KamR Sundsvall mål 1803-21

KLAGANDE

Westcon Nord AB, 559239-5643

Ombud: Advokater lll oc» ARN

AG Advokat KB

MOTPART

Trafikverket

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 8 juni 2021 i mål nr 1040-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 17 juni 2021 upphör därmed att gälla.

22-02-07

YRKANDEN

Westcon Nord AB yrkar att upphandlingen ska göras om.

Trafikverket anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Westcon Nord AB anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Trafikverket har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att använda ett obligatoriskt krav om att samtliga priser i mängdförteckningen och samtliga å-priser var för sig ska överstiga eller som lägst vara noll kronor. Endast för ett, av ca 250, arbetsmoment har bolaget valt att ange ett pris som är lägre än noll kronor. Den totala anbudssumman är inte negativ. Bolagets anbudssumma är lägst och bolaget borde ha tilldelats kontraktet. Enligt praxis från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) är det inte förenligt med likabehandlingsprincipen och bestämmelserna om onormalt låga anbud att som obligatoriskt krav ange att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, inte kommer att antas. Istället ska ett anbud som förefaller vara onormalt lågt förkastas enligt det särskilda kontradiktoriska förfarande som lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) föreskriver för sådana anbud. De krav som uppställts i upphandlingen innebär att anbud under en viss prisnivå samt delpriser under en viss nivå inte kommer att antas.

Upphandlingsdokumenten innehåller därmed ett s.k. golvpris enligt HFD:s terminologi. Kravet innebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte har kunnat antas och kravet strider därför mot 19 kap. 24 § LOU.

Genom golvpriskravet bestämmer Trafikverket, utan att det finns sakliga skäl för det, en nedre gräns för hur stor rabatt en anbudsgivare ska få lämna för utförandet av ett arbetsmoment. Trafikverket kan inte på förhand känna till hur stor rabatt en viss anbudsgivare, på affärsmässiga grunder, vill lämna för en viss position i en omfattande mängdförteckning. Trots detta har

Trafikverket begränsat anbudsgivarna att fritt prissätta anbuden, utan att tillämpa LOU:s bestämmelser om onormalt låga anbud.

Först när anbudsgivarna är fria i sin prissättning och får möjlighet att förklara sina priser inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet kan hänsyn tas till de faktiska omständigheter som har föranlett en anbudsgivare att för visst arbetsmoment lämna ett lågt eller negativt anbudspris. Med golvpriskravet åstadkommer Trafikverket en konstlad ”nollställning” av de olika situationer som anbudsgivare befinner sig 1. Olika situationer kommer därför att behandlas lika, utan att det finns sakliga skäl för det. En anbudsgivare som i undantagsfall har möjlighet att lämna ett negativt pris i en omfattande mängdförteckning måste kunna få göra så för att inte särbehandlas negativt. Trafikverket utnyttjar inte den konkurrens som marknaden erbjuder om Trafikverket uppställer villkor som är att jämställa med golvpriser. Trafikverkets resonemang om att bolaget istället hade kunnat sänka priset på övriga arbetsmoment för att åstadkomma en lika låg anbudssumma är problematiskt. Vilka arbetsmoment som en anbudsgivare har möjlighet att göra vinst eller förlust på är inte en fråga för Trafikverket, utan upp till var och en av anbudsgivarna att bedöma utifrån sina förutsättningar.

Mängdförteckningar har använts under en lång tid i byggbranschen och har blivit ett viktigt dokument vid anbudsgivning och ersättningsreglering. Ingen del i systemet för upprättande av upphandlingsdokument och kontraktshandlingar vid entreprenader förfelas av att en anbudsgivare väljer att lämna ett eller flera negativa å-priser i sitt anbud. Vid mängdkontrakt med reglerbara mängder är å-priserna, till skillnad från mängderna, fasta under entreprenadens utförande. Minusposten under koden DGB.33 i bolagets mängdförteckning anger, till skillnad från vad Trafikverket påstår, därför exakt vad det i entreprenaden kommer att kosta Trafikverket per kvadratmeter om bolaget utför arbetsoperationen enligt DGB.33. Alla poster i mängdförteckningen avser olika priser för olika arbetsoperationer och regleras efter uppmätning var för sig. Det negativa priset påverkar således inte något annat pris som har lämnats för en annan arbetsoperation. Att Trafikverket inte skulle veta vilket pris som skulle gälla för respektive kod i mängdförteckningen är direkt felaktigt.

Då överträdelsen har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om, oavsett om bolaget bedöms uppfylla det ifrågasatta kravet eller inte.

Westcon Nord AB lämnar bl.a. in mät- och ersättningsregler MER Anläggning 17 samt ett yttrande från advokat Anders Wimert.

Trafikverket anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Eftersom bolaget har angett en minuspost under koden DGB.33 i sin mängdförteckning vidhåller Trafikverket att mängdförteckningen strider mot åtminstone två krav i de administrativa föreskrifterna AFB.31. Samtliga poster skulle vara minst noll kronor och mängdförteckningen skulle vara prissatt på föreskrivet sätt. I bolagets mängdförteckning har koden DGB.33 inte prissatts, eftersom bolaget i rutan för detta arbete istället har gett en rabatt eller avdrag på de andra priserna. En rabatt eller avdrag är inte ett åpris. Det framgår alltså inte av mängdförteckningen vad bolaget tar för arbetet enligt koden DGB.33 (eller om arbetet utförs kostnadsfritt).

Det kan också nämnas att AFB.53, som reglerar prövningen av anbud, tar sikte på den sammanräknade summan av kostnaderna i mängdförteckningen och å-prislistan. Även detta visar på att det är just kostnader som ska anges, inte ersättningar till upphandlande myndighet eller rabatter eller avdrag på kostnader.

Det stämmer inte att anbud under en viss nivå eller anbud med delpriser under en viss nivå förkastas. Vad som förkastas enligt AFB.31 är när mängdförteckningens koder saknar efterfrågade faktiska å-priser och istället innehåller rabatter, prisavdrag osv. Anbudsgivarna är inte på något sätt förhindrade att lämna precis hur låga anbudspriser och delpriser de vill, så länge som uppgifterna i mängdförteckningen utformas som just priser. Huruvida anbudsgivarna sedan anser att ett pris som angivits i mängdförteckningen är ett ordinarie pris eller ett rabatterat pris är inte någonting som Trafikverket kan ha en uppfattning om. Om en anbudsgivare vill eller har möjlighet att lämna ett negativt pris hindrar inte föreskrifterna anbudsgivaren från att utnyttja detta genom att t.ex. generellt sänka åpriserna lika mycket som anbudsgivaren tänker att arbetsmomentets minuspost skulle vara. Bolaget hade kunnat göra det och landa på exakt samma anbudssumma som nu.

En förutsättning för tilldelning av kontrakt är att kraven i upphandlingsdokumenten är uppfyllda. AFB.31 har inte hindrat Westcon Nord AB från att lämna det anbudspris som det ville lämna, utan har bara föreskrivit hur anbudspriset skulle anges 1 mängdförteckningen.

Förbudet mot minusposter har inte någonting med onormalt låga anbud att göra. Det handlar istället om att åstadkomma en likabehandling och rättvisare prövning av anbuden genom tydliga förutsättningar och tydlig prissättning. Alla mängder i mängdförteckningen är reglerbara. Den faktiska ersättningen räknas ut genom att multiplicera mängdförteckningens å-priser med de verkliga mängderna. Minusposten i DGB.33 medför att det egentligen inte går att utläsa vilket faktiskt pris som något av de förtecknade arbetena kostar. Minusposten gör att själva syftet med mängdförteckningen, som ett sätt att reglera priserna för betalningen av arbetena som utförs i entreprenaden, går förlorad. Ett alternativt synsätt är att Trafikverket betalar Westcon Nord AB för utfört arbete och därefter får tillbaka ersättning när naturmarken ska återställas. Det skulle innebära att Trafikverket under hela entreprenaden gör dolda förskottsbetalningar till bolaget, eller på oklara grunder deponerar eller lånar ut medel till bolaget utan ränta. Sådana lån, depositioner eller förskottsbetalningar strider mot betalnings- och faktureringsvillkoren, har inget stöd i kontraktet i övrigt och framstår som förvaltningsrättsligt tveksamma. Minusposten i DGB.33 måste därför betraktas som en otillåten reservation från Westcon Nord AB:s sida för att få en bättre ekonomisk ställning än med de annonserade kontraktskraven.

Kravet i AFB.31 handlar inte om att förbjuda onormalt låga anbud utan finns för att kunna behandla anbudsgivarna lika vid prövningen av anbuden. Detta måste anses proportionerligt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, bl.a. att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt, och med upphandlingslagstiftningen i övrigt (HFD 2020 ref. 24).

Av HFD 2018 ref. 50 framgår att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas. Detta motiverades med att ett obligatoriskt krav på ett visst lägsta pris hindrar leverantörerna från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. I HED 2020 ref. 24 var det fråga om ett obligatoriskt krav som innebar att anbud där å-priset för ett större mängdintervall var högre än åpriset för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete skulle förkastas. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att kravet innebar att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt. Däremot angav kravet inte någon nedre gräns för hur låga priser som fick offereras och kravet hindrade således inte leverantörerna från att konkurrera med sina priser.

Kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. Kravet ansågs därmed inte komma i konflikt med likabehandlingsprincipen eller bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Westcon Nord AB:s anbud har förkastats med hänvisning till att bolaget inte har fyllt i mängdförteckningen i enlighet med det obligatoriska kravet i AFB-31. Enligt detta krav ska samtliga priser i mängdförteckningen och åpriser var för sig överstiga eller som lägst vara noll kronor.

Det obligatoriska krav som detta mål gäller innebär visserligen att leverantörerna inte helt fritt får prissätta sina anbud, eftersom negativa åpriser inte får lämnas. Kammarrätten anser dock, i likhet med förvaltningsrätten, att Trafikverket inte är förhindrad att ange att ett delpris som lägst får vara noll kronor, eftersom det är ett pris som efterfrågas och inte en rabatt eller en ersättning till upphandlande myndighet. Kravet är därför inte att jämställa med ett sådant golvpris av det slag som var aktuellt i HFD 2018 ref. 50. I målet har Westcon Nord AB inte visat att kravet har begränsat anbudsgivarna från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller i övrigt konkurrera med sin prissättning. Det aktuella kravet är inte heller konstruerat på sådant sätt att det leder till att onormalt låga anbud automatiskt förkastas. Kammarrätten finner därför att kravet inte strider mot likabehandlingsprincipen eller bestämmelserna om onormalt låga anbud. Det har inte heller framkommit att kravet på något annat sätt strider mot upphandlingslagstiftningen.

Eftersom Westcon Nord AB har fyllt i mängdförteckningen i strid med de obligatoriska kraven har det varit riktigt av Trafikverket att förkasta anbudet. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anders Odmark Annika Åhlin Sara Öhlund kammarrättsråd kammarrättsråd tf kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

Westcon Nord AB, 559239-5643

Ombud: Advokat

AG Advokat KB Box 3124, 103 62 Stockholm

MOTPART

Trafikverket 781 89 Borlänge

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

YRKANDEN M.M.

Trafikverket genomför en upphandling benämnd ”För utförande av Gång- och cykelväg Älvkarleby-Skutskär inom Älvkarleby kommun, Uppsala län”, ärendenummer KOM-400392. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt de bestämmelser som gäller under tröskelvärdet i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 5 mars 2021 framgår att anbudet från Westcon Nord AB förkastats på grund av felaktig ifylld mängdförteckning enligt krav i upphandlingsföreskrifterna AFB.31.

Westcon Nord AB (Westcon) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny prövning av anbuden sker varvid anbudet från bolaget tas upp till prövning. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Trafikverket har felaktigt förkastat Westcons anbud för att det har innehållit priser som understiger 0 kr. Westcon anser att Trafikverket genom att uppställa krav på s.k. golvpriser har agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU och med bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud 1 16 kap. 7 § LOU. Enligt Westcon har bolaget därmed lidit eller riskerat att lida skada.

Trafikverket anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR

Westcon uppger bl.a. följande. I Administrativa föreskrifter anges att det anbud som har lägst pris kommer att antas. Vidare framgår av samma handling att anbudssumman utgörs av summerad mängdförteckning plus summerad å-prislista. En mängdförteckning är en kontraktshandling som används när ersättningsformen ”fasta å-priser med mängdreglering” s.k. mängdkontrakt används. Mängdkontrakt är vanliga i anläggningsentreprenader för att på så sätt få jämförbara anbud då det är svårt att få fram omfattningen av entreprenadåtagandet. I mängdförteckningen förtecknas samtliga arbeten med angivande av en kalkylmängd av ett visst arbete i upphandlingsdokumenten. Anbudsgivare ska i mängdförteckningen sätta s.k. å-priser för respektive arbete vilka multipliceras med angiven kalkylmängd. Sammanräkning av positionerna i mängdförteckningen utgör summerad mängdförteckning. Trafikverket har i detta fall, utöver prissättning av mängdförteckning, av anbudsgivarna efterfrågat prissättning av en handling kallad å-prislista. Westcons anbudssumma uppgår till 15 483 300 kr, fördelad på 13 824 000 kr avseende summerad mängdförteckning och 1 659 300 kr för summerad å-prislista. I jämförelse med övriga anbudsgivares anbudssummor är Westcons anbudssumma lägst och borde ha tilldelats kontraktet.

Vidare lyfter Westcon fram följande. Trafikverket har angett att samtliga priser i mängdförteckningen ska var för sig överstiga eller som lägst vara lika med 0 kr. Formuleringen torde ha kommit med av misstag från Trafikverkets sida då Trafikverket säkerligen känner till att sådan skrivning med hänsyn till den tydliga rättspraxis som finns på området inte är tillåten. Westcon har fyllt i samtliga priser i mängdförteckningen, men för ett arbete under koden DGB-.33, Återställande av naturmarksyta, angivit ett pris som är lägre än noll. Trafikverket har förkastat Westcons anbud ”pga felaktig ifylld MF enligt krav i AF under AFB.31”. Trafikverket har under hand till Westcon muntligen uppgivit att det är prissättningen av arbetet koden DGB.33 som avsetts med skrivningen i tilldelningsbeslutet. Det krav som Trafikverket uppställt i AFB.31 innebär ett obligatoriskt krav som innebär att ett golvpris tillämpas, vilket inte är tillåtet att använda som grund för att förkasta ett anbud. Om Trafikverket uppfattat det av Westcon angivna priset som onormalt lågt skulle Trafikverket istället ha begärt in en förklaring av priset från Westcon i enlighet med förfarandet i 16 kap. 7 § LOU. Det framgår av HFD 2018 ref. 50 att det inte är tillåtet att i upphandlingsdokument ställa krav på att ett anbud ska innehålla å-pris som inte får vara lägre än ett visst av upphandlande myndighet angivet pris. Obligatoriska krav som grundas på golvpriser har av Högsta förvaltningsdomstolen ansetts förhindra leverantörer från att konkurrera med priset eftersom anbudet automatiskt utesluts och kan leda till att leverantörer behandlas olika samt att upphandlande myndighet saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Trafikverket uppger bl.a. följande. Priserna i mängdförteckningen eller åprislistan får inte vara minusposter utan de ska vara just priser. Westcons anbud förkastades mycket riktigt för att mängdförteckningen var felaktigt ifylld då den innehöll en otillåten minuspost under AMA-koden DGB.33

Återställande av naturmarksyta. Som det syns på detta utdrag ur Westcons mängdförteckning (gulmarkerad rad) har Westcon fyllt i minusposten ”- 1105” kr vid den av Trafikverket angivna mängden 10800 kvadratmeter naturmarksyta att återställa, vilket multiplicerade med varandra blir - 11 934 000 kr. Apes B EEE RA Te ae få MM i a — 0 3 SV ig Åvkodoby - utskar Srdugen 2020-1240 2021-02-42 i Brooanding Näkson sem

+ + Tjör för Eh Män äpi— Bb EL- OCH TELESYSTEM KANALISATIONSSYSTEN ELKRAFTSYSTEM inning

Minusposten strider uppenbarligen mot förbudet mot sådana poster i AFB-31. Westcon antyder också att Trafikverket kan ha förkastat anbudet för att det var onormalt lågt. Trafikverket kan emellertid bekräfta att så inte är fallet utan skälet är den felaktiga mängdförteckningen.

Som Trafikverket uppfattar ansökan kan Westcons argument sammanfattas till att 1. golvpriser i alla former påstås vara kategoriskt förbjudna och 2.

förbudet i AFB.31 mot minusposter i mängdförteckningen påstås vara ett golvpris. Trafikverket bestrider bägge dessa påståenden. När det gäller påstående 1 hänvisar Westcon enbart till rättsfallet HFD 2018 ref. 50. Någon förklaring till varför det rättsfallet skulle vara jämförbart och tillämpbart i den nuvarande upphandlingen lämnas inte. Några förklaringar eller resonemang lämnas inte heller om på vilket konkret sätt AFB.31 upplevs försätta anbudsgivare i en situation där de inte kan konkurrera med priset eller åsidosätts ur ett likabehandlingsperspektiv i övrigt. HFD 2018 ref. 50 behandlar i själva verket enbart den situation att priserna är så reglerade i upphandlingen att detta styr hela anbudspriset som anbudsgivarna kan konkurrera med. Så är inte fallet i den nuvarande upphandlingen, där situationen istället har större likheter med den i rättsfallet HFD 2020 ref. 24. I HFD 2020 ref. 24 konstaterades det att golvet för de aktuella å-priserna inte kom i konflikt med likabehandlingsprincipen eller med bestämmelserna om onormalt låga anbud, eftersom det inte fanns någon absolut nedre gräns för hur låga (anbuds) priser som fick offereras och att det således inte hindrade leverantörerna från att konkurrera med sina priser. Kravet var inte heller konstruerat på ett sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. På samma sätt är det i den nuvarande upphandlingen. Förbudet i AFB.31 mot minusposter hindrar på inget vis leverantörerna från att lämna vilket (anbuds) pris de vill för entreprenaden genom att ange å-priset i mängdförteckningen och å-prislistan. Den enda hypotetiska begränsningen är att leverantören inte kan erbjuda att — istället för att ta betalt — själv betala pengar till staten för att få utföra entreprenaden. En sådan begränsning kan inte anses otillåten enligt LOU, inte minst för att det i sådana fall inte torde röra sig om en upphandling i lagens mening (jfr prop. 2015/16:195 s. 933). Westcon har dock under alla förhållanden inte lidit skada av kravet i detta avseende eftersom bolaget inte har erbjudit betalning till Trafikverket för att utföra entreprenaden.

När det gäller påstående 2 lämnar Westcon inga som helst hänvisningar eller belägg som förklarar varför det skulle förhålla sig så. Trafikverket anser att ett förbud mot minusposter i en mängdförteckning inte är ett golvpris. Ett golvpris torde nämligen förutsätta att det rör sig om ett pris, och ett ”pris” är ingenting annat än den penningsumma (eller annan mängd av ekonomiska värden) som säljaren av något tar emot, betingar sig eller har att ta emot av köparen, dvs. full ersättning för det han eller hon lämnar; vad något kostar. Ingenting i upphandlingslagstiftningen innehåller något som tyder på att ”pris” skulle ha en annan betydelse där. En minuspost i en mängdförteckning är alltså varken ett å-pris eller något annat pris enligt ordets betydelse, eftersom minusposten inte är en kostnad för något eller annan ersättning som leverantören tar emot. Ett förbud mot minusposter är följaktligen inte ett golvpris vare sig i allmänhet eller i den mening som HFD 2018 ref. 50 eller HFD 2020 ref. 24 tar sikte på. Westcons minuspost under AMA-koden DGB.33 i mängdförteckningen är inte ett pris utan i stället ett avdrag, med andra ord en rabatt på de övriga arbetena. På så sätt brister Westcons mängdförteckning i två avseenden, nämligen att den dels strider mot det uttryckliga förbudet mot minusposter i AFB.31 st. 6, dels saknar pris för arbetena enligt DGB.33 och således är ofullständig och bl.a. strider mot kraven i AFB-.31 st. 7 och 8 på prissättning på föreskrivet sätt med uppgift om å-pris för de angivna mängderna i mängdförteckningen.

Westcon anför därefter bl.a. följande. Orsaken till att Westcon inte har tilldelats kontraktet är att Trafikverket har uppställt ett obligatoriskt formkrav på anbudets innehåll som innebär att anbud under en viss nivå (0 kr) kommer att förkastats, dvs. ett golvpris. Golvpriser förhindrar Westcon att konkurrera med priset avseende arbetsmomentet DGB.33 Återställande av naturmarksyta. Av HED 2020 ref. 24 framgår följande definition av otillåtna golvpriser: Enligt praxis är det inte förenligt med likabehandlingsprincipen och bestämmelserna om onormalt låga anbud att som obligatoriskt krav ange att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, inte kommer att antas. 1

HFD 2013 ref. 50 prövades tillåtligheten av golvpriser enligt den ovan nämnda definitionen. Vad som prövades var om det är förenligt med LOU att ställa ett obligatoriskt krav som innebär att anbud under en viss nivå inte kommer att antas. HFD fann att sådana krav inte var förenliga med upphandlingslagstiftningen. Det är ett sådant obligatoriskt krav, dvs. ett krav som innebär att anbud under en viss nivå inte kommer att antas, som Trafikverket har ställt i upphandlingen och det är därför Westcon hänvisat till det aktuella avgörandet. I HFD 2020 ref. 24 prövades däremot inte ett obligatoriskt krav som innebar att anbud under en viss nivå inte kunde antas. Istället var frågan i målet om det var förenligt med LOU att som obligatoriskt krav ange att anbud där priser per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas. Något motsvarande krav eller mängdintervall finns inte i den nu aktuella upphandlingen.

Westcon uppger vidare följande. Betydande resurser har lagts på att analysera upphandlingsdokumenten och arbetsområdet och därefter kalkylera med att detta arbetsmoment endast kommer att utföras i ringa omfattning av entreprenaden. Ett sådant övervägande är rent affärsmässigt, konkurrensneutralt och tillåtet enligt LOU. Det är Trafikverket som har valt de fiktiva kalkylmängderna i mängdförteckningen och som ansvarar för att dessa kalkylmängder är välavvägda i förhållande till den entreprenad som ska utföras.

Har Trafikverket gjort en annan bedömning av mängden Återställande av naturmarksyta än den Westcon har gjort och därvid kommit fram till att Westcons anbud förefaller vara onormalt lågt har Trafikverket varit skyldigt att tillämpa det kontradiktoriska förfarandet i enlighet med 19 kap. 27 § LOU. Om Westcon därtill önskat lämna detta lägre pris avseende det nu aktuella arbetsmomentet eftersom arbetet kan utföras effektivt av Westcon samt att Westcon i just denna upphandling har möjlighet att pressa sina vinstmarginaler för den aktuella typen av arbete så är även detta godtagbara skäl till att den prissättning Westcon har lämnat ska accepteras av Trafikverket. Ingenting i upphandlingslagstiftningen innehåller något som tyder på att ”pris” skulle ha den betydelse som Trafikverket påstår. Westcon vill särskilt framhålla HFD 2016 ref. 3 (II) där slutsatsen kan dras att ett negativt pris också är ett pris enligt HFD:s terminologi. Oavsett om Trafikverket väljer att kalla Westcons å-pris om -1105 kr för ett pris för utförande av naturmarksyta eller för en rabatt för utförandet av de andra arbetena som ingår i entreprenaden kvarstår det faktum att Westcon har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att ett otillåtet obligatoriskt krav som innehåller golvpris har förhindrat Westcon från att fritt prissätta den entreprenad som Trafikverket upphandlar. Trafikverkets synsätt att Weston istället kunde ha prissatt andra positioner i mängdförteckningen lägre för att på så sätt ändå åstadkomma en totalt sett lika låg anbudssumma som den Westcon lämnat genom det negativa priset avseende positionen DGB.33 är problematiskt såtillvida att Westcon givetvis önskar prissätta de olika arbetsmoment som ingår i entreprenaden självständigt. Alla anbudsgivare har olika förutsättningar att utföra olika arbetsmoment till olika kostnader och därmed också att lämna olika priser. Westcon har kunnat prissätta positionen DGB.33 särskilt lågt i den aktuella upphandlingen. Att lämna lägre priser avseende andra positioner för att Westcon skulle erhålla lika förmånlig total anbudssumma hade inte låtit sig göras mot bakgrund av förutsättningarna i den upphandlade entreprenaden.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Inledning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).

Det förvaltningsrätten har att pröva i detta mål är således om det på grundval av vad Westcon anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Westcon lidit skada eller kan komma att lida skada

(20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Westcon anför att Trafikverket agerat i strid med LOU, HFD 2018 ref. 50 och bestämmelserna om onormalt låga anbud genom att ha golvpriser i upphandlingen. Trafikverket anför å sin sida att förbudet mot minusposter inte är något golvpris och inte hindrar leverantörerna från att lämna vilket anbudspris de vill samt att den aktuella situationen har mer likheter med den som förelåg i HFD 2020 ref. 24.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumenten framgår att samtliga priser i mängdförteckningen och å-priser ska var för sig överstiga eller som lägst vara lika med noll SEK. Frågan är om detta står i strid med det förbud mot golvpriser som framgår av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen.

Praxis I HFD 2018 ref. 50 var frågan om det var förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa ett obligatoriskt krav på att ett s.k. golvpris inte får underskridas. I målet hade upphandlande myndighet uppställt ett obligatoriskt krav om att anbud inte får ange timarvode för målare som är lägre än 350 kr. Anbud som innehöll lägre timarvode uteslöts automatiskt från utvärdering. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att en upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling men att kraven måste utformas så att de är förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling. Vidare framhöll domstolen att leverantörer som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris och att ett obligatoriskt krav som grundas på golvpris förhindrar leverantörer från att konkurrera med priset, vilket kan leda till att leverantörer behandlas olika. Vidare framhöll domstolen att golvpris också innebär att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra och att bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Högsta förvaltningsdomstolen kom således fram till att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas samt att ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris istället ska utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs 1 bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Högsta förvaltningsdomstolen har även i HFD 2020 ref. 24 prövat frågan om det var förenligt med upphandlingslagstiftningen att som ett obligatoriskt krav ange att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att kravet innebär att leverantörerna inte får prissätta sina anbud helt fritt eftersom det pris som en leverantör anger för ett visst mängdintervall blir styrande för det pris som får anges för andra mängdintervall avseende samma typ av arbete. Däremot anger kravet ingen absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras. Kravet hindrar således inte leverantörerna från att konkurrera med sina priser eller att det leder till att onormalt låga anbud automatiskt förkastas. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen skiljde sig således detta mål från det som prövades 1 HFD 2018 ref. 50 och domstolen ansåg inte att kravet kom i konflikt med likabehandlingsprincipen eller med bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Av 19 kap. 27 § LOU följer att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. I HFD 2016 ref. 3 II hade leverantörens anbud förkastats eftersom det bedömts som onormalt lågt då prissättning med negativa belopp skett på ett flertal konton och leverantören inte lämnat någon tillfredsställande förklaring till prissättningen. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att det saknades skäl att invända mot upphandlande myndighetsåtgärd att granska anbudet närmare men bedömde att de förklaringar som leverantören lämnat var detaljerade, noggrant redovisade och att det saknades anledning att ifrågasätta uppgifterna. Förutsättningar för att förkasta anbudet såsom onormalt lågt förelåg därför inte.

Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på att pris måste anges till minst noll kronor innebär att anbudsgivarna inte kan lämna ett negativt pris på de poster som ska prissättas enligt mängdförteckningen och å-prislistan. Det medför i förlängningen också ett förbud för anbudsgivarna att ange en negativ anbudssumma, dvs. att betala upphandlande myndighet för uppdragets utförande.

Av I kap. 2 § LOU framgår att med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Av förarbetena till bestämmelsen, prop. 2015/16:196 s. 933, framgår att det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. En förutsättning för att det ska vara fråga om en upphandling i lagens mening är alltså att leverantören erhåller ersättning för det som enligt kontraktet ska presteras.

Enligt 5 kap. 3 § LOU är värdet av en upphandling det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. Värdet av en upphandling har i sin tur betydelse för vilka regler som gäller för upphandlingens genomförande (jfr 5 kap. 1 § LOU). Att värdet av en upphandling har betydelse för vilka regler som ska tillämpas på en upphandling och att det beräknas utifrån vad myndigheten uppskattar ska betalas talar också för att det krävs att upphandlande myndighet utger ersättning för det som ska upphandlas för att lagen ska vara tillämplig.

Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten därför att det inte finns något hinder för upphandlande myndighet att uppställa krav som innebär att negativa priser inte får offereras. Förvaltningsrätten anser inte heller att ett sådant krav står i strid med Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i HFD 2018 ref. 50. Som framgår ovan hade upphandlande myndighet i det avgörandet ställt krav på ett pris om lägst 350 kr, vilket domstolen inte ansåg vara förenligt med likabehandlingsprincipen bl.a. av den anledningen att ett sådant golvpris förhindrar leverantörer från att konkurrera med priset.

Ett förbud mot negativa priser — dvs att betala upphandlande myndighet för uppdragets utförande — innebär dock inte per automatik att Westcon hindras konkurrera med sina priser. I aktuellt fall, till skillnad från HFD-avgörandet, är det inte fråga om förbud mot priser under en viss summa utan istället ett förbud mot negativ prissättning. Att leverantörer därigenom hindras från att utge ersättning till upphandlande myndighet kan enligt förvaltningsrätten inte anses vara likställt med ett förbud mot att konkurrera med priset. Förvaltningsrätten har härvid beaktat det som Trafikverket anfört att pris som begrepp i normalfallet avser en kostnad eller ersättning för något. Det är således inte samma sak som att lämna negativt pris eftersom leverantören då utför något till upphandlande myndighet utan att få betalning och tvärtom istället betalar upphandlande myndigheten för att få utföra tjänsten, varan eller byggentreprenaden.

Ett förbud mot negativa priser innebär visserligen en absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras, det vill säga noll kronor. Det innebär således att leverantörerna inte får prissätta sina anbud helt fritt. Med hänsyn till att en offentlig upphandling förutsätter att leverantören erhåller ersättning, att upphandlingens värde måste beräknas samt med hänsyn till att rättsfallet HFD 20138 ref. 50 avser just priser i form av ersättning för utförande av en tjänst och inte behandlar frågan om negativa priser anser förvaltningsrätten emellertid att en sådan nedre gräns är förenlig med LOU. Att Högsta förvaltningsdomstolen i HED 2016 ref. 3 II kommit fram till att negativa priser inte inneburit att ett anbud varit onormalt lågt kan vidare, enligt förvaltningsrättens mening, inte anses vara likställt med ett förbud för upphandlande myndigheter att ställa krav som innebär att negativa priser inte får offereras.

I förevarande fall har Trafikverket inte heller bedömt att anbudet från Westcon varit onormalt lågt och enligt förvaltningsrätten leder kravet på att priserna i mängdförteckningen och å-priser ska överstiga eller som lägst vara noll kr inte till att onormalt låga anbud automatiskt förkastas. Förvaltningsrätten anser således inte heller att bestämmelserna om onormalt låga anbud hindrar Trafikverket från att uppställa det aktuella kravet på prissättning.

Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Westcon inte förmått visa att Trafikverket agerat i strid med LOU genom att uppställa krav på att samtliga priser i mängdförteckningen och å-priser ska var för sig överstiga eller som lägst vara lika med noll kronor. Eftersom Westcon angett ett negativt pris för koden DGB.33 har bolaget inte fyllt i mängdförteckningen på det sätt som föreskrivits i upphandlingen. Det var därmed riktigt av Trafikverket att förkasta bolagets anbud. Westcons ansökan om överprövning ska följaktligen avslås.

Hur man överklagar, se bilaga (FR-05).

Eva Karlsson Helghe rådman