KamR Sundsvall mål 1304-23 m.fl.

KLAGANDE

Månsson & Hansson AB, 556147-0153 Ombud:

MOTPARTER

1. Härjedalens kommun 2. Härjegårdar Fastighets AB, 556439-6553 Ombud: 3. Kontrollbolaget Norr AB, 559150-2397 4. Lannås Arkitekter AB, 556824-2019 5. MANA Projektbyrå i Umeå AB, 559117-0120

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 12 juni 2023 i mål nr 1183-23 och 1195-23, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen Arkitekt och tekniska konsulter för fastighetsförvaltning samt ny- och ombyggnation, HG 2022/33, avseende delområde 1 ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Månsson & Hansson AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Beställarna har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen genom att inte genomföra utvärderingen av anbudsgenomgången på det sätt som angetts i upphandlingsdokumentet. Referensgruppen har inte haft ett så stort antal deltagare som angetts i upphandlingsdokumentet och de personer som deltagit i referensgruppen har inte gjort en individuell betygsättning såsom angetts i upphandlingsdokumentet.

Utvärderingskriterierna avseende den muntliga anbudsgenomgången har varit otydliga. Det ska här särskilt noteras att anbudsförfarandet har varit indelat i två steg. Det första steget har varit att inkomma med skriftliga anbud. Någon skriftlig redogörelse av utvärderingskriterierna avseende anbudsgenomgången skulle dock inte lämnas i anbudet. I det andra steget skulle anbudsgivarna kallas till en muntlig anbudspresentation där utvärderingskriterierna skulle redogöras för muntligen. Vid upprättandet av anbudet antog bolaget att mer information om anbudsgenomgången skulle lämnas när en sådan bokades, d.v.s. när bolaget fick en kallelse, och att det skulle finnas möjlighet att ställa frågor i samband med det. Det ska i sammanhanget också noteras att det enbart var de anbudsgivare som faktiskt hade möjlighet att vinna upphandlingen som skulle kallas till anbudsgenomgång. Med hänsyn till det är det rimligt att anbudsgivare inte lägger fokus på detta steg redan i anbudet. Det är vanligt förekommande att anbudsgivare ombeds att i ett senare skede efter anbudstidens utgång inkomma med ytterligare underlag eller redogörelser i såväl muntlig som skriftlig form. I sådana fall brukar anbudsgivare ges möjlighet att ställa frågor kring det. Att kräva att anbudsgivarna redan under anbudstiden ska vara proaktiva och förutse vilka oklarheter som kan uppstå vid sådana framtida situationer är en väldigt extensiv och långtgående tolkning av högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i HFD 2022 ref 4. Det kan inte krävas av en anbudsgivare att denne i första steget måste förvissa sig om att det inte kan komma att finnas oklarheter i steg två. Inlämnandet av det skriftliga anbudet respektive den muntliga anbudsgenomgången får ses som två skilda steg i upphandlingen och ska därför inte sammanblandas. Vidare har den aktuella bristen inte påverkat utformningen eller innehållet i det skriftliga anbud som skulle lämnas under anbudstiden, varför det inte har funnits skäl att ställa frågor under anbudstiden.

Även om kammarrätten skulle instämma i förvaltningsrättens bedömning om huruvida bolaget gjort vad som krävs för att undvika skada, ska understrykas att bolaget i vart fall måste ha kunnat förvänta sig att beställaren i efterhand skulle kunna motivera fördelarna med det vinnande anbudet. Beställaren har en skyldighet att enligt 12 kap. 13 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, klargöra utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Av protokollen från anbudsgenomgången framgår inte vilka svar som gett högre eller lägre poäng. Beställaren har inte heller i förvaltningsrätten klargjort varför bolaget fått låga poäng jämfört med tilldelade leverantörer. Det går således inte att få någon insyn i hur utvärderingen har gått till. Att det inte ens i efterhand går att förstå varför en viss leverantör har antagits utgör en brist i sig som föranleder att upphandlingen ska göras om. I detta avseende är det inte relevant om bolaget ställt några frågor under anbudstiden, då den bristande motiveringen för valet av leverantör tidigast visar sig efter att tilldelningsbeslutet har distribuerats till anbudsgivarna.

Härjedalens kommun, Härjegårdar Fastighets AB, Lannås Arkitekter

AB och Kontrollbolaget i Norr AB anser att överklagandet ska avslås.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Beställarna har genomfört en upphandling av arkitekttjänster där de tre anbud som är mest ekonomiskt fördelaktiga med utgångspunkt från bästa förhållandet mellan pris och kvalitet har tilldelats ramavtal. Enligt anbudsunderlaget räknas utvärderingspriset fram efter en muntlig anbudsgenomgång. Vid den muntliga anbudsgenomgången har beställarna genom en referensgrupp gjort en mervärdesutvärdering med poängsättning som har genererat ett fiktivt prisavdrag. Prisavdraget har varit avgörande för vilka leverantörer som har tilldelats kontrakt.

Kammarrätten anser att utvärderingen av den muntliga anbudsgenomgången och utformningen av utvärderingen lämnat ett stort utrymme för godtyckliga bedömningar. I upphandlingsdokumenten saknas det uppgifter om vad som krävs för att få en viss poäng eller hur olika frågor har viktats. Av protokollen från anbudsgenomgångarna framgår inte heller hur referensgruppen har utvärderat svaren. Liknande svar har dessutom getts olika poäng utan någon närmare förklaring. Beställarna har härigenom getts en i praktiken fri prövningsrätt. Bristerna hänför sig både till utformningen av förfrågningsunderlaget och utvärderingen av anbuden. Upphandlingen har i dessa delar skett i strid mot principerna om likabehandling och öppenhet. Frågan i målet är därefter om bolaget, som inte påtalat några brister innan tilldelningsbeslut fattats, har visat att de lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU.

Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallen HFD 2022 ref. 4 I och II bl.a. uttalat att en leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § LOU på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.

Bolaget har varken innan de lämnat sitt anbud eller i samband med anbudsgenomgången begärt förtydliganden eller kompletteringar från beställarna. Mot den bakgrunden och då bolaget inte konkretiserat hur deras möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud påverkats av bristerna i förfrågningsunderlaget är det inte visat att bolaget lidit skada i förhållande till möjligheterna att utforma sitt anbud på bästa sätt. Såsom konstaterats ovan har upphandlingen också brustit i utvärderingen av anbuden. Även med beaktande av att det redan av upphandlingsdokumentet kan utläsas vissa brister avseende utvärderingskriterierna anser kammarrätten att det framstår som svårt för bolaget att redan i samband med anbudsgivningen kunna förutse att beställarna tillämpar utvärderingskriterierna på ett godtyckligt sätt. Då bolagets anbud haft lägst pris har den till synes godtyckliga anbudsutvärderingen, där det inte går att följa hur poängsättning med efterföljande prisavdrag skett, kunnat medföra skada för bolaget i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Det finns därför skäl att ingripa mot den aktuella upphandlingen. Bristerna i upphandlingen hänför sig bl.a. till det konkurrensuppsökande skedet och kammarrätten bestämmer därför att den aktuella upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anders Odmark Anna Bornelyck Karolina Placht kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent