KamR Stockholm mål 9-18

KLAGANDE

Svevia AB, 556768-9848

Ombud: Advokat och jurist Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm

MOTPART

Stockholms stad

Ombud: Stadsadvokat Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A 105 25 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 december 2017 i mål nr 23939-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

2. Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 2 januari 2018 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Svevia AB yrkar att kammarrätten i första hand ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett och i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Bolaget anför bl.a. följande. Stockholms stad har brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, när anbudet förkastades trots att det uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Referenspersonen har inte angett ”icke godkänd” på någon av raderna, utan har intygat att uppdraget utförts ”enligt gängse branschnormer och på ett korrekt sätt”. ”Delvis godkänd” kan inte innebära detsamma som ”icke godkänd”. Referensuppdraget uppfyller därför stadens krav och visar på efterfrågad teknisk och yrkesmässig kompetens. Stockholms stad förkastade bolagets anbud på grund av bevismedlet för detta referensuppdrag. Det är dock ostridigt i målet att referenspersonen inte förstått blanketten och att hennes avsikt varit att ge bolaget godkänt betyg för de arbeten som utförts inom ramen för referensuppdraget. Syftet med att ange ett referensuppdrag kan rimligtvis inte vara att ett dokument ska vara beskaffat på ett visst sätt, utan syftet är i stället att säkerställa att den efterfrågade tekniska och yrkesmässiga kompetensen de facto finns hos anbudsgivaren. Vidare har förutsättningarna för upphandlingen varit så otydliga genom att det på förhand varken har varit möjligt för referenspersonerna eller för anbudsgivarna att veta hur referensformuläret skulle tolkas eller fyllas i för att anbudet skulle godtas. Det har saknats en beskrivning av vad ”delvis godkänd” innebär. Stockholms stad har därmed även på denna grund brutit mot principerna om likabehandling och transparens.

Principerna har också åsidosatts genom att Stockholms stad tillämpat kravet på referenser i upphandlingen på ett sätt som strider mot bestämmelsen i

13 kap. 3 § 5 LOU. Denna bestämmelse reglerar uttömmande när en anbudsgivares tidigare misskötsel av upphandlade kontrakt kan ligga till grund för uteslutning ur en upphandling och kan sägas utgöra en rättssäkerhetsgaranti. Bestämmelsen bör anses utgöra en exklusiv reglering av möjligheten för en upphandlande myndighet att åberopa sådana omständigheter. Eftersom de omständigheter som krävs för uteslutning enligt 13 kap. 3 § 5 LOU inte ens har gjorts gällande, saknar staden möjlighet att beakta egna referenser när det inte är någon skillnad i vare sig beslutsunderlag eller effekt om den tidigare avtalsrelationen beaktas som uteslutningsgrund eller vid prövning av teknisk och yrkesmässig kapacitet. Omständigheter som inte räcker till för att utesluta en anbudsgivare bör rimligtvis inte heller kunna läggas till grund för att förkasta ett anbud. I förevarande fall var det obligatoriskt att använda Stockholms stads egna uppdragsgivare som referens, om sådant referensuppdrag fanns.

Till följd av överträdelserna har bolaget lidit skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.

Referensblankettens utformning

Kammarrätten instämmer i den bedömning som förvaltningsrätten har gjort i denna del. Vad bolaget har anfört i kammarrätten föranleder ingen annan bedömning.

Tillämpningen av referensblanketten och dess förenlighet med

13 kap. 3 § 5 LOU

Av 14 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet i en upphandling får ställa krav på att leverantören ska vara kvalificerad i vissa avseenden. Kraven får enligt punkten 3 i bestämmelsens första stycke avse teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av 5 § samma kapitel framgår att ett krav enligt 1 § första stycket 3 får innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard.

Anbudsgivarna har i upphandlingen haft möjlighet att genom inlämnade referenser styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att kvalificeras i upphandlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att om anbudsgivaren har utfört uppdrag åt beställaren kommer en egen referens att inhämtas i enlighet med villkoren för referenser. Enligt kammarrättens mening är det möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser vid en prövning i kvalificeringsfasen av leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En sådan referenstagning måste dock framgå av förfrågningsunderlaget och ske på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte överträds (jfr t.ex. domar från Kammarrätten i Göteborg den 18 november 2010 i mål nr 2504-10 och den 1 juni 2009 i mål nr 788-09). Användning av egna referenser får dock inte ske på ett sätt som innebär att bestämmelsen i 13 kap. 3 § 5 LOU kringgås.

Kammarrätten anser att annat inte framkommit än att referenstagningen skett på ett objektivt sätt. Det har inte framkommit något som ens talar för att Stockholms stad har använt kravet på egna referenser i syfte att kringgå bestämmelsen 13 kap. 3 § 5 LOU i förhållande till bolaget. Bolaget har inte heller i övrigt anfört något som visar att Stockholms stads tillämpning av kravet på användande av egen referens har inneburit något överträdande av bestämmelserna i LOU.

Sammanfattningsvis anser kammarrätten att de omständigheter som bolaget anfört inte visar att Stockholms stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Grund för ingripande saknas därmed. Bolagets överklagande ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Vad som anges i formulärets sjätte stycke gäller även överprövning i mål enligt lagen [2016:1145] om offentlig upphandling. Fullständig information finns i lagens 20:e kapitel.

Annica Lindblom Astrid Eke Pernilla Flank lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Lizette Harletun Ilkhani föredragande jurist