KamR Sundsvall mål 1440-25

KLAGANDE

Sundsvalls kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

RentalCare Sverige AB, 559097-7111 Ombud: Bolagsjurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 30 maj 2025 i mål nr 820-25, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Sundsvalls kommun yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Bolaget har inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Det saknas därmed skäl för ingripande. Inom ramen för Frågor och svar har kommunen klargjort att dokumentet Grunder för prissättning ska lämnas in med anbudet. Frågor och svar utgör en del av upphandlingsdokumenten och har behövt beaktas av bolaget. Det finns inte någon skyldighet för kommunen att därutöver skicka ut ytterligare information. Bolaget har inte gjort gällande att kommunen har gjort en väsentlig ändring i upphandlingsdokumenten och underlåtit att förlänga anbudstiden i strid med LOU. Någon påstådd skada i förhållande till ett sådant upphandlingsfel har inte heller gjorts gällande. Förvaltningsrätten har på eget initiativ initierat en prövning av dessa frågor och därmed på ett uppenbart sätt gått utanför sin prövningsram. Detta innebär att inte heller kammarrätten ska ta ställning till om en väsentlig förändring av upphandlingsdokumenten har skett och om kommunen felaktigt underlåtit att förlänga anbudstiden med följden att bolaget eventuellt lidit skada. Dessa frågor har bolaget inte gjort gällande i förvaltningsrätten och de är numera prekluderade. Kommunen anser dock att de förtydliganden som skett inom ramen för Frågor och svar inte utgör någon väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten.

RentalCare Sverige AB anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Prövningsramen är klar och oförändrad och det som ska prövas är de faktiska omständigheterna kring kommunens kravställning och kommunikationssätt. Förvaltningsrätten har endast rättsligt kvalificerat redan åberopade fakta. Om kravet på inlämning av bilagan inte uttrycktes i de ursprungliga upphandlingsdokumenten har rätten behövt pröva om efterhandskommunikationen har nått upp till LOU:s krav på tydlighet, likabehandling och förutsebarhet. Bolaget har inte fört in någon ny grund utan vidhåller samma faktiska omständigheter. Även om kammarrätten inte anser att kommunen har gjort en väsentlig förändring av upphandlingsdokumenten så saknar det ursprungliga underlaget ett krav på att lämna in den aktuella bilagan. Att kommunen har framställt kravet genom Frågor och svar och sedan avstått från ett informationsmeddelande eller en rättelse, är i sig grund för ingripande mot upphandlingen. Den felaktiga hanteringen har påverkat kvalificeringen och medfört konkret skada för bolaget vars anbud förkastats.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I mål om offentlig upphandling bör som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grunder sin talan på. Bolagets talan i förvaltningsrätten har grundats på omständigheterna att ett nytt obligatoriskt krav har tillförts upphandlingen, att detta har förändrat förutsättningarna för att lämna anbud, att ändringen har skett på ett felaktigt sätt samt att kommunen inte i tillräcklig mån har upplyst leverantörerna om ändringen. Även om bolaget inte uttryckligen anfört t.ex. att det har skett ett en väsentlig förändring av upphandlingsdokumenten eller att anbudsgivarna inte har fått tillräcklig tid på sig att anpassa sina anbud därefter, anser kammarrätten inte att förvaltningsrättens prövning har grundat sig på annat än de omständigheter som bolaget på ett klart sätt har lagt till grund för sin talan.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att ett obligatoriskt krav om inlämnande av bilagan Grunder för prissättning har tillförts upphandlingen genom Frågor och svar. Vidare har kravet på ett tydligt sätt förändrat förutsättningarna för att ett anbud ska tas upp till utvärdering och är därför att anse som en väsentlig förändring. Det har inte kommit fram att kommunen har uppfyllt skyldigheten att förlänga tidsfristen för anbudslämnande som följer av 11 kap. 8 § LOU och som förvaltningsrätten har konstaterat har kommunen därmed agerat i strid med lagen.

För att ingripa mot upphandlingen krävs dock också att bolaget har lidit skada till följd av bristen. En sådan bedömning kräver i sin tur att bolaget på ett tydligt och konkret sätt redogör för hur bristen har påverkat bolagets möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Bolaget har inte uttryckligen gjort gällande att det inte i och för sig har tagit del av informationen om det tillkomna kravet och haft tillräcklig tid att anpassa sitt anbud därefter. Kammarrätten anser därför inte att bolaget har visat att det finns ett orsakssamband mellan kommunens åsidosättande av LOU och bolagets möjlighet att lämna ett anbud som uppfyller kraven i upphandlingen. Bolaget har alltså inte visat att det har lidit skada till följd av bristen och det saknas därmed skäl för ingripande mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och bolagets ansökan avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-01).

I avgörandet har kammarrättslagmannen Anders Odmark (ordförande, skiljaktig mening), kammarrättsrådet Josefine Lloyd och tf. kammarrättsassessorn Rickard Lindström (referent) deltagit.

Anders Odmarks skiljaktiga mening. Genom att göra en väsentlig ändring utan att följa förfarandet i 11 kap. 8 § LOU har kommunen brutit mot transparensprincipen. Bolaget synes inte uppmärksammat det nya obligatoriska kravet som kommunen har infört i frågor och svar och har därför inte kunnat uppfylla kravet. Det ansvar som funnits att ta del av frågor och svar är inte avsett att kompensera för det formella förfarandet som regleras i 11 kap. 8 § om förlängning av tidsfrist. Bolagets eventuella tillkortakommanden att korrekt ta del av frågor och svar medför därför inte att de inte ska anses ha lidit skada av felet när de inte uppfyllt det nytillkomna kravet. Jag anser därför att överklagandet ska avslås.

Bilaga A

SÖKANDE

RentalCare Sverige AB, 559097-7111

Ombud: Bolagsjurist Mahdi Sadegh

MOTPART

Sundsvalls kommun

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

Avgörandet är elektroniskt undertecknat

84

Besöksadress Öppettider Postadress E-post

3037 Backgränd 9 måndag–fredag Box 314 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Id 08:00–16:00 871 27 Härnösand

Telefon Webbplats ok. D 0611-46 06 00 www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Sundsvalls kommun genomför upphandlingen ”Bemanning vård och omsorg” (dnr UH-2023-598) genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen har varit uppdelad i olika anbudsområden och beställaren avser att ingå avtal med maximalt tio leverantörer per anbudsområde (punkt 1.4 i administrativa föreskrifter). Tilldelningsbeslut meddelades den 17 februari 2025. Av till beslutet tillhörande utvärderingsprotokoll framgår att RentalCare Sverige AB:s anbud förkastades eftersom bolaget inte inkommit med bilagan ”Grunder för prissättning”.

RentalCare Sverige AB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om, alternativt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras vid vilken bolagets anbud ska beaktas och godtas. Bolaget framför bland annat följande.

Enligt tilldelningsbeslutet är bilagan ”Grunder för prissättning” obligatorisk för att anbudet ska anses fullständigt och korrekt. Det finns inga upplysningar i upphandlingsdokumenten om detta. Sundsvalls kommun har i kontakt med bolaget angett att det förtydligades genom upphandlingens frågor och svar att bilagan ska bifogas anbudet. Vid offentlig upphandling ska alla krav vara tydligt redovisade i själva förfrågningsunderlaget. Det är inte tillräckligt att ett krav för kvalificering endast klargörs genom frågor och svar. Kommunen har således inte fullgjort sin skyldighet att förse leverantörerna med korrekt och tydlig information om samtliga krav för kvalificering. Leverantörerna har alltså inte fått tillräcklig information om kravet för att kunna förbereda sina anbud på ett korrekt sätt. Om avgörande krav endast framgår av upphandlingens frågor och svar kan det leda till att vissa leverantörer får en fördel framför andra. Sundsvalls kommun har inte heller säkerställt att samtliga leverantörer fått samma information på lika villkor. Dessa brister strider mot de grundläggande principerna i LOU och har resulterat i att flera anbud felaktigt förkastats.

Funktionen ”Frågor och svar” är endast en kompletterande informationskanal och kan, enligt etablerad rättspraxis, inte användas för att införa nya obligatoriska krav. Samtliga obligatoriska krav måste finnas med i de ursprungliga upphandlingsdokumenten. Om ett krav inte tydligt framgår i upphandlingsdokumenten, utan endast blir tydligt genom frågor och svar, riskerar upphandlingen att bli godtycklig och orättvis. Eftersom olika leverantörer kan tolka upphandlingens frågor och svar på olika sätt innebär det att upphandlingen riskerar att strida mot likabehandlingsprincipen. Det kan exempelvis förekomma att vissa leverantörer uppfattar informationen i upphandlingens frågor och svar som en rekommendation snarare än ett obligatoriskt krav. Detta skapar i sig en orättvis konkurrenssituation. Om en upphandlande myndighet vill lägga till eller förtydliga ett krav efter det att upphandlingen har annonserats måste detta ske genom en formell rättelse eller ett tydligt tillägg i upphandlingsdokumenten. RentalCare Sverige AB har lidit skada till följd av det felaktiga förkastandet av bolagets anbud.

Sundsvalls kommun anser att ansökan ska avslås och framför bland annat följande.

Utifrån kommunens svar i dokumentet ”Frågor och svar” råder det inga tvivel om att bilagan ”Grunder för prissättning” ska inkomma med anbudet och att bilagan varit obligatorisk. I bilagan har kommunen beskrivit att det som anges i bilagan kommer att kontrolleras mot den angivna anbudssumman. Kommunen kan inte se hur leverantören tror att kommunen ska kunna kontrollera detta om bilagan inte ges in med anbudet. Vad som framkommer i upphandlingens frågor och svar under anbudstiden blir en del av förfrågningsunderlaget. Leverantören har en skyldighet att hålla sig upprättad om vad som framkommer där. Sista dag för att ställa frågor var den 3 februari 2025. Om det fortfarande rådde oklarheter efter kommunens svar har det funnits gott om tid för leverantörer att ställa frågor. Bolaget har inte fullgjort sin skyldighet att påtala oklarheter, och kan därmed inte anses lida skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Rättsliga utgångspunkter

En huvudprincip i mål om överprövning är att det är den part som gör gällande att en upphandling är felaktig som, på ett klart och tydligt sätt, ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref. 69).

Om den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § första stycket samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

De grundläggande principerna anges i 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Tidsfristen för att komma in med anbud ska, enligt 11 kap. 8 § LOU, förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten

Förvaltningsrättens bedömning

I den aktuella upphandlingen har anbudet från RentalCare Sverige AB förkastats eftersom bolaget inte inkommit med bilagan ”Grunder för prissättning”. Det föreligger meningsskiljaktigheter mellan parterna i målet gällande om ett sådant krav förelegat i upphandlingen.

Av punkterna 1.7 och 2.5 i upphandlingens administrativa föreskrifter framgår att under anbudstiden publicerade svar och eventuella förtydliganden gäller i tillämpliga delar som en del av upphandlingsdokumenten och ska utgöra underlag för framtagande av anbud. Vidare framgår att det är leverantörens ansvar att ta del av hela förfrågningsunderlaget innefattande under anbudstiden publicerade frågor och svar i upphandlingsverktyget e-Avrop.

Sundsvalls kommun har i motiveringen till sitt beslut att förkasta bolagets anbud hänvisat till kommunens svar den 27 januari 2025 på ställd fråga (ID:387852) i funktionen ”Frågor och svar”. Däri har kommunen angett att bilagor som ska bifogas framgår av upphandlingsdokumenten ”Krav på leverantör” samt ”Kravspecifikation”. Vid granskning av dessa dokument framkommer ingen skrivning som tyder på att bilagan ”Grunder för prissättning” ska bifogas anbudet. Det framgår inte heller av övriga upphandlingsdokument. Däremot har kommunen dessförinnan den 23 januari 2025 svarat jakande på frågan (ID:387481) om det är korrekt uppfattat att bilagan ”Grunder för prissättning” ska bifogas anbudet. Svaret från Sundsvalls kommun kan svårligen missförstås av en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, och innebär att det har utgjort ett obligatoriskt krav i upphandlingen att i anbudet bifoga den aktuella bilagan. Vidare har Sundsvalls kommun genom svar den 29 januari 2025 på fråga (ID:388475) förtydligat vad bilagan avses att användas till.

Genom att kravet på att i anbudet bifoga bilagan ”Grunder för prissättning” inte framgått av upphandlingsdokumenten utan härrör, såvitt framkommit, från Sundsvalls kommuns publicerade svar i funktionen ”Frågor och svar” har en ändring av upphandlingsdokumenten skett. Den fråga som förvaltningsrätten ska ta ställning till är om det nya kravet utgör en sådan väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten att Sundsvalls kommun brutit mot de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i LOU.

I LOU saknas detaljerade bestämmelser för hur upphandlingsdokument ska vara utformande och bestämmelser om ändring av upphandlingsdokument. Det krävs dock att den upphandlande myndigheten inte genom sitt agerande bryter mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydliganden som handlar om att klargöra tveksamheter eller otydligheter i upphandlingsdokumenten. En upphandlande myndighet får emellertid i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i upphandlingsdokumenten eftersom det då finns risk att förutsättningarna för upphandlingen ändras, i strid med principerna om öppenhet och likabehandling. Om den upphandlande myndigheten anser att nya krav måste ställas innebär detta att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Vid bedömningen av om en ändring ska anses utgöra en väsentlig förändring får en samlad prövning göras av hur åtgärden påverkar upphandlingen. Av intresse vid denna prövning är bland annat orsakerna till ändringen, ändringens omfattning och betydelse, vid vilken tidpunkt under upphandlingen ändringen vidtogs och om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser av ändringen (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 februari 2016 i mål nr 3362-15).

Det nya kravet som tillförts genom upphandlingens frågor och svar utgör ett obligatoriskt krav. Det har alltså ankommit på anbudsgivare att ge in bilagan ”Grunder för prissättning” vid anbudslämnandet för att anbudet ska kunna upptas till slutlig anbudsutvärdering. Detta talar för att ändringen varit väsentlig. Det har förvisso ålegat leverantören att ta del av de frågor och svar som publicerats under anbudstiden. Något informationsmeddelande om att kravställningen uppdaterats har dock inte skickats till leverantörerna i upphandlingen. Rimligtvis har det alltså inte funnits anledning för en leverantör att betvivla att kraven i upphandlingen uteslutande framgått av upphandlingsdokumenten. Det får därmed anses ha förelegat en inte obetydlig risk för att leverantörer inte uppmärksammat att ett nytt krav tillförts och tillgängliggjorts genom de publicerade svaren. Omständigheten att flera anbudsgivare brustit i uppfyllelse av kravet tyder på att denna risk varit påtaglig. Sundsvalls kommun kan därmed inte anses ha vidtagit tillräckliga åtgärder för att säkerställa att leverantörerna i upphandlingen fått kännedom om kravet vid samma tidpunkt och i god tid innan anbudstidens utgång. Vid angivna förhållanden bedömer förvaltningsrätten att det har varit fråga om en väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten. Någon förlängning av anbudstiden enligt 11 kap. 8 § LOU har, såvitt framkommit, inte skett.

Sundsvalls kommuns förfarande strider följaktligen mot principerna för offentlig upphandling, i synnerhet principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU. RentalCare Sverige AB har på grund av bristerna i upphandlingen lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Eftersom de konstaterade bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Ansökan om överprövning ska följaktligen bifallas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Per Olov Larsson rådman

Föredragande juristen Jonathan Ketto har föredragit målet.