KamR Stockholm mål 9774-21

KLAGANDE

Nowa Kommunikation AB, 556693-2603 i

Ombud: Adävoka' MN

MOTPARTER

i

1. Ekobrottsmyndigheten nr 2. Hill+Knowlton Strategies AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 20 december 2021 i mål nr 22390-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

MM.

Nowa Kommunikation AB yrkar att ett ingripande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, görs och föreslår att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs varvid anbudet från Hill+Knowlton Strategies AB förkastas eftersom det inte uppfyller alla obligatoriska krav. Nowa hänvisar till de grunder och omständigheter som bolaget har fört fram i förvaltningsrätten och lägger till bl.a. följande.

Den avgörande frågan i målet är vilket krav Ekobrottsmyndigheten har uppställt i fråga om kompetensen journalist. I upphandlingsdokumenten anges att journalist ska ha en uttagen examen i journalistik. Genom frågor och svar har Ekobrottsmyndigheten angett att ”Journalist ska ha uttagen examen som journalist. Ekobrottsmyndigheten har ej föreskrivit akademisk examen 180 poäng och därmed kan uttagen examen vid journalistlinje vid folkhögskola godkännas”. Dessa skrivningar har förvaltningsrätten tolkat som att Ekobrottsmyndigheten har frånfallit kravet som gäller ”uttagen examen”. Det är dock omöjligt att utläsa detta av upphandlingsdokumenten. Ekobrottsmyndigheten har tvärtom tydligt angett att kravet på uttagen examen kvarstår men att kravet även kan uppnås genom fullgjord journalistutbildning vid folkhögskola. Det är ostridigt att vinnande anbudsgivare har offererat en journalist som varken har en uttagen examen som journalist eller en fullgjord journalistutbildning vid folkhögskola.

Ekobrottsmyndigheten anser att överklagandet ska avslås och hänvisar till det som myndigheten har fört fram i förvaltningsrätten samt lägger till bl.a. följande.

Det finns flera sätt att bli journalist på och titeln journalist är inte en skyddad yrkestitel. Svenska Journalistförbundet ser gärna att en journalist har tre års eftergymnasiala studier innan denne blir yrkesverksam, liksom att en person som har slutfört en journalistutbildning kan vara journalist oavsett om personen har en akademisk examen eller en utbildning från en folkhögskola eller liknande. Det är ostridigt att det inte är möjligt att ”ta ut”

en examen från en folkhögskola. Begreppet ”uttagen examen” ska därför, efter myndighetens förtydligande, förstås så att kravet på att bli journalist inte avser en formbunden utbildning genom akademisk examen och examensbevis för genomgången utbildning blir därmed inte relevant. Begreppet ”uttagen examen” har förlorat sin betydelse. Det gick därför inte att vidhålla kravet på ”uttagen examen” om de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna vid utvärdering av anbud skulle följas. Myndigheten har inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen och detta förhållande har inte medfört att Nowa har lidit eller kan komma att lida skada.

Hill+Knowlton Strategies AB har getts tillfälle att yttra sig i målet men har inte hörts av.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Detta framgår av 4 kap. 1§ LOU.

Principen om likabehandling och kravet på öppenhet innebär bl.a. att samtliga krav och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt, dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden uppfyller upphandlingskriterierna (EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål C- 496/99 P, Europeiska kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA, punkt 111, och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

En förutsättning för att upphandlingsdokumenten ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i dokumenten upprätthålls under hela förfarandet. Om myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har den att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling. Före anbudstidens slut kan situationen vara den att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att frånfalla eller justera detta, utan att det för den skull blir fråga om en ny eller annan upphandling. I detta skede medför likabehandlingsprincipen att avvikelsen måste kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte kan ske, åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i förfrågningsunderlaget eller avbryta upphandlingen och göra förnyade överväganden i en eventuell ny upphandling (HFD 2016 ref. 37 I och II).

I punkten 5.8.2 i upphandlingsdokumenten anges att leverantören ska tillhandahålla en journalist som har en uttagen examen som journalist. Ekobrottsmyndigheten har i Frågor och Svar förtydligat detta krav i svaren på fråga 13 och fråga 37 och uppgett följande. ”Journalist ska ha uttagen examen som journalist. Ekobrottsmyndigheten har ej föreskrivit akademisk examen 180 poäng och därmed kan uttagen examen vid journalistlinje vid folkhögskola godkännas.”

Kammarrätten konstaterar att kravet i punkten 5.8.2 om uttagen examen som journalist är ett obligatoriskt krav som är tydligt och har relevant koppling till upphandlingsföremålet. Efter Ekobrottsmyndighetens svar på fråga 37 under anbudstiden har kravet däremot blivit otydligt och brister i transparens. Enligt kammarrättens mening kan kravet likväl tolkas som att kravet på uttagen examen i journalistik kvarstår, som att kravet på uttagen examen har frånfallits eftersom en slutförd journalistutbildning på folkhögskola godtas, trots att en sådan utbildning inte kan leda till en formell examen.

I denna situation kan Ekobrottsmyndigheten varken anta ett anbud om offererad journalist saknar uttagen examen i journalistik, eller förkasta ett anbud om offererad journalist har en slutförd journalistutbildning men ingen examen, utan att bryta mot likabehandlingsprincipen.

Den journalist som Hill+Knowlton Strategies AB har offererat har

60 högskolepoäng från en påbyggnadskurs i journalistik utöver en filosofie kandidatexamen med huvudämnet statskunskap. Handlingarna utvisar inte att journalisten har en uttagen examen i journalistik. Ekobrottsmyndigheten har trots det antagit bolagets anbud i strid med likabehandlingsprincipen.

Ekobrottsmyndigheten hade däremot inte heller kunnat förkasta anbudet från Hill+Knowlton Strategies AB eftersom kravet var så otydligt.

Vid dessa förhållanden finns skäl att ingripa i upphandlingen. Eftersom otydligheten 1 det obligatoriska kravet har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt att förordna om rättelse, utan upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Lindqvist — Haike Degenkolbe Petra Jansson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Lena Westman fiskal föredragande

Bilaga

SÖKANDE

Nowa Kommunikation AB, 556693-2603

Ombud: Advokat Roger Wier

MOTPART

Ekobrottsmyndigheten

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

Ekobrottsmyndigheten genomför upphandlingen ”Strategisk kommunikation, undersökning, och medietjänster”, dnr EBM2020-952, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen omfattar fyra olika tjänsteområden och Ekobrottsmyndighetens avsikt är att teckna avtal med en leverantör avseende samtliga tjänsteområden. Fem anbud har inkommit, som alla har bedömts uppfylla upphandlingens obligatoriska krav (ska-krav). I tilldelningsbeslut den 11 juni 2021, som senare har återkallats av Ekobrottsmyndigheten efter begäran från anbudsgivaren Nowa Kommunikation AB (Nowa), utsågs Hill+Knowlton Strategies AB (H+K) till vinnande anbudsgivare och Nowa placerades som nummer två. Efter fortsatt utvärdering och förtydligande från H+K har Ekobrottsmyndigheten den 8 juli 2021 fattat ett nytt beslut om tilldelning. H+K har även denna gång tilldelats avtalet och Nowa har placerats som nummer två.

YRKANDEN M.M.

Nowa ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Nowa föreslår att ingripandet ska bestå i ett förordnande om att upphandlingen ska rättas, på så sätt att Ekobrottsmyndigheten ska genomföra en ny kvalificering och utvärdering av de inkomna anbuden, varvid H+K:s anbud ska förkastas på grund av bristande uppfyllelse av obligatoriskt krav. Nowa anför bl.a. följande. En av de personer som H+K har offererat i sitt anbud uppfyller inte upphandlingens krav. Ekobrottsmyndigheten har, i strid med de grundläggande principerna i

4 kap. 1 § LOU, ändå kvalificerat H+K:s anbud. Om det inte vore för detta upphandlingsfel skulle Nowa ha tilldelats avtalet. Nowa har därför lidit skada eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Ekobrottsmyndigheten har uppställt ett obligatoriskt krav i punkt 5,8.2 i upphandlingsdokumentet och i fråga 37 i upphandlingens ”Frågor och svar” som innebär att en leverantör ska offerera en journalist som antingen har en uttagen examen i journalistik vid högskola/universitet eller en slutförd journalistutbildning vid folkhögskola. Kravet är tydligt och det är ostridigt att den person som H+K har offererat inte har vare sig en uttagen examen i journalistik vid högskola/universitet eller en journalistutbildning vid folkhögskola. Den person H+K offererat har endast tagit ut examen i statsvetenskap. Personen har inte ens möjlighet att ta ut en examen i journalistik i dagsläget utan att komplettera med ett examensarbete. Att personen inte har examen i journalistik är vederlagt och tydligt och H+K skulle rätteligen ha diskvalificerats. Ekobrottsmyndighetens påstående att kravet avseende uttagen examen har frånfallits saknar helt stöd i upphandlingsdokumentationen. Som svar på fråga 37 anger Ekobrottsmyndigheten tvärtom tydligt att ”Journalist ska ha uttagen examen som journalist”. Ekobrottsmyndigheten förefaller dessutom göra gällande att det finns ett upphandlingsrättsligt hinder mot att kravställa en viss utbildningsnivå vad gäller en uttagen examen inom journalistik. Detta är ett felaktigt påstående och

Ekobrottsmyndigheten har inte utvecklat vad detta hinder består i. Nowa bifogar upphandlingsdokument med ”Frågor och svar”, upphandlingsprotokoll, meddelande från H+K till Ekobrottsmyndigheten daterat den 18 juni 2021, bilaga till HFK:s anbud, resultatintyg från Lunds universitet och information från Lunds universitet om högskoleexamen enligt 1993 års studieordning.

Ekobrottsmyndigheten anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det bestrids att bestämmelserna i LOU har åsidosatts. Fråga 37 i upphandlingens ”Frågor och svar” gällde om uttagen examen endast avsåg akademisk examen. Då ska-kravets utformning kunde anses otydligt och gav utrymme för tolkning lämnades ett förtydligande svar som möjliggjorde för anbudsgivare att lämna in namngivna konsulter med genomförd utbildning på folkhögskola och därmed uppfylla ska-kravet för genomförd journalistisk utbildning. För sådana utbildningar i folkhögskolas regi utfärdas inte examensbevis enligt högskoleförordningen men utbildningen är likafullt en godkänd utbildning för att bli journalist. Journalist är inte en skyddad yrkestitel. Svaret på fråga 37 gjordes utifrån likabehandlingsprincipen så att ingen anbudsgivare skulle utestängas om upphandlingsföremålet genomfört en journalistisk utbildning. Om Ekobrottsmyndigheten hade behållit kravformuleringen ”uttagen examen” hade detta kunnat anses strida mot grundläggande principer. Anbudstiden förlängdes så att alla anbudsgivare skulle kunna beakta förtydligandet. Några ytterligare oklarheter i samband med lämnat förtydligande gällande fråga 37 inkom inte under anbudstiden. Upphandlingsföremålet för punkt 5.8.2 ”Journalist” är beskrivet som kompetensnivå 5 och det framgår av upphandlingsdokumentet att leverantören ska inneha rätt kompetens och tillräcklig kapacitet i sin personalgrupp för att klara de åtaganden som ramavtalet omfattar. Upphandlingsföremålet beskrivs tillika under punkt 5.6 där den seniora nivån formuleras som ”kunskap — kompetens av högsta rang inom aktuellt område, uppfattas som senior på marknaden”. Den av H+K offererade journalisten uppfyller upphandlingskraven med avseende på utbildning, kompetens och erfarenhet. Det föreligger därför inte grund för ändring av tilldelningsbeslutet. Ekobrottsmyndigheten bifogar resultatintyg från Lunds universitet och förtydligande från H+K till Ekobrottsmyndigheten daterat den 21 juni 2021.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Grundläggande utgångspunkter för prövningen

Av 20 kap. 6 8 LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1§ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Vid en ansökan om överprövning av upphandling är det den sökande parten som har att ange de omständigheter som han vill åberopa till stöd för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda (jfr RÅ 2009 ref. 69).

Upphandlingsdokumentets krav och fråga 37 i ”Frågor och svar”

Journalist är en av de kompetenser som anbudsgivarna ska offerera för tjänsteområde 2 benämnt ”Medieträningstjänster och utbildning”. I punkt 5.8.1 i upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande.

”5.8.1 Kompetenser tjänsteområde 2 Leverantören ska inneha rätt erhållen kompetens och tillräcklig kapacitet i sin personalgrupp för att klara de åtagande som ramavtalet omfattar. Leverantören ska förfoga över minst två (2 kompetenser för leverans av tjänster inom ramavtalsområdet under hela avtalsperioden. En person kan inneha flera roller. CV bifogas vid avrop. Kompetensnivå Kompetenser Antal som ska offereras 5 Journalist /utbildare Minst en (1) kompetens ska vara journalist enligt definition i ramavtalet 3 Utbildare Minst en (1) person ska vara kursledare och utbildare enligt definition i ramavtalet. 2 Stöd till utbildare — En (1) kompetens ska vara stöd till utbildare enligt definition i ramavtalet”

Kravställda kompetensnivåer 1—5 definieras 1 punkt 5.6 i upphandlingsdokumentet (ska-krav) med utgångspunkt i rubrikerna kunskap, erfarenhet, ledning och självständighet. För kompetensnivå 5 anges följande.

5.6 Kompetensnivåer Nivå Kompetens 5 Kunskap — kompetens av högsta rang inom aktuellt område, uppfattas som senior på marknaden

(senior) Erfarenhet — (som 4) men har befunnit sig på nivå 4 under minst 3 år

Ledning — har stor vana och erfarenhet att verka i ledande befattning Självständighet — mycket stor

Enligt punkt 5.8.2 ”Journalist” i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivarna redovisa kompetens för journalist. Det anges bl.a. att ”Journalist ska ha uttagen examen som journalist”, se punkt 5.8.2 nedan i dess helhet.

”5.8.2 Journalist Leverantören ska tillhandahålla journalist för där Ekobrottsmyndighetens personal ska genomgå intervjuträning/utbildning och som besitter stor medial kompetens och erfarenhet av medier som är t.ex. rikstäckande. Journalist ska ha uttagen examen som journalist. Ska krav för journalist Leverantören redovisar kompetens för journalist Bifogad fil [ ] Leverantörskommentar tillåten”

I fråga 37 i ”Frågor och svar” ställdes den 16 mars 2021 följande fråga:

”Är det en akademisk journalistexamen ni kräver eller fungerar det med utbildning på folkhögskola?”

Ekobrottsmyndigheten lämnade den 18 mars 2021 följande svar:

”Svar: Journalist ska ha uttagen examen som journalist. Ekobrottsmyndigheten har ej föreskrivit akademisk examen 180 poäng och därmed kan uttagen examen vid journalistlinje vid folkhögskola godkännas. Förtydligandet föranleder att Ekobrottsmyndigheten har förlängt anbudstiden så anbudsgivare hinner inarbeta detta förtydligande i anbudet.”

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om de omständigheter som Nowa har anfört och åberopat innebär att det finns grund för att besluta om ett ingripande mot upphandlingen.

Nowa har i målet gjort gällande att Ekobrottsmyndigheten har uppställt ett tydligt obligatoriskt krav som innebär att en leverantör ska offerera en journalist som antingen har en uttagen examen i journalistik från högskola eller universitet eller en slutförd journalistutbildning vid folkhögskola. Nowa har vidare gjort gällande att den person som H+K offererat inte uppfyller kravet.

I upphandlingsprotokollet till det aktuella tilldelningsbeslutet har Ekobrottsmyndigheten bl.a. angett att den konsult som H+K offererat har en slutförd journalistutbildning och är journalist.

Enligt de resultatintyg som både Nowa och Ekobrottsmyndigheten har gett in till domstolen har den person som H+K har offererat läst totalt 375 högskolepoäng vid Lunds universitet. Det framgår i korthet att personen åren 1993-1998 har avslutat olika kurser om 15 respektive 30 högskolepoäng, att personen år 1997 har tagit en filosofie kandidatexamen om 285 högskolepoäng med huvudämne statsvetenskap och att personen har avslutat kursen ”Journalistik (1-40)” om 60 högskolepoäng år 2000.

I det mail från H+K daterat den 21 juni 2021 som Ekobrottsmyndigheten har åberopat anges bl.a. följande. Journalistutbildningen vid Lunds universitet var under den aktuella perioden en påbyggnadsutbildning där en kandidat- eller magisterexamen var ett intagningskrav. Om man vill betona att ett examensbevis motsvarande kandidat- eller magisterexamen i journalistik ska föreligga blir detta irrelevant i sammanhanget då det i beskrivningen samtidigt anges att journalistlinje vid folkhögskola godkänns. Det är inte möjligt att ”ta ut” en formell sådan examen från en folkhögskola.

Förvaltningsrätten anser att formuleringarna i svaret på fråga 37 är oklara och att det krav på journalistisk utbildning som ställs i punkt 5.8.2 i upphandlingsdokumentet får anses ha ändrats genom Ekobrottsmyndighetens svar. Utifrån svaret på fråga 37 kan anbudsgivare i upphandlingen uppfatta att journalistlinje eller journalistutbildning vid folkhögskola kan godkännas för kravuppfyllnad. Enligt förvaltningsrätten saknas det anledning att ifrågasätta vad Ekobrottsmyndigheten, via H+K, har angett om att det inte är möjligt att ”ta ut” en examen från folkhögskola. Mot denna bakgrund gör förvaltningsrätten bedömningen att begreppet ”uttagen examen” får anses ha förlorat sin betydelse och att ett sådant krav, med upprätthållande av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, inte kan framhärdas vid utvärderingen av anbuden i upphandlingen.

Förvaltningsrätten gör vidare bedömningen att det som Nowa har anfört inte innebär att den av H+K offererade journalistens utbildning, med den avslutande kursen i journalistik om 60 högskolepoäng, inte motsvarar upphandlingens krav på utbildning och kompetens för journalist. Enligt förvaltningsrätten har Nowa inte visat att Ekobrottsmyndigheten har agerat i strid med LOU och dess principer när H+K har antagits som leverantör i upphandlingen. Nowa har inte heller angett några omständigheter som utgör grund för att upphandlingen ska göras om. Det saknas därmed skäl att besluta om ingripande mot upphandlingen med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Anna Björklund Rådman

Föredragande jurist Katri Andersson har föredragit målet.