande sin ekonomiska och finansiella ställning i yttrande till kammarrätten beskrivit UC AB:s riskklassificeringsmodell och angett att pod "vid anbudstidens utgång hade riskklassificering/rating 3 enligt UC AB:s modell” samt att pod
"ekonomiska ställning fortsatt var stark per balansdagen den 31 december
2017 och håller en rating om 3 eller högre enligt UC AB:s modell”.
Kammarrätten konstaterar inledningsvis i den delen att någon bevisning som visar att Joo EN har tilldelats riskklassificering/rating 3 av UC AB inte har getts in i målet.
Även om förfrågningsunderlaget inte närmare anger vad som krävs för att ett bolag, som saknar den efterfrågade ratingen, ändå ska anses ha motsvarande ekonomisk och finansiell ställning, konstaterar kammarrätten att det av förfrågningsunderlaget ändå framgår att uppdraget att transportera måltider är verksamhetskritiskt och att avbrott i tjänsten leder till stora konsekvenser för kommunen. Där anges vidare att verksamheterna i kommunen är i ständig förändring vilket ställer stora krav på flexibilitet hos transportören. Det framgår också att kommunen under föregående år har köpt transporter av måltider för cirka 4 miljoner kr och att avtalets inledande avtalsperiod är på två år med möjlighet till två års förlängning.
Det framgår slutligen att det måste vara klarlagt att leverantören har en tillräckligt stabil ekonomisk ställning och den ekonomiska och finansiella ställningen måste vara sådan att den kan ligga till grund för ett långsiktigt avtal med kommunen.
Mot bakgrund av vad som ändå framgår av förfrågningsunderlaget gällande framför allt upphandlingens ändamål, den beräknade avtalstiden, den tidigare ekonomiska omfattningen och krav på leverantörens flexibilitet anser kammarrätten, med beaktande av vad som kommit fram av utredningen gällande BI onmiska och finansiella ställning att Måltidsfabriken inte kan anses ha visat att de har en sådan motsvarande ekonomisk och finansiell ställning som får anses krävas enligt förfrågningsunderlaget. Vad kommunen och Måltidsfabriken har anfört i denna del i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Kommunen kan således inte anses ha upprätthållit de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU när den ansåg att Måltidsfabriken visat att bolaget uppfyllt ställda krav på motsvarande ekonomisk och finansiell ställning i förfrågningsunderlaget.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet
Mellansvenska Logistiktransporter anser att Måltidsfabrikens anbud inte uppfyller kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet i förfrågningsunderlagets punkt 3.6 samt att de svar som Måltidsfabriken har lämnat på frågor från kommunen före tilldelningsbeslutet utgör en komplettering som inte är förenlig med 4 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling som gäller för offentlig upphandling.
Kammarrätten konstaterar, i likhet med förvaltningsrätten, att kravet i punkt 3.6 är förhållandevis vagt formulerat. Kravet omfattar dock en uppmaning till leverantören att ”redogör[a] för företagets kapacitet och tekniska förmåga för uppdraget och dess omfattning” samt att ”beskriv[a] leveranskapacitet, kompetens, branscherfarenhet etcetera”. Det är alltså inte tillräckligt att leverantören intygar att man uppfyller kapacitetskravet. Så som förfrågningsunderlaget är formulerat krävs också att man beskriver hur företagets kapacitet ser ut.
Måltidsfabriken har i sitt anbud under denna punkt, i bilagan Organisation & utförande, bl.a. angett att ”bolaget förbinder sig att vid erhållet avtal leasa erforderligt antal transportfordon för att fullgöra uppdraget” samt att bolaget ”har varit i kontakt och förberett sin leverantör på vilka fordon samt krav som kommer att behövas vid en eventuell tilldelning.” Enligt kammarrättens mening utgör det som bolaget angett inte en beskrivning av bolagets leveranskapacitet på det sätt som föreskrivs i punkt 3.6.
Kommunen har vidare, efter anbudsinlämningen ställt bl.a. följande frågor till Måltidsfabriken: ”Hur många fordon räknar ni med vad gäller
Uppsala?”, ”Är det verkligen möjligt att hyra in alla dessa fordon på denna korta tid? Ramavtalet ska ju starta 2017-03-01 och det finns ju ingen tid till senareläggning av avtalsstarten och maten måste ju levereras från dag ett. Om ni skulle få avtalet, hur är det möjligt att hinna med en avtalsstart 2018- 03-01?”, ”Har ni chaufförer på plats för alla dessa fordon? Hur många chaufförer har ni räknat med?”.
Enligt kammarrättens mening får detta anses vara frågor vars svar redan borde ha stått att finna i Måltidsfabrikens anbud. Det framgår av förfrågningsunderlaget att beräknad avtalsstart låg endast två månader efter sista anbudsdagen. Detta och det faktum att Måltidsfabriken uppgett att bolaget inte vid anbudsinlämningen förfogade över de fordon som krävs för att genomföra uppdraget, medför enligt kammarrättens mening att förfrågningsunderlagets krav att ”beskriv[a] leveranskapacitet” får anses innefatta ett krav att tydliggöra vilken kapacitet man räknar med att behöva samt hur man avser att uppnå den under denna förhållandevis korta tid.
Kammarrätten bedömer sammantaget att det som Måltidsfabriken i sitt anbud har framfört under denna punkt inte uppfyller aktuellt krav. Kammarrätten finner också att det är oförenligt med likabehandlingsprincipen att som upphandlande myndighet i denna situation, genom frågor, ge bolaget ytterligare möjlighet att uppfylla kravet.
I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål or 8227-18
Erfarenhet och referenser
Frågan som kammarrätten här har att ta ställning till är om Måltidsfabriken, i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlagets punkt 3.7, har angett referensuppdrag som visar att bolaget har haft ”erfarenhet av efterfrågad eller likvärdig tjänst”, dvs uppdrag ”som till omfattning och innehåll liknar efterfrågade tjänster”.
Kammarrätten konstaterar att även detta krav är förhållandevis oprecist formulerat. Det beskrivs inte närmare vad som utgör en likvärdig eller liknande tjänst. Enligt kammarrättens mening får kravet anses innebära att åberopade referensuppdrag vid en objektiv bedömning framstår som likvärdiga uppdraget i upphandlingen.
Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen inte avser produktion av mat utan en förhållandevis omfattande transport av mat. Kommunen har även i förvaltningsrätten anfört att det centrala i upphandlingen är att transportera mat på ett säkert sätt. Kommunen har bedömt att de av Måltidsfabriken refererade uppdragen innebär just detta. I Måltidsfabrikens beskrivning av det första åberopade referensuppdraget anges att det innebar catering i form av frukost, lunch och middag åt uppemot 1 400 personer på ett (1) boende. Uppdraget innebar transport av samtliga livsmedel för att lasta av och servera det på boendet tre gånger dagligen, sju dagar i veckan.
Uppdraget har utförts under en period på sex månader. Det andra åberopade uppdraget utgjorde måltidsservice till en (1) skola. Måltidsfabriken har producerat måltider, packat dessa och transporterat dem till skolan, vilket innebär en sträcka på ca 35-40 km enkel resa. Transporten avser 3—4 boxar/vagnar och ca. 120 portioner. Av handlingarna i målet framgår att det aktuella uppdraget för kommunen avser ca 100 upphämtnings- och avlämningsställen. Leverans ska ske till samtliga ställen inom en tumme med bibehållande av de mat-temperaturer som närmare framgår av förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten konstaterar att Måltidsfabrikens åberopade referensuppdrag innefattar måltidstransporter, men att uppdragen har avsett leveranser till enstaka ställen, att jämföra med de ca 100 ställen som den aktuella upphandlingen avser. Kammarrätten bedömer, såsom också anförts av Mellansvenska Logistiktransporter, att upphandlingens uppdrag får anses innebära en logistisk kapacitet som de åberopade referensuppdragen inte visar att Måltidsfabriken har erfarenhet av. Måltidsfabrikens referensuppdrag är därmed av en sådan karaktär att det inte kan anses röra sig om uppdrag som ”till omfattning och innehåll liknar” det som ska upphandlas.
Måltidsfabriken har i kammarrätten anfört att bolaget vid anbudstillfället bedrev verksamhet gentemot ett stort antal mindre kunder vilka var och en medförde leveranser till 1-3 platser, varför det sammantagna antalet leveranstillfällen per dag var väsentligt fler än endast 1—3. Förfrågningsunderlagets inskränkning av antal referenser till blott två stycken har därför, enligt Måltidsfabrikens mening, riskerat att leda till en underskattning av Måltidsfabrikens totala mattransportverksamhet vid tiden.
Det som kammarrätten har att bedöma är om Måltidsfabrikens anbud har uppfyllt förfrågningsunderlagets krav, så som dessa är utformade. Kammarrätten finner, även med beaktande av vad Måltidsfabriken har anfört, att Måltidsfabrikens anbud inte kan anses ha uppfyllt förfrågningsunderlagets punkt 3.7.
Onormalt lågt anbud
Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten att det inte framkommit anledning att anse att Måltidsfabrikens anbudspris är att betrakta som onormalt lågt.
Slutsats
Kammarrätten anser att Måltidsfabrikens anbud inte kan anses uppfylla förfrågningsunderlagets krav avseende ekonomisk och finansiell ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt erfarenhet och referenser. Det är därför inte förenligt med den för offentlig upphandling gällande likabehandlingsprincipen att anta Måltidsfabriken som leverantör i upphandlingen. Såvitt framgått har Mellansvenska Logistiktransporters anbud uppfyllt kraven i upphandlingen och skulle ha antagits för det fall
Måltidsfabrikens anbud förkastats. Mellansvenska Logistiktransporter har därmed lidit skada på det sätt som krävs för att domstolen ska besluta om ingripande med stöd av LOU. Kammarrätten förordnar därför att en ny utvärdering av anbuden ska göras vid vilken Måltidsfabrikens anbud inte ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Marie Bjernelius Lundahl Mona Aldestam Ida Lönneborg kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
Elisabeth Kornfeldt föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Mellansvenska Logistiktransporter AB, 536617-1210
Ombud: Advokat Daniel Svensson Box 1022 7351 40 Uppsala
MOTPART
Uppsala kommun 753 75 Uppsala
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:11435) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Uppsala kommun har genomfört en upphandling avseende transporter av måltider (dnr KSN-2017-3276). I tilldelningsbeslut den 15 januari 2018 antogs, såvitt avser delområde I Uppsala kommun, anbudet från Måltidsfabriken AB (Måltidsfabriken).
Mellansvenska Logistiktransporter AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar, som talan slutligen har bestämts, att förvaltningsrätten ska besluta att kommunens upphandling avseende delområde 1 Uppsala kommun, får avslutas först efter att rättelse vidtagits. Rättelsen ska dels bestå i att anbudet från Måltidsfabriken förkastas och således utesluts från anbudsutvärderingen, dels att en ny anbudsutvärdering görs och ett därpå följande nytt tilldelningsbeslut fattas där bolagets anbud antas.
Kommunen anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Måltidsfabriken uppfyller inte kraven i punkterna 3.5, 3.6, 3.7 och har även lämnat anbud med onormalt lågt pris. Eftersom Måltidsfabrikens anbud borde ha förkastats skulle bolaget rätteligen ha tilldelats kontrakt. Bolaget har således lidit eller kan komma att lida skada genom kommunens handlande.
Ekonomisk och finansiell ställning (punkt 3.5)
Det ifrågasätts att Målstidsfabriken uppfyller kommunens krav på att riskklassificeringen/rating enligt UC AB inte får understiga 3. En individuell prövning av Måltidsfabrikens ekonomiska och finansiella ställning visar under alla omständigheter att de inte uppfyller kravet. Måltidsfabriken har svarat att de uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell stabilitet genom att hänvisa till ett intyg från Måltidsfabrikens moderbolag. Dels kan det ifrågasättas vilken juridisk bindande verkan intyget har i förhållande till Måltidsfabrikens ekonomiska angelägenheter. Dels borgar inte moderbolagets ekonomiska ställning för att Måltidsfabriken kan upprätthålla ett långsiktigt avtal med kommunen.
Bolaget, som under de senaste åtta åren har haft avtalet med kommunen avseende transporter till skola och förskola i Uppsala och Knivsta, har beräknat att det kommer finnas ett behov av 16 transportbilar för att kunna fullgöra uppdraget för delområde I med de tidsangivelser och leveranspunkter som anges I upphandlingen. Till detta kommer kvalificerad personal med rätt behörighet för att kunna köra fordonen. Måltidsfabriken har i dagsläget inga fordon avsedda för den aktuella upphandlingen och saknar personal. Det är svårt att se att Måltidsfabriken har de ekonomiska eller finansiella förutsättningarna för att kunna finansiera köp eller hyra/leasing av den mängd fordon som torde krävas för att kunna fullgöra tjänsterna i upphandlingen.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet (punkt 3.6)
I första hand görs gällande att svaren på de frågor som kommunen ställt till
Måltidsfabriken är otillåtna kompletteringar och att kommunen åsidosatt likabehandlingsprincipen när de beaktat dessa otillåtna kompletteringar vid kvalificeringsprövningen. De uppgifter Måltidsfabriken har lämnat avseende kompletterande kostnadsberäkningar för leasing av fordon, hur många fordon som ska användas för fullgörande av uppdraget samt rekrytering av personal är uppgifter som kunde och borde ha lämnats i samband med beskrivningen av den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten. De lämnade uppgifterna är att betrakta som nya sakuppgifter och inte förtydliganden av tidigare lämnade uppgifter. I andra hand görs gällande att de uppgifter som lämnats genom förtydligandet inte medför att Måltids-fabriken uppfyller det obligatoriska kravet. Det är riktigt att kommunen inte har ställt upp något krav på en viss fordonsflotta i förfrågningsunderlaget. För att kravet ska ha något reellt innehåll torde dock krävas att anbudsgivaren lämnar uppgifter som visar att de har den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten som uppdraget kräver. Genom de förtydligande uppgifterna framgår att Måltidsfabriken beräknar att genomföra uppdraget med "upp till 7 st fordon". Det är uteslutet att uppdraget kan genomföras med endast sju fordon. Måltidsfabriken har inte heller visat att man har de personella resurser som krävs för att genomföra uppdraget.
Erfarenhet och referenser (punkt 3.7)
Måltidsfabriken har i sitt anbud bifogat en bilaga där två referenser anges och en beskrivning av dessa referensuppdrag. Referens I avser ett uppdrag för Migrationsverket där moderbolaget var utförare av uppdraget och inte anbudsgivaren Måltidsfabriken. Uppdraget omfattade en period om endast sex månader, vilket kan jämföras med avtalet i den aktuella upphandlingen som är på två plus två år. Det finns inget angivet i beskrivningen av uppdraget om vilken ekonomisk omfattning uppdraget hade, inga uppgifter om omsättning eller liknande jämförelsematerial. Referens 1 liknar alltså inte på något sätt efterfrågad tjänst i denna upphandling med avseende på omfattning. När det gäller innehåll framgår att det refererade uppdraget avsåg catering i form av frukost, lunch och middag där tillagningen av maten synes ha varit den huvudsakliga delen av uppdraget. Den del som rör transport, och som är aktuellt för bedömningen av erfarenheten vid den nu aktuella upphandlingen, omfattar endast transport från tillagningsplatsen till mottagningsköket tre gånger per dag. Daglig transport till en leveransadress kan inte jämföras med de för upphandlingen aktuella transporterna till 102 adresser per dag. Referens 1 liknar alltså inte på något sätt efterfrågad tjänst i denna upphandling med avseende på innehåll.
Referens 2 avser ett uppdrag som påbörjades i augusti 2017. Även detta uppdrag har utförts under knappt sex månader och det finns inte heller här någon beskrivning av uppdragets ekonomiska storlek. Av beskrivningen framgår att det är frågan om produktion och leverans av cirka 120 portioner mat per dag till en skola, alltså ett uppdrag av mindre ekonomisk storlek. Referens 2 liknar därmed inte heller på något sätt efterfrågad tjänst i denna upphandling med avseende på omfattning. När det gäller innehåll framgår att transport sker mellan Måltidsfabrikens tillagningsplats till skolan med två olika stopp. Det är en helt annan typ av omfattning, logistisk planering, personell- och fordonsmässig kapacitet som krävs i denna upphandling varför referens 2 inte bidrar med någon vägledning alls när det gäller förmågan att utföra det aktuella uppdraget. Måltidsfabriken uppfyller därmed varken det obligatoriska kravet på att leverantören ska ha erfarenhet av efterfrågad eller likvärdig tjänst eller kravet på att referenserna ska avse uppdrag som till omfattning och innehåll liknar efterfrågade tjänster.
Onormalt lågt pris
Bolaget har offererat pris för delområde 1 med 32 966 kronor. Måltidsfabriken har offererat pris för delområde 1 med 20 200 kronor. Måltidsfabriken har prissatt den övervägande delen av turerna med 200 kronor per dag vilket framstår som väldigt lågt. Måltidsfabrikens prissättning korresponderar inte heller med adressernas geografiska placering där adresser långt från Uppsala centrum har prissatts med 200 kronor och vissa centrala adresser med 400 kronor. Även kommunen har uppmärksammat Måltidsfabrikens låga pris genom den fråga kommunen ställt till Måltidsfabriken. Det bestrids att Måltidsfabrikens förtydligande, om det inte anses vara en otillåten komplettering, utgör en godtagbar förklaring till det onormalt låga priset.
Kommunen
Ekonomisk och finansiell ställning (punkt 3.5)
Måltidsfabriken har den ekonomiska och finansiella ställning som krävs. Måltidsfabriken är ett uppstartat bolag som ännu inte uppnått rating 3 enligt UC AB. Som framgår av förfrågningsunderlaget kan kravet på ekonomisk stabilitet ändå vara uppfyllt om anbudsgivaren lämnar bevis eller annan förklaring som innebär att företaget innehar motsvarande ekonomiska och finansiella ställning. Måltidsfabriken har därvid presenterat ett åtagande från moderbolaget och åberopat annat företags kapacitet. Vidare är moderbolaget berett att ställa en bankgaranti ifall kommunen skulle kräva detta. Med hänsyn till att Måltidsfabriken är relativt nyetablerat har kravet bedömts vara uppfyllt (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 september 2008 i mål nr 1227-08). Det bestrids att det aktuella uppdraget bara kan klaras av med 16 transportbilar. Antalet fordon baseras på hur anbudsgivaren har organiserat sin verksamhet och kan därmed skilja sig åt. Före tilldelningen bad kommunen Måltidsfabriken om ett förtydligande avseende bl.a. bolagets möjlighet att ha tillgång till fordon och chaufförer i samband med avtalsstarten. Som framgår har Måltidsfabriken en samarbetspartner som kan tillhandahålla erforderligt antal fordon när avtalet träder i kraft. Vidare pågår en rekryteringsprocess av chaufförer. Det ska understrykas att det inte är vid anbudstillfället utan när kontraktet ska fullgöras som leverantörerna ska ha tillgång till de nödvändiga resurserna.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet (punkt 3.6)
Det bestrids att Måltidsfabriken har fått göra en otillåten komplettering till sitt anbud. Det handlar inte om att Måltidsfabriken har fått lämna nya sakuppgifter som utgjort obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Vidare finns inga krav om viss fordonsflotta, uppgifter om ägande av fordon eller visst antal chaufförer/personalstyrka. Frågan har ställts främst mot bakgrund av att det skulle förflyta relativt kort tid från upphandlingen till avtalets ikraftträdande, och kommunen ville få ett klarläggande om hur Måltidsfabriken skulle komma igång. Kommunen behövde en konkretisering av uppgifterna som Måltidsfabriken lämnat i anbudet om hur uppdraget skulle genomföras. Måltidsfabriken har därvid lämnat uppgifter som förklarar hur man skulle komma igång med sitt uppdrag. Måltidsfabriken har även i denna del bedömts uppfylla kraven.
Erfarenhet och referenser (punkt 3.7)
När det gäller nystartade företag har man i praxis bedömt att kravet på referenser inte enbart kan avse egna referenser om leverantören på annat sätt kan visa att man förfogar över relevant erfarenhet (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 14 februari 2007 i mål nr 1237-06). Som framgår av
Måltidsfabrikens organisationsbeskrivning valde moderbolaget att, i takt med att produktionen växte, bilda dotterbolaget Måltidsfabriken för att effektivisera organisationen. Det är dock samma personal, struktur m.m. fast i egen bolagsform. Mot denna bakgrund kan referens 1 godtas. Det centrala i upphandlingen är att transportera mat på ett säkert sätt och de av Måltidsfabriken refererade uppdragen innebär just detta. Kommunen har aldrig ställt krav på en viss avtalstid eller att tjänsten måste var lik den nu aktuella på det sätt som bolaget gör gällande. Det krävs inte heller att den åberopade tjänsten måste vara av viss ekonomisk omfattning. Kravet är erfarenhet av efterfrågad eller likvärdig tjänst och Måltidsfabriken uppfyller detta krav.
Onormalt lågt pris
Anbudspriset från Måltidsfabriken är inte onormalt lågt. Anbudsgivarna har räknat på olika sätt mellan de olika leveranserna men den totala prisbilden från Måltidsfabriken har, mot bakgrund av det nu gällande avtalet, inte framstått som anmärkningsvärd eller onormalt låg. Om domstolen ändå skulle finna att anbudet ska anses onormalt lågt har kommunen de facto begärt en förklaring i enlighet med 16 kap. 7 § LOU. Kommunen har utöver frågorna om förtydligande av anbudet ställt frågor med anledning av det offererade priset relaterat till att fordonen ska leasas. Måltidsfabriken har på ett tillfredsställande sätt förklarat priset varför det saknas grund för att förkasta anbudet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering
Enligt 20 kap. 6 § LOU gäller att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Enligt 4 kap. I $ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Enligt samma bestämmelse ska upphandlingar genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Ekonomisk och finansiell ställning
I punkt 3.5 i upphandlingsdokumentet anges följande. Leverantören ska ha sådan ekonomisk och finansiell ställning att denne kan upprätthålla ett långsiktigt avtal med köparen. Som grund för Köparens bedömning gäller att företagets risklassificering/rating enligt affärs- och kreditupplysningsföretaget UC AB inte får understiga 3.
I de fall Leverantören har en lägre risklassificering/rating enligt UC kan ändå kravet anses vara uppfyllt under förutsättning att Leverantören, på begäran, lämnar annat bevis eller en sådan förklaring att Köparen kan anse att det är klarlagt att företaget innehar motsvarande ekonomiska och finansiella ställning. På motsvarande sätt kan nystartade företag som lämnar anbud styrka sin ekonomiska och finansiella ställning.
Det är ostridigt att Måltidsfabrikens riskklassificering/rating understiger 3. Måltidsfabriken har dock i sitt anbud hänvisat till en skrivelse där moderbolaget intygar att det går in som garant för Måltidsfabriken. Måltidsfabriken har därmed i enlighet med punkt 3.9 i upphandlingsdokumentet åberopat annat företags kapacitet. Bolaget har ifrågasatt vilken juridisk bindande verkan moderbolagets intyg har i förhållande till Måltidsfabrikens ekonomiska angelägenheter. Enligt förvaltningsrättens mening saknas dock anledning att ifrågasätta att moderbolagets skrivelse är allvarligt menad.
Kommunen har bedömt att Måltidsfabriken med stöd av moderbolagets kapacitet har den ekonomiska och finansiella stabilitet som krävs.
Så som kravet i punkt 3.3 har utformats, anser förvaltningsrätten att upphandlande myndighet ges förhållandevis stor frihet att bedöma om en leverantör, vars riskklassificering/rating understiger 3, innehar motsvarande ekonomiska och finansiella ställning. Förvaltningsrätten anser att de omständigheter som bolaget har anfört gällande Måltidsfabriken och dess moderbolags ekonomiska ställning, inte är tillräckliga för att rätten ska ifrågasätta kommunens bedömning. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen i denna del.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet
I punkt 3.6 i upphandlingsdokumentet anges följande.
Leverantören ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra efterfrågat uppdrag. Redogör för företagets kapacitet och tekniska förmåga för uppdraget och dess omfattning. Beskriv leveranskapacitet, kompetens, branscherfarenhet etcetera i nedanstående kommentarsfält eller i till anbudet bifogad bilaga.
Bolaget anser att Måltidsfabriken inte uppfyller kravet på teknisk och vyrkesmässig kapacitet, bl.a. med hänvisning till att det enligt bolagets uppfattning är uteslutet att genomföra uppdraget med det antal fordon Måltidsfabriken har redovisat. Bolaget anser även att Måltidsfabriken har gjort otilllåtna kompletteringar.
Av handlingarna framgår att kommunen före tilldelningen bad Måltidsfabriken om ett förtydligande genom att ställa ett antal frågor. Måltidsfabriken har i sitt svar bl.a. redovisat hur många fordon de har kalkylerat med avseende uppdraget och hur de ska säkerställa att fordon och personal finns på plats vid avtalsstart.
Enligt 4 kap. 9 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Enligt andra stycket ska en åtgärd enligt första stycket vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
I förarbetena uttalas att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt. Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt (se prop. 2015/16:193 s. 977).
Kommunen menar att Måltidsfabriken inte har fått lämna nya sakuppgifter som utgjort obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget, utan att det mot bakgrund av att det skulle gå relativt kort tid från upphandlingen till avtalets ikraftträdande behövdes en konkretisering av Måltidsfabrikens uppgifter i anbudet om hur uppdraget skulle genomföras.
11
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 423-18
I UPPSALA
Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsdokumentet inte innehåller några krav på ett visst antal fordon eller en viss personalstyrka. Mot denna bakgrund och med beaktande av det som kommunen har uppgett angående bakgrunden till det begärda förtydligandet, bedömer förvaltningsrätten att Måltidsfabrikens svar får ses som ett godtagbart förtydligande enligt 4 kap. 9 8 LOU.
Förvaltningsrätten anser att kravet i punkt 3.6 är förhållandevis vagt formulerat och att det därför inte kan ställas allt för höga krav på de uppgifter leverantörerna lämnar i sina anbud. Måltidsfabriken har uppgett i anbudet att kravet är uppfyllt och har bifogat flera bilagor, däribland en organisationsbeskrivning. Förvaltningsrätten anser, med hänsyn till kravets utformning, att det inte finns skäl att frångå kommunens bedömning att kravet är uppfyllt. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen även i denna del.
Erfarenhet och referenser
I punkt 3.7 i upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande.
Leverantören och dess eventuella underleverantörer ska ha erfarenhet av efterfrågad eller likvärdig tjänst. För att visa detta ska leverantören ange två (2) av vardera oberoende referenspersoner från liknande åtaganden och beskriva uppdragen så att köparen kan bedöma huruvida uppdragen motsvarar efterfrågade, eller likvärdiga tjänster. Referenserna ska avse uppdrag som utförts under de senaste tre (3) åren och som till omfattning och innehåll liknar efterfrågade tjänster.
Bolaget gör gällande att Måltidsfabriken varken uppfyller det obligatoriska kravet på att leverantören ska ha erfarenhet av efterfrågad eller likvärdig tjänst, eller kravet på att referenserna ska avse uppdrag som till omfattning och innehåll liknar efterfrågade tjänster.
Förvaltningsrätten anser att kravet i punkt 3.7 är utformat på ett sådant sätt att det inte kan ställas allt för höga krav på de uppgifter som leverantörerna lämnar i sina anbud. Måltidsfabriken har i anbudet uppgett att kravet är uppfyllt och bifogat en bilaga som bl.a. innehåller namn på två referenspersoner och en kortfattad beskrivning av aktuella uppdrag. Av beskrivningarna framgår att uppdragen bl.a. avser transport av måltider. Kommunen har godtagit referenserna och bedömt att Måltidsfabriken uppfyller upphandlingens krav i nu aktuellt avseende. Förvaltningsrätten anser att det inte finns skäl att göra en annan bedömning. Skäl för ingripande saknas därmed även i denna del.
Onormalt lågt pris
Bolaget har slutligen gjort gällande att Måltidsfabriken har lämnat ett onormalt lågt pris.
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten, enligt 16 kap. 7 § första stycket LOU, begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska, enligt andra stycket, förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
Bolaget anför att Måltidsfabriken har offererat ett pris som uppgår till cirka en tredjedel av bolagets pris, att Måltidsfabrikens prissättning avseende den övervägande delen av turerna framstår som väldigt låg och att prissättningen inte heller korresponderar med adressernas geografiska placering. Kommunen har å sin sida anfört att den totala prisbilden från Måltidsfabriken inte har framstått som anmärkningsvärd eller onormalt låg. Förvaltningsrätten anser att det inte har kommit fram tillräckliga skäl att ifrågasätta kommunens bedömning. Mot denna bakgrund och då det inte heller i övrigt är visat
13
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 423-18
I UPPSALA att kommunen åsidosatt bestämmelserna i denna del saknas skäl för ingripande med anledning av det som bolaget har anfört.
Slutsats Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det inte finns skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder som bolaget har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Mårten Olsson förvaltningsrättsfiskal Målen har beretts av föredragande juristen Petra Hedin.