KamR Sundsvall mål 1414-18
KLAGANDE
Veidekke Entreprenad AB, 556508-6583 iKSar oo AKktbil
Ombud: Advokaterna Elisabeth André och Johan Håkansson
Moll Wendén Advokatbyrå AB
MOTPART
Trafikverket
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 31 maj 2018 i mål nr 1488-18, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Veidekke Entreprenad AB:s anbud inte ska förkastas på den grunden att ersättningen för arbetet med tillfälliga skyddsanordningar (BCB-.717) inte ingår i anbudssumman.
YRKANDEN M.M.
Veidekke Entreprenad AB yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett genom att ny anbudsutvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Trafikverket anser att överklagandet ska avslås.
Parterna har i huvudsak anfört samma omständigheter som vid förvaltningsrättens prövning. Veidekke Entreprenad AB har i kammarrätten åberopat ett rättsutlåtande från Per Samuelsson, professor och juris doktor, som är från den 11 juni 2018.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Trafikverket haft skäl att förkasta anbudet från Veidekke Entreprenad AB på grund av att ersättning för arbetet med tillfälliga skyddsanordningar (BCB.717) inte ingår i anbudssumman. Avgörande vid bedömningen är därmed om ersättning för det aktuella arbetet ska ingå i anbudssumman.
Av de administrativa föreskrifterna för den aktuella upphandlingen framgår bl.a. följande. Reservationer eller liknande som innebär att anbudet avviker från ställda krav godtas inte och innebär att anbudet kommer att förkastas
(AFB.3). Prissatt mängdförteckning ska bifogas i upphandlingssystemet.
Summerad mängdförteckning ska anges som anbudssumma i upphandlingssystemet. Anbud ska vara baserat på de mängder som anges i bifogad mängdförteckning. Angivna mängder i förfrågningsunderlaget ska således vara prissatta i anbud. Vid summering av prissatt mängdförteckning ska slutsumman överensstämma med anbudssumman. Om så inte är fallet är anbudsgivaren bunden av anbudssumman och å-priserna i den prissatta mängdförteckningen ska justeras jämnt med samma procentsats över samtliga priser (AFB.31).
Det är i målet ostridigt att arbetet med tillfälliga skyddsanordningar inte finns angivet i bifogad mängdförteckning. Med hänsyn till de administrativa föreskrifterna om att ett anbud ska vara baserat på mängderna i bifogad mängdförteckning, och att slutsumman vid summering av prissatt mängdförteckning ska överensstämma med anbudssumman, har bolagets anbud inte avvikit från ställda krav när ersättningen för arbetet med tillfälliga skyddsanordningar inte ingått i anbudssumman. Trafikverket har därför inte haft skäl att förkasta bolagets anbud på den angivna grunden och har således handlat i strid med principen om likabehandling.
Bolaget har anfört att det har lämnat det mest fördelaktiga anbudet och av handlingen benämnd ”Upphandlingsprotokoll” framgår att bolaget lämnat den lägsta anbudsumman. Bolaget har därmed gjort sannolikt att det kan komma att lida skada av överträdelsen.
Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud inte ska förkastas på den grunden att ersättningen för arbetet med tillfälliga skyddsanordningar inte ingår i anbudssumman.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Carina Ferm Brodén = Torbjörn Eriksson Esin Tubluk kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande (skiljaktig mening, = referent se nedan)
Skiljaktig mening Torbjörn Eriksson har skiljaktig mening och anför följande. Jag instämmer i förvaltningsrättens bedömning och anser därmed att överklagandet ska avslås.
Bilaga
SÖKANDE
Veidekke Entreprenad AB, 556508-6583
Ombud: Advokaterna Johan Håkansson (enligt fullmakt) och Caroline
Knutsson Lesinski (enligt uppgift) Moll Wendén Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Veidekke Entreprenad AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Trafikverket upphandlar, genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en utförandeentreprenad för utförande av underhåll av en bro över Byälven (CTM id: 176954). Trafikverket meddelade den 28 mars 2018 att man beslutat att anta Bygg BengtProduktion AB (Bygg Bengt) som leverantör. Av upphandlingsprotokollet framgår att anbudet från Veidekke Entreprenad AB förkastades på grund av en otillåten reservation.
Veidekke Entreprenad AB (Veidekke) ansöker om Överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras med beaktande av Veidekkes anbud och 1 andra hand att upphandlingen ska göras om. Veidekke anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. BCB.717 Tillfällig skyddsanordning utgör inte en del av kontraktsarbetena och ingår inte i anbudssumman. Trafikverket har inte efterfrågat något pris på Tillfällig skyddsanordning i mängdförteckningen och Veidekke har därför inte heller Prissatt det arbetet i mängdförteckningen. Om Tillfällig skyddsanordning skulle utgöra ett kontraktsarbete skulle det regleras från noll kronor. Veidekke har bifogat en komplett prissatt mängdförteckning till sitt anbud och anbudssumman överensstämmer med de prissatta arbetena i mängdförteckningen i enlighet med AFB.31 och har således inte lämnat en otillåten reservation i anbudet. Den omständigheten att Veidekke efter anbudstidens utgång har förklarat detta för Trafikverket utgör ingen reservation. Trafikverkets förfarande att ändå förkasta anbudet strider mot LOU. För det fall rätten skulle finna att förfrågningsunderlaget ska tolkas på det sätt Trafikverket gör gällande är det fråga om ett oklart och otydligt krav. Veidekke har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och lider eller riskerar att lida skada till följd av detta.
Trafikverket anser att ansökan ska avslås
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Veidekke anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Veidekke lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 8 LOU).
Otillåten reservation i Veidekkes anbud?
Trafikverket är av uppfattningen att Veidekkes anbud innehåller en otillåten reservation och anför bl.a. följande. Efter anbudstidens utgång skickade
Trafikverket ut ett publikt meddelande där man bad anbudsgivarna bekräfta att arbete angivet i BCB.717 i OTBbbu ingår i kontraktsarbetena och inte ersätts extra. Veidekke svarade att arbete med tillfälliga skyddsanordningar som kravställts under kod och rubrik BCB.717 i OTBbu inte omfattas av kontraktsarbetena eller anbudssumman eftersom arbetet inte finns upptaget i mängdförteckningen och därmed inte heller är prissatt. Frågan om ersättning för ett arbete som finns tydligt angivet i en handling, i detta fall i OTBbu under kod BCB.717, ingår i anbudssumman även då arbetet inte finns med i mängdförteckning och alltså inte prissatts under explicit kod i mängdförteckningen avgör frågan om Veidekke lämnat en otillåten reservation eller inte. I kontraktshandlingen MER 17 och i icke kontraktshandlingen Motiv MER (2014) anges att mängdförteckningen ska vara komplett (den s.k.
kompletthetsregeln). Av kontraktshandlingen AB 04 kap. 1 § 2 och dess kommentar kan utläsas en annan motstående princip, den s.k. kompletteringsregeln, vilken anger att kontraktshandlingarna kompletterar varandra och att även om kontraktshandlingarna inte skulle vara upprättade efter god sed så ingår ändå ett arbete i entreprenadens omfattning och är ett kontraktsarbete om ”entreprenören i anbudsskedet i varje fall inte skall behöva missta sig på vilket arbete som skall ingå i hans åtagande”. I detta fall är det aktuella arbetet med tillfällig skyddsanordning klart och tydligt beskrivet på sin rätta plats i OTBbu under kod BCB.717. Det finns ingen rimlig möjlighet för anbudsgivare att missta sig på att detta arbete ingår i entreprenörens arbete eftersom det finns redovisat på sin rätta plats i OTBbu och då varje välinformerad anbudsgivare vet att det för denna entreprenad behövs utföras Tillfällig skyddsanordning. Då det saknas kod i mängdförteckningen för att prissätta arbetet hade anbudsgivarna att prissätta detta arbete på samma sätt som för Allmänna kostnader enligt MER 17 som ”ingår i ersättning för mängdförtecknade arbeten”. Det är inte ett optimalt sätt att prissätta, men hindrar heller inte anbudsgivarna att få begärd ersättning för aktuellt arbete. Anbudsgivarna är vana att prissätta arbeten och åtaganden som inte finns i mängdförteckningen. Vid motstridiga uppgifter i kontraktshandlingarna gäller de, enligt AB 04 kap. 1 §3, i en rangordnad ordning. Kontraktshandlingen AB 04 med dess kompletteringsregel är rangordnad före MER 17 med kompletthetsregeln, vilket innebär att kompletthetsregeln får ge vika för kompletteringsregeln.
Veidekke gör å sin sida gällande att man inte har lämnat någon reservation i anbudet och framför bl.a. följande. F örfrågningsunderlaget omfattar objektspecifika mät- och ersättningsregler, Mät- och ersättningsregler för brounderhåll TDOK 2017:0384. Av denna handling framgår krav på att mängdförteckningen ska vara komplett med koder och rubriker samt att med beställt arbete avses arbete enligt mängdförteckningen. Förfrågningsunderlaget omfattar även standardiserade mät- och ersättningsregeler, MER Anläggning 17. Enligt denna handling gäller det s.k. kompletthetskravet, vilket innebär att mängdförteckningen förutsätts vara komplett och baserad på produktionsresultatkoder och därigenom ange omfattningen på arbetet. Alla andra arbeten som framgår av ritningar, tekniska beskrivningar och andra tekniska dokument måste finnas förtecknade i mängdförteckningen för att entreprenören ska kalkylera med arbetena i sitt anbud och för att de därmed ska ingå i de blivande kontraktsarbetena. Oavsett hur tydligt arbetet framgår av annan handling i förfrågningsunderlaget ska entreprenören inte kalkylera med något arbete i de fall kod, rubrik och därmed mängd saknas i mängdförteckningen. Entreprenören har vidare, enligt MER Anläggning 17 och dess tillämpningsanvisningar att reglera ersättningen från noll för mängd som inte har upptagits i mängdförteckningen. Detta gäller även om mängden framgår av någon annan handling i förfrågningsunderlaget. I förevarande fall finns det en fastställd kod och rubrik som är tillämplig för det aktuella arbetet — BCB.717 Tillfällig skyddsanordning — och den ska då finnas medtagen i mängdförteckningen för att omfattas av kontraktsarbetena och anbudssumman. Arbetet BCB.717 är förvisso kravställt i OTBbu, men mängdförteckningen saknar kod och rubrik för arbetet. Någon mängd är heller inte angiven i mängdförteckningen och hänvisning om att arbetet är redovisat på annat ställe i förfrågningsunderlaget saknas, varför mängden ska anses vara noll. BCB.717 Tillfällig skyddsanordning utgör därmed inte en del av kontraktsarbetena och ingår inte i anbudssumman. Veidekke har bifogat en komplett prissatt mängdförteckning till sitt anbudssumman och anbudssumman överensstämmer med de prissatta arbetena i mängdförteckningen i enlighet med kraven i AFB.31. Den omständigheten att Veidekke har förklarat detta efter anbudstidens utgång utgör ingen reservation.
Förvaltningsrättens bedömning AV rättspraxis följer att ett anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, dvs. avvikelser i fråga om villkor, reservationer och förbehåll, inte får utvärderas. Likabehandlingsprincipen kräver således att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan lämnade anbud (jfr EUdomstolens avgörande C-243/89, Stora Bält).
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att såväl standardavtalet AB 04 som MER Anläggning 17 ingår som kontraktshandlingar i upphandlingen. Enligt AB 04 kap. 1 § 3 gäller vid motstridiga uppgifter i kontraktshandlingarna AB 04 före bl.a. särskilda mät- och ersättningsregler (MER). Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna (AB 04 kap. 1 § 1). Kontraktshandlingarna kompletterar varandra om inte omständigheterna föranleder annat (AB 04 kap.1 § 2). Detta är ett uttryck för principen att arbete som ska omfattas av entreprenörens åtagande enbart behöver redovisas på ett ställe i kontraktshandlingarna.
I förevarande fall anges i de administrativa föreskrifterna AFB.31 att prissatt mängdförteckning ska bifogas i upphandlingssystemet, att summerad mängdförteckning ska anges som anbudssumma i upphandlingssystemet, att anbud ska vara baserat på de mängder som anges i bifogad mängdförteckning, att angivna mängder i förfrågningsunderlaget ska vara prissatta i anbud och att slutsumman ska överensstämma med anbudssumman vid summering av prissatt mängdförteckning. I handlingen ”Objektspecifik Teknisk Beskrivning Brounderhåll” (i det följande benämnd OTBbu) anges under kod BCB.717 att skyddsanordningar ska utformas enligt krav i TRVK Apv avsnitt 8.4 med underliggande avsnitt. Av utredningen i målet har inte framkommit annat än att denna handling utgör kontraktshandling (AFC.11 och EK $ 1.1). I målet är klarlagt att kod BCB.717 inte finns upptagen i den till förfrågningsunderlaget bifogade mängdförteckningen. Enligt förvaltningsrättens mening är arbetet med Tillfälliga skyddsanordningar dock tillräckligt tydligt förtecknat i den tekniska beskrivningen OTBbu och det är förvaltningsrättens uppfattning att en normalt omsorgsfull anbudsgivare därmed bör ha förstått att detta arbete ingår i entreprenörens åtagande och utgör ett kontraktsarbete som i enlighet med ersättningsreglerna i standardavtalet kommer att ersättas inom kontraktssumman och som följaktligen ska prissättas såsom ingående kontraktsarbeten (jfr AB 04 kap. 6 § 1). Mot bakgrund av att Veidekke på förfrågan från Trafikverket har gett uttryck för att arbetet BCB.717 Tillfällig skyddsanordning inte omfattas av kontraktsarbetena utan ska regleras som ett ÄTA-arbete, är det förvaltningsrättens bedömning att Veidekke har lämnat en otillåten reservation i sitt anbud och att Trafikverket därmed haft fog för att förkasta anbudet på det sätt som skett (jfr AFB.3). Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU på de av Veidekke anförda grunderna varför ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU).
Lennart Andersson rådman
Bilaga
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningstättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- - .
ningstätten inom tre veckor från den dag då Overklagandets innehåll klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har 1. Klagandens petson- eller organisationsangetts när det kommer att meddelas, ska nummer, postadress, e-postadress och dock överklagandet ha kommit in inom tre telefonnummer till bostaden och mobilveckor från den dag som avgörandet med- telefon. Även adress och telefonnummer delades. För offentlig part räknas tiden för till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell överklagande alltid från den dag avgörandet annan adress där klaganden kan nås för meddelades. delgivning.
Om sista dagen för överklagandet infaller på Om klaganden anlitar ombud, ska omlördag, söndag eller helgdag, midsommar- budets namn, postadress, e-post-adress, afton, julafton eller nyårsafton räcker det att telefonnummer till arbetsplatsen och skrivelsen kommer in nästa vardag. mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller
Prövningstillstånd i kammarrätten adressuppgifter har lämnats tidigare i
För att ett överklagande ska kunna tas uppi målet och fortfarande är aktuella behöver kammaträtten fordras att prövningstillstånd de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som övet- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens namn, målav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, nummer samt dagen för avgörandet, . . nos 3. de skäl som klaganden anger till stöd för 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om pröv ningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 4. den ändring av förvaltningsrättens | | avgörande som klaganden vill få till stånd, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas 3. de bevis som klaganden vill åberopa och av högte rätt, eller vad han/hon vill styrka med varje särskilt | | bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Forts. nästa sida www.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU = Producerat av Domstolsverket + 2017-06
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessionet, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.
wyww.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU »« Producerat av Domstolsverket » 2017-06