KamR Sundsvall mål 1693-23
KLAGANDE
1. Region Västernorrland
2. Kahls Kaffe Aktiebolag, 556117-4920
MOTPART
JOBmeal AB, 556576-5954
Ombud:
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 2 augusti 2023 i mål nr 1586-23, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandena.
YRKANDEN M.M.
Region Västernorrland yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för vidare handläggning. Regionen anför i huvudsak följande.
I anbudsunderlaget, avsnitt 1.3.7 Inläsning av anbudsunderlag i prisbilagorna, finns formuleringen ”samtliga offererade produkter ska innehålla tillgänglig produktinformation i Dabas eller på producentens/anbudsgivarens hemsida”. Detta utgör inte ett obligatoriskt krav i den meningen att anbudet ska förkastas vid bristande kravuppfyllelse. Kravet är istället kopplat till utvärderingen av anbuden. Om ett anbud inte uppfyller kraven på en position i prisbilagorna ska positionen beläggas med ett belastningsvärde. Det innebär att även om det skulle finnas brister i förhållande till kraven på alla positioner i ett anbud är rättsföljden inte att anbudet ska förkastas. Att detta är den förutsatta ordningen framgår av dokumentet Hantera Livs Anbudsutvärdering ver 20220100 som utgör en del av anbudsunderlaget.
Även om regionen godtar att Kahls Kaffe Aktiebolags anbud beläggs med belastningsvärden på positionerna 15, 20 och 42 har Kahls Kaffe Aktiebolag ändå det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris. Regionen anser att upphandlingen påbörjades i och med annonseringen av upphandlingen den 20 december 2022.
Kahls Kaffe Aktiebolag yrkar att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Kahls Kaffe Aktiebolag har över 1 000 artiklar i sitt sortiment som alla framgår av bolagets hemsida. Där kan företagskunder och offentliga kunder logga in och lägga sina beställningar. Som konsument kan man ta del av sortiment och artiklar på hemsidan utan att logga in. Varje upphandling kräver specifika lösningar. Av begärda artiklar finns 90 procent i det vanliga sortimentet. De artiklar som inte finns skapas eller produceras specifikt för kunden. Först efter tilldelningsbeslut aktiveras de specifika artiklarna för den upphandlande myndigheten och endast den kan ha tillgång till artiklarna genom sin specifika inloggning i e-handeln. I samband med anbudsinlämningen har bolaget alltid bifogat produktblad för alla produkter som offereras. Bolaget fick kännedom om den aktuella upphandlingen i och med annonseringen den 20 december 2022.
JOBmeal AB anser att överklagandena ska avslås och anför i huvudsak följande. Sakfrågan är om Kahls Kaffe Aktiebolag uppfyllt det obligatoriska kravet att det för offererade produkter ska finnas produktinformation i Dabas eller på hemsida. Det aktuella kravet på tillgängliggörande av produktinformation i avsnitt 1.3.7 är ett obligatoriskt krav. Det är ostridigt att uppgifter om vissa av de offererade produkterna inte återfunnits på Kahls Kaffe Aktiebolags hemsida. Kahls Kaffe Aktiebolags produkter har inte heller funnits i Dabas. Kravet att produktinformation ska finnas tillgänglig i Dabas eller på hemsida är nödvändigt för att upphandlande myndighet ska kunna göra en kontroll av produkterna. Eftersom Kahls Kaffe Aktiebolags produktinformation inte funnits tillgänglig på föreskrivet sätt är det korrekt att förkasta anbudet. Bolaget anser att upphandlingen inleddes genom publicering i december 2022.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Allmänna utgångspunkter
Regionen genomför en upphandling avseende bl.a. kaffe där tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris. Efter anbudsutvärdering beslutade regionen att tilldela Kahls Kaffe Aktiebolag kontrakt. Förvaltningsrätten har dock bedömt att Kahls Kaffe Aktiebolags anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet i upphandlingsdokumenten avsnitt 1.3.7 gällande att samtliga offererade produkter ska innehålla tillgänglig produktinformation i Dabas eller på bolagets hemsida vid tidpunkten för anbudsinlämnandet och därför beslutat att upphandlingen i aktuell del ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om varvid anbudet från Kahls Kaffe Aktiebolag inte ska beaktas.
Preklusion
Parterna är överens om att upphandlingen ska anses ha påbörjats när den annonserades, dvs. den 20 december 2022. Det har inte framkommit omständigheter som föranleder kammarrätten att göra någon annan bedömning. Bestämmelsen om s.k. preklusion som införts i 20 kap. 5 c § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, trädde i kraft den 1 juli 2022 och är således tillämplig i målet. Bestämmelsen innebär att en omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.
I ansökan om överprövning har JOBmeal AB bl.a. anfört att Kahls Kaffe Aktiebolags anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven och att regionen utvärderat Kahls Kaffe Aktiebolags anbud trots att kravet att produkterna ska finnas i Dabas eller på bolagets hemsida inte uppfyllts. Kahls Kaffe Aktiebolag och regionen har i förvaltningsrätten anfört att Kahls Kaffe Aktiebolags anbud uppfyller kravet på tillgänglig produktinformation på sin hemsida. I kammarrätten har regionen gjort gällande att det aktuella kravet inte ska ses som ett obligatoriskt krav utan ett utvärderingskriterium. Fråga uppkommer därför om regionens argumentation i kammarrätten innebär att regionen nu åberopar en ny omständighet till grund för sin talan på ett sätt som inte är tillåtet enligt ovan angiven bestämmelse om preklusion.
Kammarrätten konstaterar att regionens syn på kravet att samtliga offererade produkter ska innehålla tillgänglig produktinformation i Dabas eller på anbudsgivarens hemsida nu är en helt annan än tidigare. Regionen menar nämligen numera att Kahls Kaffe Aktiebolags anbud har brister vad gäller tillgänglig produktinformation, men att bristerna inte innebär att ett obligatoriskt krav inte uppfylls utan endast påverkar utvärderingen av anbudet. Kammarrätten anser att regionens justering innebär att regionen har åberopat en ny omständighet till grund för sin talan. Det har inte kommit fram att det funnits något hinder för regionen att redan i förvaltningsrätten åberopa att det aktuella kravet inte är ett obligatoriskt krav eller att regionen annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Den av regionen åberopade omständigheten får därmed anses vara föremål för preklusion enligt 20 kap. 5 c § LOU. Det regionen anfört om att kravet i anbudsunderlaget avsnitt 1.3.7 inte utgör ett obligatoriskt krav kan därför inte beaktas i målet.
Finns det skäl att ingripa mot upphandlingen?
Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att anbudet från Kahls Kaffe Aktiebolag inte uppfyller kravet på att samtliga offererade produkter ska innehålla tillgänglig produktinformation i Dabas eller på bolagets hemsida vid tidpunkten för anbudsinlämnandet. Som förvaltningsrätten funnit har regionen brutit mot likabehandlingsprincipen genom att ändå utvärdera Kahls Kaffe Aktiebolags anbud och därigenom har JOBmeal AB lidit eller kunnat komma att lida skada. Det finns därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på det sätt som förvaltningsrätten har gjort. Överklagandena ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Jessica Lovén Annika Åhlin Karolina Placht kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent