KamR Stockholm mål 824-20

KLAGANDE

i

Stockholms El-Team AB, 556228-3902 i 20-05-13 H

Ombud: Advokat in i

Vesar Akibil i

MOTPART

Sveriges Riksdag, Riksdagsförvaltningen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 januari 2020 i mål nr 22162-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för detta avgörande.

YRKANDEN M.M.

Stockholms El-Team AB, SET, yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om varvid deras anbud ska beaktas, och i andra hand att upphandlingen görs om. SET hänvisar till de grunder och omständigheter som förts fram i förvaltningsrätten och för i huvudsak fram följande. SET:s anbud uppfyller de obligatoriska kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet i AFB.52 för elmontörer och skulle inte ha diskvalificerats. Den vinnande anbudsgivaren El AB Lennströms anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven för heta arbeten och kvalitetsledningssystem och borde ha diskvalificerats. Upphandlingsdokumenten är otydliga och brister i transparens.

Sveriges Riksdag, Riksdagsförvaltningen anser att överklagandet ska avslås och för i huvudsak fram följande. SET:s anbud uppfyller inte det obligatoriska kravet på referensuppdrag för elmontörer och har diskvalificerats. Det anbud som El AB Lennström, ELAB, lämnat uppfyller kraven på heta arbeten och kvalitetsledningssystem och ska inte diskvalificeras. Upphandlingsdokumenten är inte otydliga och brister inte i transparens.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

ELAB:s anbud

SET gör gällande att den vinnande anbudsgivaren ELAB inte uppfyller kraven på heta arbeten, eftersom ELAB:s avtalsansvarige och arbetsledare saknar behörighet och giltiga certifikat för heta arbeten. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Ett krav på att ha genomgått utbildning i heta arbeten utan att samtidigt inneha certifikat och behörighet är inte relevant. Kravet är inte möjligt att kontrollera. Den som har en utbildning äldre än fem år är inte certifierad hos Brandskyddsföreningen. Den som saknar ett certifikat är inte lämpad att utföra arbetet. Kravet har uppfattats olika av anbudsgivarna och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Riksdagsförvaltningen invänder att giltiga certifikat för heta arbeten begärs in vid utförandetidpunkten, inte vid tidpunkten för anbud, eftersom certifikaten endast gäller under en begränsad tidsperiod. Vid tidpunkten för anbud är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att vissa nyckelpersoner har genomgått utbildning i heta arbeten. En person som har genomgått utbildning i heta arbeten erhåller ett fysiskt certifikat. Det är därför möjligt att kontrollera att utbildningen genomgåtts trots att certifikatet har gått ut.

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det uppställs ett krav på utbildning i heta arbeten och att ELAB:s anbud uppfyller detta krav. I entreprenadföreskrifterna vid utförande/totalentreprenad anges i AFC/D.551 att berörd personal skall efter anfordran uppvisa giltigt certifikat för heta arbeten. Kammarrätten anser därför att kravet på utbildning vid anbudslämnandet är relevant för upphandlingen och proportionerligt.

SET gör också gällande att ELAB inte uppfyller kravet på kvalitetsledningssystem då de inte har uppmärksammat att nyckelpersonerna saknar behörighet att utföra heta arbeten och att den kvalitets-, miljö- och arbetsmiljöplan (KMA-plan) som ELAB har gett in är äldre än tre år. Om äldre kvalitetsledningssystem godtas diskrimineras anbudsgivare som har certifierade kvalitetsledningssystem som är giltiga. Datumet för kvalitetsplanen är avgörande, inte om en större entreprenad har utförts inom de senaste tre åren. Upphandlingsdokumenten brister i tydlighet och transparens eftersom det saknas en definition av vad som avses med en större entreprenad.

Riksdagsförvaltningen för fram att det är entreprenaden, inte kvalitetsledningsplanen, som ska vara utförd inom de senaste tre åren.

ELAB har gett in en KMA-plan från en större entreprenad som genomförts de senaste tre åren och uppfyller därför kravet på kvalitetsledningssystem.

Kammarrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att ELAB:s anbud uppfyller de krav som ställs på kvalitetssäkerhetsåtgärder/ kvalitetsledningssystem i de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller kommit fram att Riksdagsförvaltningen har brutit mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera ELAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund.

SET:s anbud

SET menar att kravet på referensuppdrag inte gäller för elmontörer och att det som anges under rubriken verifikat endast kan tolkas som en instruktion av ordningskaraktär om vilken information som verifikaten för respektive yrkesgrupp ska innehålla, inte ett krav avseende referensuppdrag för elmontörerna. Om det uppställs ett obligatoriskt krav på referensuppdrag för elmontörer är upphandlingsdokumenten otydliga.

Riksdagsförvaltningen invänder att de har uppställt krav för elmontörer att uppvisa likvärdiga referensuppdrag. Eftersom det inte ställs krav på kontraktsvärde eller när uppdraget senast får ha avslutats, framgår kravet endast under rubriken verifikat. Verifikaten ska lämnas för vardera av nyckelpersonerna, även för elmontörerna. Utan kravet på referensuppdrag skulle de inte kunna säkerställa att de elmontörer som är nyckelpersoner har erfarenhet av att arbeta med likvärdiga uppdrag. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga för att uppfylla kraven på likvärdighet och öppenhet.

Kammarrätten gör följande bedömning.

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av AG:s lämplighet, anges under rubriken ”Yrkeskunnande” att anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer som har dokumenterad kompetens och erfarenhet av att utföra efterfrågat uppdrag. Därefter följer två underrubriker ”Krav; Nyckelpersoner” och ”Verifikat”.

Under underrubriken ”Krav; Nyckelpersoner” anges för Avtalsansvarig och Arbetsledare bland annat att erfarenhet avseende efterfrågade arbeten etc. ska verifieras i CV genom exempel på två (2) likvärdiga referensuppdrag.

Något liknande krav på verifikation genom referensuppdrag anges däremot inte för Elmontör, 2 st.

Enligt kammarrättens mening skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte förstå och tolka informationen under rubriken ”Verifikat” som att det även uppställs ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Rubriken ”Verifikat” kan inte förstås som något annat än en redogörelse för på vilket sätt anbudsgivaren ska visa att de olika yrkeskategorierna har den kompetens som efterfrågas. Att två av de sju anbudsgivarna i upphandlingen har diskvalificerats eftersom de inte har angett referensuppdrag för elmontörer, talar även för detta.

Riksdagsförvaltningen hade därför inte rätt att förkasta SET:s anbud på den grunden att de inte lämnat referensuppdrag för elmontörer.

Förvaltningsrätten har endast prövat frågan om referensuppdrag för elmontörer. Det ankommer 1 första hand på förvaltningsrätten att pröva det som SET har fört fram under processen hos förvaltningsrätten om efterfrågade verifikat gällande anställningshistorik och arbetsuppgifter, samt

SET:s övriga invändningar mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för denna prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Rolf Bohlin Haike Degenkolbe Catharina Nordler kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Lisa Hoppman fiskal föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

Stockholms EI-Team AB, 556228-3902

Ombud: Advokat MN

Rutgersson Arvenberg Advokatbyrå AB

Vasagatan 7

111 20 Stockholm

MOTPART

Sveriges Riksdag

100 12 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

YRKANDEN

MM.

Sveriges Riksdag (RDF) genomför en ramavtalsupphandling gällande El-service. Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut den 24 september 2019 har EI AB Lennström (Elab) antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen.

Stockholms El-Team AB (SET) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och att SET:s anbud ska utvärderas och att anbudet från Elab ska diskvalificeras. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. SET anför i huvudsak följande.

De administrativa föreskrifterna kan inte tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör. SET har verifierat elmontörernas yrkeskunnande genom att bifoga anställningsavtal och kompetenskort. Det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag uppfyller omsättningskravet. Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre.

Det kan ifrågasättas om elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. Det strider mot instansordningsprincipen att utveckla vad som anges i upphandlingsrapporten. SET:s anbudspris var lika med det från Elab och SET har lidit skada genom att diskvalificeras från utvärdering.

RDF bestrider SET:s yrkanden och anför i huvudsak följande. SET:s anbud saknade uppgifter avseende offererade elmontörer om dels anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning, dels referensuppdrag med kort beskrivning och dels information om kontaktperson hos beställaren beträffande referensuppdrag. Av inlämnade kompetenskort framgick endast genomförda utbildningar. Fem av sju anbudsgivare har angivit referensuppdrag för elmontörer.

Elab har uppfyllt ställda krav avseende referensuppdrag. RDF har inte ställt krav om certifiering utan endast krävt att någon nyckelperson hos anbudsgivaren ska ha utbildning i Heta arbeten. Elab har även uppfyllt detta krav. Det är proportionerligt att kräva att elmontörer som arbetar i riksdagens byggnader ska ha erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga regler och rättsliga utgångspunkter

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr.

rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

SET:s anbud

Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgår följande. Anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer i form av en avtalsansvarig, en arbetsledare och två elmontörer. Gällande verifikat så framgår att till anbud ska bifogas CV eller liknande dokumentation där nedanstående information tydligt framgår för vardera person.

- Anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning för kravet om erfarenhet i offererad befattning (tidpunkt räknat från sista anbudsdag) och - åberopat referensuppdrag med kort beskrivning av uppdraget (tillräcklig information för bedömning av om uppdraget är liknande, se ovan), samt namn och telefonnummer till kontaktperson hos beställaren som kan intyga offererad persons deltagande.

Av upphandlingsrapporten framgår att anbudet från SET inte har bedömts uppfylla krav på elmontörer genom att inte redovisa anställningshistorik, arbetsuppgifter, referensuppdrag för dessa, och anbudet har därav inte kvalificerats.

Enligt SET framgår anställningshistorik och arbetsuppgifter av inlämnade anställningsavtal och kompetenskort avseende elmontörerna. SET har anfört att de administrativa föreskrifterna inte kan tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör.

Enligt förvaltningsrätten framgår emellertid med tillräcklig tydlighet att information om referensuppdrag ska framgå i dokumentationen avseende samtliga av de ansvariga personerna, dvs. även de två elmontörerna. I målet är ostridigt att anbudet från SET inte har innehållit några handlingar gällande referensuppdrag för de två elmontörerna. Anbudet har därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och RDF har således haft fog för att inte kvalificera anbudet från SET.

Vid denna bedömning saknas skäl att pröva vad SET anfört angående att elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader samt att det skulle strida mot instansordningsprincipen att utveckla vad som anges i upphandlingsrapporten.

Elabs anbud

Av upphandlingsrapporten framgår att Elab var den enda anbudsgivaren som kvalificerade sig till prövning av anbud. SET har anfört att Elabs anbud brister i två hänseenden mot ställda krav. Förvaltningsrätten anser att SET har ett berättigat intresse av att få sina invändningar prövade (jfr bl.a.

EU-domstolens dom i mål C-100/12, Fastweb SpA och Kammarrätten i

Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 5630-15).

SET har anfört att det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag vardera haft ett kontraktsvärde på minst 1 miljon kronor exklusive moms. I målet framgår att Elab till sitt anbud bifogat två referensuppdrag med kontraktsvärde på 13 respektive 15 miljoner kronor. Anbudet från Elab har således uppfyllt det aktuella kravet.

SET har även anfört att Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre. Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgår att avtalsansvarig och arbetsledare ska ha utbildning i bl.a. Heta arbeten. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns något krav om certifiering. I målet är ostridigt att avtalsansvarig och arbetsledare för Elab har genomgått den aktuella utbildningen. Anbudet från Elab har således uppfyllt det aktuella kravet.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att SET inte har visat att RDF har brutit mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen eller någon av de andra grundläggande principerna i LOU. Det saknas därmed anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05).

Maria Jacobsson Förvaltningsrättsfiskal

Johannes Dahlman har föredragit målet.