KamR Sundsvall mål 1743-19 m.fl.

KLAGANDE

Vivestra Brandskydd AB, 556518-8116

Ombud: Advokat MAQS Advokatbyrå Göteborg AB

MOTPARTER

1. Falu kommun 2. Borlänge kommun 3. Räddningstjänst Dala Mitt 4. Gagnefs kommun 5. Ludvika kommun 6. Ludvika kommunfastigheter Aktiebolag 7. Ludvika Hem AB 8. Hedemora kommunfastigheter AB 9. Hedemora kommun 10. AB Hedemorabostäder

Ombud för 1–10: Upphandlingschef Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan

11. Presto Brandsäkerhet AB, 556112-0584

Ombud: Advokat Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 28 maj 2019 i mål nr 1751–1760-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Presto

Brandsäkerhet AB:s ansökan om överprövning vad avser områdena 1, 2 och 5 och avslår Vivestra Brandskydd AB:s överklagande i övrigt.

BAKGRUND

I målen är upplyst att Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan (Upphandlingscenter), efter förvaltningsrättens nu överklagade dom, har fattat ett nytt tilldelningsbeslut där anbudet från Presto Brandsäkerhet AB (Presto) antogs för område 3 och Cupola Norr AB (Cupola) för områdena 1, 2 och 5. Beträffande område 4 har Upphandlingscenter tecknat avtal med Cupola med hänvisning till att förvaltningsrätten inte beslutat om rättelse för detta område. Även det nya tilldelningsbeslutet har blivit föremål för en ansökan om överprövning i förvaltningsrätten. Sökande är Vivestra Brandskydd AB (Vivestra). Förvaltningsrätten har i mål nr 3104-19 och 3107–3115-19 förklarat målen vilande i avvaktan på Kammarrätten i Sundsvalls avörande i mål nr 1743–1752-19 eller till dess att förvaltningsrätten bestämmer annat.

YRKANDEN

Vivestra yrkar i första hand att bolagets anbud inte ska förkastas, i andra hand att upphandlingen ska göras om och i tredje hand att Prestos ansökan om överprövning såvitt avser områdena 1, 2 och 5 ska avslås.

Upphandlingscenter anser att överklagandet ska avslås.

Presto motsätter sig inte att förvaltningsrättens avgörande ändras avseende de anbudsområden där Presto inte placerat sig på andra plats.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Vivestra anför vad som antecknats i förvaltningsrättens dom och tillägger bl.a. följande.

Vivestra har lämnat ett anbud som uppfyller samtliga krav. I Skakravsbilagan finns inget utrymme för att beskriva arbetet med social hänsyn och det anges inte heller att så ska ske. I stället tydliggörs att kraven gällande social hänsyn utgör avtalsvillkor. I punkt 2.5.6 i upphandlingsföreskrifterna anges att för kvalificering gäller att kraven i Skakravsbilagan är uppfyllda. Denna föreskrift ska anbudsgivarna kunna förlita sig på och den som uppfyller kraven är därmed kvalificerad. I punkt 2.0 i Skakravsbilagan anges att anbudsgivarna inte behöver bifoga samtliga bilagor vid anbudstillfället. I stället ska anbudsgivarna på anmodan komplettera anbudet med de uppgifter som efterfrågas. Det görs i Skakravsbilagan ingen skillnad på vilka krav som omfattas av denna möjlighet.

Det är inte förenligt med transparens- och likabehandlingsprincipen att ge ett otydligt krav en viss bestämd innebörd eller att utesluta ett anbud om det uppfyller en av flera möjliga tolkningar av kravet. Det finns möjlighet att tolka villkoren gällande anbudsinlämning i upphandlingsdokumenten på ett annat sätt än vad förvaltningsrätten har gjort. Förvaltningsrättens tolkning innebär därmed en otillåten inskränkning av innebörden av villkoren.

För det fall den enda rimliga tolkningen av villkoren i upphandlingsdokumenten är att uppgifter om arbetet med social hänsyn skulle ges in på ett annat sätt än genom uppgifter i Skakravsbilagan är upphandlingsdokumenten otydliga. Kravet om sociala hänsyn är dessutom uppenbarligt oproportionerligt. I processen i förvaltningsrätten uppgav dessutom Upphandlingscenter att kravet blivit kvar från en annan mall och egentligen saknar relevans för den nu aktuella upphandlingen. Kravet har alltså ställts upp av misstag. Av fast praxis framgår att ställda krav måste vara proportionerliga. Ett krav är proportionerligt om det har en koppling till upphandlingsföremålet och står i rimlig proportion till vad som eftersträvas. Det aktuella kravet är fullständigt irrelevant och saknar syfte. Det är inte en del av utvärderingsmodellen och det anges inte att redovisningen måste ha en viss omfattning eller uppfylla vissa kriterier. Det är uttryckligen tillåtet att inte arbeta med sociala hänsyn. Det är inte nödvändigt att uppställa ett krav som inte har något ändamål, vilket innebär att kravet är oproportionerligt.

Vidare har Presto inte lidit eller riskerat att lida skada. Upphandlingen består av flera anbudsområden, s.k. delat anbud. Varje område utgör en egen upphandling där avtal kommer att tecknas med den anbudsgivare som vinner området. Av utvärderingsprotokollet framgår att Vivestra vunnit tilldelning med Cupola på andra plats i områdena 1, 2 och 5. Prestos anbud placerade sig på tredje plats för dessa områden. Effekten av förvaltningsrättens dom är att Presto inte vinner tilldelning eftersom Cupola har lämnat ett lägre pris och därför kommer att tilldelas kontrakten för aktuella områden.

Skadan ska drabba den leverantör som begärt överprövning. Prövningen är strikt begränsad till frågan om den leverantör som ansökt om överprövning lider eller kan komma att lida skada. Reglerna lämnar inte utrymme för domstolen att beakta andra leverantörers intressen när den bedömer om skaderekvisitet är uppfyllt. Den skada som avses med skaderekvisitet är att leverantören gått miste om det ekonomiska värde som kontraktet innebär. Eftersom Presto inte kan tilldelas kontrakt i aktuella områden kan Presto inte lida någon skada.

Upphandlingscenter anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

Det finns när det gäller delade upphandlingar anledning att se skaderekvisitet betydligt mer nyanserat än vad Vivestra gör. I stort sett alla upphandlingar innehåller två olika delar; kvalificering och utvärdering. Den aktuella upphandlingen är uppdelad i flera områden, men denna uppdelning är främst aktuell när det gäller tilldelningsgrunderna. Kvalificeringsfasen är identisk för områdena 1–4 och endast en mindre skillnad finns i område 5. En anbudsgivare kan inte bedömas som okvalificerad i något av områdena utan att också vara det i alla områden.

Prestos ansökan om överprövning tog sikte på brister i krav som kopplas till kvalificeringsfasen i anbuden från Vivestra och Cupola. Enbart den omständigheten att Presto placerat sig på andra plats i områdena 3 och 4 bör medföra att skaderekvisitet är uppfyllt gentemot både Vivestra och Cupola.

Anbudsgivare ska bedömas likvärdigt i likvärdiga situationer och som ett resultat av detta är en anbudsgivare antingen kvalificerad eller inte kvalificerad. Att upphandlingen ger möjlighet att tilldela kontrakt i separata delar enligt 4 kap. 13 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, är oväsentligt då detta är en helt annan del i upphandlingsprocessen som är fristående från kvalificeringsfasen.

LOU ger ingen vägledning om när skaderekvisitet ska bedömas. Denna bör göras som ett första steg i processen. Skaderekvisitet bör tillämpas generöst. Både Vivestra och Cupola är bättre placerade och brister påpekas i framförvarande anbud, varför skaderekvisitet är uppfyllt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Upphandlingen

Upphandlingscenter genomför som ombud för vissa kommuner och kommunala bolag en samordnad upphandling av brandsläckningsutrustning och utrymningsplaner. Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU. Anbud kan lämnas för ett eller flera geografiska områden (grupper). I upphandlingsföreskrifterna punkt 1.7 anges bl.a. att upphandlingen består av flera grupper och att varje grupp kan ses som en egen upphandling där avtal kommer att tecknas med den anbudsgivare som vinner gruppen.

Frågorna i målen

En fråga som aktualiseras är om Vivestra uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Om så inte bedöms vara fallet uppkommer frågan om upphandlingsdokumenten är otydliga eller om ett visst krav är oproportionerligt.

För det fall att Vivestra inte anses uppfylla samtliga obligatoriska krav och upphandlingsdokumenten inte anses otydliga eller att kravet är oproportionerligt uppkommer därefter frågan om Presto har lidit skada eller riskerat att lida skada.

Inledningsvis har kammarrätten emellertid att ta ställning till om det har någon betydelse att Upphandlingscenter har meddelat ett nytt tilldelningsbeslut. Vidare har kammarrätten att pröva vad ramen är för processen i kammarrätten.

Betydelsen av ett nytt tilldelningsbeslut

Upphandlingscenter har med anledning av den nu överklagade domen, i vilken förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Vivestra inte ska ingå, fattat ett nytt tilldelningsbeslut avseende områdena 1, 2, 3 och 5. Kammarrätten anser att Vivestra har ett berättigat intresse av att få frågan om det var rätt att utesluta bolagets anbud vid en ny utvärdering prövad. Det finns därför inte skäl att avskriva målen på den grunden att frågan har förfallit genom det nya tilldelningsbeslutet.

Kammarrätten anser vidare, särskilt mot bakgrund av EU-rättens krav på effektiva rättsmedel, att domstolen inte heller är förhindrad att pröva frågor som rör det första tilldelningsbeslutet på grund av att upphandlande myndighet fattat ett nytt tilldelningsbeslut som är under prövning i förvaltningsrätten (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 20-13 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 301-14).

Ramen för processen

Vivestra har i sitt överklagande inledningsvis begränsat sin talan till att avse anbudsområdena 1, 2 och 5 på den grunden att Presto inte har lidit skada eller riskerat att lida skada. Härefter har Vivestra kompletterat sin talan på så vis att Vivestra gör gällande att bolagets anbud uppfyller samtliga krav och därför inte borde ha förkastats och i andra hand att upphandlingen i vart fall ska göras om. Talan i denna del omfattar därmed anbudsområdena 1, 2, 3 och 5.

Allmänna utgångspunkter för den fortsatta bedömningen

Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Bestämmelsen innebär att en leverantör som söker överprövning måste visa såväl att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till en överträdelse av LOU som att överträdelsen lett till skada för leverantören. Prövningen av skaderekvisitet är begränsad till den sökande leverantörens omständigheter och hur denne har konkretiserat sin skada.

Uppfyller Vivestra de obligatoriska kraven i upphandlingen?

Den första frågan att ta ställning till är om Vivestras anbud uppfyller de obligatoriska kraven och därmed felaktigt har uteslutits genom förvaltningsrättens dom.

Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att kravet att anbudsgivaren ska redogöra för hur arbete med social hänsyn i enlighet med det prioriterade målet utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det förhållandet att bilaga Skakrav inte innehåller något utrymme för en sådan dokumentation föranleder inte någon annan bedömning. Vivestra har därmed inte uppfyllt alla obligatoriska krav i upphandlingen.

Har upphandlande myndighet brutit mot principerna om öppenhet

(transparens) eller proportionalitet?

Vivestra har även invänt att upphandlingsdokumenten är otydliga om uppgifter om arbetet med social hänsyn skulle ges in på ett annat sätt än genom uppgifter i Skakravsbilagan alternativt att kravet i sig är oproportionerligt.

Principen om likabehandling innebär att alla potentiella anbudsgivare ska ges samma möjligheter att utarbeta ett konkurrenskraftigt anbud. Av principerna om öppenhet och likabehandling följer därför bl.a. att upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Enligt EU-domstolens fasta praxis ankommer det på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt (se t.ex. EU-domstolens dom Pippo Pizzo, mål C-27/15, EU:C:2016:404 p. 36 och 39). De kriterier som den upphandlande myndigheten grundar sig på måste ha ett samband med föremålet för upphandlingen (jfr EU-domstolens dom Max Havelaar, mål C-368/10, EU:C:2012:284 p. 86).

Upphandlingen har avsett brandsläckningsutrustning och utrymningsplaner. Upphandlingsdokumentet har innehållit ett kvalificeringskrav att anbudsgivaren ska redogöra för hur arbete med social hänsyn i enlighet med det prioriterade målet bedrivs. Vidare framgår att om företaget inte arbetar med någon form av social hänsyn ska även detta anges. Av punkt 3.9 i upphandlingsföreskrifterna framgår att de samverkande kommunerna genom politiskt beslut har angett att ett av de prioriterade målen för deras upphandlingar är att upphandlingar med social hänsyn ska öka. Det innebär att Upphandlingscenter i upphandlingar, där så är möjligt, kommer att ställa samt följa upp krav eller särskilda kontraktsvillkor om social hänsyn på olika nivåer.

Kammarrätten konstaterar att det aktuella kravet tydligt har angetts i upphandlingsföreskrifterna och att kravet har tillräcklig koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr punkt 3.9 i upphandlingsföreskrifterna). Kravet i sig att arbeta med social hänsyn behöver visserligen inte vara uppfyllt, men anbudsangivaren har en skyldighet att ange om företaget arbetar med någon form av social hänsyn. Kammarrätten kan inte se att ett sådant krav är oproportionerligt eller på annat sätt strider mot de grundläggande principerna.

Sammanfattningsvis anser kammarrätten att Vivestra inte uppfyller alla obligatoriska krav och att det inte heller har kommit fram att kravet i sig strider mot någon av de grundläggande principerna. Det finns därför inte skäl att ändra förvaltningsrättens dom med anledning av Vivestras förstaoch andrahandsyrkande. Därmed återstår att pröva Vivestras tredjehandsyrkande att Prestos ansökan om överprövning ska avslås såvitt avser områdena 1, 2 och 5 utifrån om Presto har lidit skada eller riskerar att lida skada vad avser dessa anbudsområden.

Har Presto lidit eller riskerat att lida skada?

Upphandlingscenter har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera Vivestras anbud trots att det inte uppfyller alla obligatoriska krav.

För att Presto ska ha lidit skada måste utgångspunkten vara att Presto antingen skulle ha tilldelats kontraktet eller i vart fall ha haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet.

Av utvärderingsprotokollet framgår att Vivestra vann tilldelning med Cupola på andra plats i områdena 1, 2 och 5. Prestos anbud placerade sig på tredje plats för dessa områden.

Eftersom Presto placerades på tredje plats i utvärderingen i nu aktuella områden har dock Upphandlingscenters överträdelse inte medfört att Presto lidit eller kan komma lida skada. Det kan också noteras att Presto har medgett Vivestras talan i denna del. Om någon annan leverantör har påverkats av överträdelsen kan inte beaktas av kammarrätten vid bedömningen av Prestos ansökan om överprövning. Det fanns därför inte skäl för ingripande mot upphandlingen avseende områdena 1, 2 och 5. Vivestras överklagande ska därför bifallas delvis på så sätt att Prestos ansökan om överprövning vad avser områdena 1, 2 och 5 ska avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Birgitta Törnered Carl Johan Fahlander kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist