KamR Sundsvall mål 1546-20

KLAGANDE

LP Signalutveckling Aktiebolag, 556459-5303

Ombud:

MOTPART

Trafikverket

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 25 maj 2020 i mål nr 1648-20, se bilaga A

SAKEN

Ogiltighet av avtal vid upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling.

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

LP Signalutveckling Aktiebolag yrkar att kammarrätten ska besluta att Trafikverkets avtal med Bombardier Transportation Sweden AB (Bombardier) är ogiltigt. Bolaget yrkar även att kammarrätten ska hålla muntlig förhandling.

Trafikverket anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Trafikverket har tilldelat kontrakt i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Undantag från skyldigheten att annonsera ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att en undantagssituation föreligger.

För undantaget på grund av tekniska skäl i 6 kap. 7 § första stycket 2 lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, krävs att det överhuvudtaget inte finns någon konkurrens. Att Trafikverket inte har full kännedom om Bombardiers teknologi och därför inte kan bedöma om det finns konkurrens av likvärdigt material är inte tillräckligt. Av öppenhetsprincipen i 4 kap. 1 § LUF följer att Trafikverket har en skyldighet att ha kännedom om varornas tekniska specifikationer för att möjliggöra en jämförelse med likvärdiga produkter. Trafikverkets agerande innebär att Bombardier favoriseras i strid med LUF.

När det gäller frågan om konkurrens föreligger eller inte bör regelverket om järnvägar tillämpas. Enligt järnvägsförordningen (2004:526) får delsystem och komponenter som har bedömts uppfylla erforderliga krav i ett EU-land inte förbjudas, begränsas eller hindras att släppas ut på marknaden eller från att tas i bruk. Bolaget levererar redan idag komponenter i befintliga signalsystem som är godkända av Transportstyrelsen. Enligt sakkunnigutlåtande framgår att det finns konkurrens på marknaden med likvärdiga produkter.

För undantag vid kompletterande varuleveranser enligt 6 kap. 10 § 1 LUF krävs att förhållandena är sådana att byte av leverantör skulle medföra anskaffning av varor som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Även för tillämpning av detta undantag måste det göras en bedömning utifrån tekniska egenskaper grundad på tekniska specifikationer. Någon sådan bedömning har inte skett. Det har vidare inte påståtts att komponenter som kan levereras av bolaget skulle vara tekniskt oförenliga med de som Trafikverket tidigare har anskaffat från Bombardier eller att ett byte av leverantör medför oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Trafikverket har haft i vart fall sju år på sig att genomföra en utredning av tekniska egenskaper efter den senaste direkttilldelningen.

Bolagets avsikt med ansökan om överprövning är att fastställa rättsläget inför Trafikverkets kommande upphandlingar. Bolaget anser dock att det nu aktuella ogiltiga avtalet kan få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Bolaget åberopar ett utdrag ur Transportstyrelsens Vägledning för godkännande, ett sakkunnigutlåtande utfärdat den 27 september 2020 av ingenjören , mejlkorrespondens mellan Transportstyrelsen och Trafikverket, Transportstyrelsens beslut den 16 juli 2018 om godkännande av förberedande arbete till projekt Getingmidjan etapp 5, förteckningar med urval av hittills genomförda avrop på ramavtal med Bombardier och utdrag ur Trafikverkets anvisningar för nybyggnadsprojektet Alex.

Trafikverket anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

Det är självklart för Trafikverket att tillämpa undantagen från annonseringsskyldigheten restriktivt, bl.a. eftersom utebliven konkurrens generellt leder till högre priser. Trafikverket upphandlar den allra största delen material i konkurrens. Undantaget är delar till vissa redan installerade system där verket, som i detta fall, är bundet till en leverantör.

Komponenterna kan inte kontraktstillverkas i konkurrens. Det kan inte finnas någon ovillkorlig skyldighet att plocka isär och studera tidigare upphandlade varor för att få en fullständig kännedom om tekniken. Om så vore fallet skulle alla myndigheter behöva ägna sig åt s.k. reverse enginering inför varje upphandling. Bolaget bortser från definitionen av tekniska specifikationer i LUF där det framgår att sådana specifikationer får anges som prestanda- eller funktionskrav. Trafikverket har inte möjlighet att ta fram fullständiga specifikationer eftersom full kännedom om tekniken saknas. Ansvaret för hur tekniken utvecklats kan inte tillskrivas verket. Trafikverket har inte tillräckliga resurser att ta fram fullständiga specifikationer, i vart fall inte utan att dra ner på det övriga järnvägsunderhållet.

Påståendet om järnvägslagstiftningen är missvisande. Reglerna om ibruktagande innebär att samtliga ändringar i anläggningarna ska bedömas enligt EU:s regelverk på området. Väsentliga ändringar som har inverkan på säkerheten kräver riskhanteringsprocess och bedömningar av oberoende bedömningsorgan. Därefter ska materialet ges till Transportstyrelsen som avgör om det krävs ett godkännande. Det är alltså inte så enkelt som bolaget antyder.

Både undantagen enligt 6 kap. 7 § LUF och 6 kap. 10 § LUF är tillämpliga. Komponenter från bolaget eller andra leverantörer är inte likvärdiga komponenterna från Bombardier. Behovet av Bombardiers komponenter är reellt och syftar inte till att favorisera det bolaget. Trafikverket har redogjort för vilket arbete som är nödvändigt, i form av reverse enginering eller procedurerna för införande av nya komponenter, innan ramavtalet kan upphandlas i konkurrens. Detta utgör oproportionerliga tekniska svårigheter och kan dessutom inte anses vara ett rimligt alternativ.

Trafikverket åberopar en promemoria utfärdad den 11 september 2020 av tjänstemän vid verkets verksamhetsområde Underhåll, avdelning Teknik och miljö, Signal, Transportstyrelsens Vägledning för godkännande och verkets rutinbeskrivning Tekniskt godkänt järnvägsmaterial TGM – införande.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Muntlig förhandling

Kammarrätten avslog den 26 oktober 2020 bolagets yrkande om muntlig förhandling. Bolaget har därefter återigen yrkat att kammarrätten ska hålla muntlig förhandling.

Kammarrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning än tidigare när det gäller frågan om muntlig förhandling. Yrkandet om muntlig förhandling ska därför avslås.

Ogiltighet av avtal

Vad bolaget har anfört och vad som i övrigt kommit fram i målet ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Kammarrätten instämmer således i bedömningen att Trafikverket har haft förutsättningar att tillämpa undantagen i 6 kap. 7 § första stycket 2 och 6 kap. 10 § 1 LUF och att sluta avtal utan föregående annonsering. Det saknas därmed förutsättningar att ogiltigförklara Trafikverkets avtal med Bombardier. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Vanja Marcusson Carl Johan Fahlander kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

LP Signalutveckling AB, 556459-5303

Ombud: LP Signalutveckling AB Box 4240, 102 65 Stockholm

MOTPART

Trafikverket 781 89 Borlänge

SAKEN

Upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om att avtalet ska förklaras ogiltigt.

BAKGRUND

Trafikverket har tidigare haft ett ramavtal med Bombardier Transportation Sweden AB (Bombardier) som avser köp av bangårds- och signalmaterial. Avtalet upphörde den 31 december 2019 och Trafikverket inledde därefter förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal som enligt Trafikverket är tänkt att tillgodose verkets löpande behov av reservdelar till gamla befintliga signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar i järnvägssystemet. Förhandlingarna med Bombardier inleddes utan någon föregående annonsering enligt 10 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. LP Signalutveckling (LP) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten kom den 10 mars 2020 i mål 308-20 fram till att LP:s ansökan om överprövning skulle avslås. LP överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten som, efter att avtal tecknats mellan Trafikverket och Bombardier den 27 mars 2020 beslutade att avskriva målet i den del det avser överprövning av upphandlingen. Eftersom LP även yrkat att avtalet ska förklaras ogiltigt beslutade kammarrätten att överlämna till förvaltningsrätten att pröva avtalets giltighet.

YRKANDE M.M.

LP yrkar att avtalet ska förklaras ogiltigt och anför i huvudsak följande. Det eller de avtal som Trafikverket har tecknat med Bombardier har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1 § LUF på ett sätt som medfört eller riskerat att medföra skada för bolaget, som härigenom uteslutits från möjlighet att vara med och lämna anbud. Avtalet ska därför förklaras ogiltigt jämlikt 20 kap. 13 § första stycket 1 LUF.

Trafikverket anser att ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning

Enligt 20 kap. 13 § LUF ska rätten besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §§, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.

Av 10 kap. 1 § 3 stycket LUF framgår att särskilda regler om upphandling utan föregående annonsering finns i 6 kap. 5–12 §§.

Enligt 6 kap. 7 § punkten 2 LUF får en upphandlande enhet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Ett sådant förfarande får, enligt andra stycket samma bestämmelse, användas endast om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Enligt 6 kap. 10 § punkten 1 LUF får en upphandlande enhet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av varor, om kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att (a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och (b) att ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll.

Alla undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation verkligen föreligger (se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46).

Förvaltningsrätten i Falun har i avgörande den 10 mars 2020 i mål nr 308-20 kommit fram till att undantagen i 6 kap. 7 § punkten 2 LUF och 6 kap. 10 § punkten 1 LUF är tillämpliga i den aktuella upphandlingen. Frågan i nuvarande mål är om LP anfört några omständigheter som visar att så inte är fallet samt om Trafikverket i sådana fall tecknat kontrakt utan föregående annonsering i strid med 10 kap. 1 § LUF.

Vad parterna anför

LP hänvisar till vad som tidigare anförts i mål 308-20 och tillägger i huvudsak följande. Trafikverket planerar att under perioden till och med 2023 genomföra omfattande nyinvesteringar i bansystemet med bl.a. användning av material som ska avropas på avtalet med Bombardier. Som exempel kan nämnas nybyggnad av en helbomsanläggning Lageruddsvägen och nybyggnad av ett signalställverk i Borås. Sakkunnigutlåtande av åberopas till stöd för att det på marknaden finns en väl utvecklad konkurrens av produkter och komponenter som är tekniskt kompatibla med det svenska järnvägssystemet och likvärdig det materiel som Trafikverket ska avropa från avtalet med Bombardier. Aktuella leveranser avser i betydande utsträckning nybyggnad och inte enbart reservdelar. Rena reservdelar som saknar kompatibla motsvarigheter från andra leverantörer skulle kunna bytas ut och tilldelas i en separat upphandling från Bombardier. Eftersom upphandlingen avser ett ramavtal är det alternativt även möjligt för Trafikverket att anta flera leverantörer för löpande avrop. Reservdelar utan kompatibla alternativ kommer i så fall kunna avropas från Bombardier samtidigt som andra leverantörer är med och konkurrerar i det övriga produktsortimentet. Vid ett sådant förfarande skulle verket inte tvingas anskaffa varor som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade. Det skulle heller inte leda till oproportionerliga tekniska svårigheter för verket avseende drift och underhåll. Förutsättningar för undantag enligt 6 kap. 10 § LUF kan därmed inte anses uppfyllda.

Trafikverket hänvisar till vad som anförts i mål 308-20 och tillägger i huvudsak följande. Det är riktigt att enskilda signalställverkskomponenter används även i vissa nya signalställverk under en period tills det nya signalsystemet ERTMS införs. Själva ställverken är visserligen nyinvesteringar men ställverken ingår som en enhet i de gamla befintliga signalsystemen från Bombardier. Om andra än de aktuella komponenterna från Bombardier används i dessa signalställverk kan Trafikverket inte bekräfta att signalerna fungerar korrekt i de befintliga signalsystemen, vilket äventyrar säkerheten. Vidare är endast Bombardiers aktuella komponenter godkända av Transportstyrelsen att användas i de befintliga signalsystemen. LP skriver i sitt överklagande att Bombardiers signalutrustning är kompatibel med likvärdig utrustning från bolaget. Detta bestrids eftersom det detta inte går att veta då Trafikverket inte har full kännedom om teknologin i Bombardiers signalutrustning. Komponenterna får inte vara tekniskt annorlunda än Bombardiers eftersom de annars måste testas, säkerhetsbedömas och godkännas på nytt. Ett generellt påstående om att LP:s signalutrustning är likvärdig eller kompatibel har ingen betydelse för detta.

Förvaltningsrättens bedömning

LP har gjort gällande att produkter från Bombardier kommer att användas i rena nybyggnationer samt att det finns en väl utvecklad konkurrens av produkter och komponenter som är tekniskt kompatibla med det svenska järnvägssystemet och likvärdig det materiel som Trafikverket ska avropa från avtalet med Bombardier. Som grund för detta har LP åberopat ett sakkunnigutlåtande. Trafikverket har gjort gällande att man inte har full kännedom om hur Bombardiers komponenter är utformade samt att komponenter som är tekniskt olika de som nu används måste testas, säkerhetsbedömas och godkännas på nytt vilket kan ta upp mot tre år. Trafikverket har även gjort gällande de komponenter som omfattas av nu aktuella upphandling och som ska användas i de signalställverk som ingår i det befintliga signalsystemet, oavsett om det är fråga om äldre signalställverk där komponenter byts ut eller nya signalställverk som ska ingå i det befintliga signalsystemet, måste vara tillverkade av Bombardier för att uppnå de krav som ställs på kompabilitet och säkerhet samt för att vara godkända av Transportstyrelsen för att användas i det befintliga systemet.

Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att andra leverantörer, däribland LP, kan leverera komponenter i de produktkategorier som anges i det utlåtande som LP lämnat in till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte heller vad Trafikverket anfört om att man inte har full insyn i hur Bombardiers komponenter är utformade samt att de komponenter som ska användas måste vara identiska med de som används sedan tidigare. Trafikverket kan således inte avgöra om de komponenter som använts sedan tidigare är identiska med andra komponenter på marknaden. Det framgår inte av intyget som LP lämnat in till förvaltningsrätten, eller av vad som övrig förekommit i målet, att de komponenter som LP levererar är tekniskt identiska med de komponenter som omfattas av upphandlingen. Vid dessa omständigheter anser förvaltningsrätten att det inte är visat att det finns en verklig konkurrens på marknaden.

Det är vidare ostridigt i målet att en del av de signalställverkskomponenter som omfattas av ramavtalet mellan Trafikverket och Bombardier kommer att användas i nybyggda signalställverk. Förvaltningsrätten anser inte att det framkommit anledning att ifrågasätta Trafikverkets uppgifter om att även nybyggda signalställverk som ingår i det befintliga signalsystemet måste innehålla komponenter som är identiska med tidigare använda komponenter för att upprätthålla funktionalitet och säkerhet samt för att de ska vara godkända av Transportstyrelsen. Även om en del av komponenterna ska användas i nybyggnationer får dessa nybyggnationer således betraktas som en del av det existerande signalsystemet. Förvaltningsrätten anser inte heller att det framkommit skäl att ifrågasätta att ett byte av leverantör skulle medföra omfattande tester. Dessa tester får anses vara av sådan omfattning att det skulle leda till tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Det är således fråga om kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören på ett sådant sätt som avses i undantaget i 6 kap. 10 § punkten 1.

Förutsättningarna för att tillämpa undantagen i 6 kap. 7 § punkten 2 och 6 kap. 10 § punkten 1 LUF är därmed uppfyllda och den upphandlande enheten får därför tilldela kontrakt utan föregående annonsering. LP har således inte anfört omständigheter som utgör grund för att ogiltigförklara avtalet. Skäl för ingripande föreligger därmed inte och ansökan om överprövning ska därför avslås.

Hur man överklagar, se bilaga (FR-05).

Eva Karlsson Helghe rådman