KamR Sundsvall mål 1875-17
KLAGANDE
" Prenax AB, 556540-7474 Box 1080
164 25 Kista
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs stad Box 1111 405 23 Göteborg
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 25 augusti 2017 i mål nr 2498-17, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut den 5 september 2017 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Prenax AB yrkar att vinnande anbud diskvalificeras och att bolagets anbud anses vara vinnande anbud eller, i andra hand, att upphandlingen görs om.
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs stad anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Prenax anför bl.a. följande. Det vinnande anbudet uppfyller inte det obligatoriska kravet att anbudet ska vara författat på svenska och inte heller kravet avseende referenser. Ingen av de referenser som anges i det vinnande anbudet uppfyller de krav som ställs på omsättning och det går inte, ur anbudet, att härleda hur många enheter de omfattar. Förvaltningsrätten medger att vinnande anbud skulle ha förkastats men anser att Prenax inte har lidit skada, vilket är felaktigt. De domar förvaltningsrätten hänvisar till avser anbudsgivare som inte kvalificerat sig till utvärdering. Enligt tilldel- | ningsbeslutet var Prenax anbud kvalificerat till utvärdering, då endast ett annat anbud hade diskvalificerats. Nämnden har tillämpat s.k. omvänd anbudsutvärdering, vilket innebär att endast det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet prövas mot kvalificeringskraven. Prenax anbud har således inte utvärderats, då vinnande anbud felaktigt har utvärderats.
Nämnden anför bl.a. följande. Vinnande anbud uppfyller kravet på att vara författat på svenska eftersom bevis på att krav är uppfyllda får vara på bl.a.
engelska. Referensuppdragen har förtydligats i enlighet med 4 kap. 9 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Anbudsgivarna har behandlats lika och även Prenax gavs tillfälle att förtydliga sina referensuppgifter, men gjorde inte det. I den dom som förvaltningsrätten hänvisat till hade leverantören inte angett någon uppgift om referensuppdragens omfattning och dessutom saknades uppgift om kontaktperson och kontaktuppgifter. Ska-kravet ansågs då helt ha utelämnats i anbudet, vilket inte är fallet här. Vinnande leverantör har inte ersatt tidigare lämnade uppgifter med nya, utan endast konkretiserat tidigare uppgifter. Vidare har ytterligare en leverantör lämnat anbud i upphandlingen. Det anbudet har kontrollerats under överprövningsprocessen och visat sig vara kvalificerat. En leverantör som rätteligen har förkastats kan inte lida skada genom felpåståenden mot vinnande anbud. Eftersom det återstår ett kvalificerat anbud i upphandlingen kan Prenax alltså inte anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada om kammarrätten skulle finna att nämnden brutit mot LOU.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten i fråga om det vinnande anbudets uppfyllelse av de obligatoriska kraven och möjligheten till komplettering av sådana krav. I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten således att det vinnande anbudet skulle ha förkastats.
Frågan är då om Prenax har visat att det lidit eller kan komma att lida skada på grund av nämndens agerande.
Nämnden har i kammarrätten vidhållit att inte heller Prenax anbud ska anses uppfylla kravet på vilka uppgifter som ska redovisas avseende referensuppdragen, för det fall vinnande anbud inte bedöms uppfylla detta krav. Det kravet är ett av de kvalificeringskrav som nämnden inte formellt har prövat avseende Prenax, då nämnden använt sig av s.k. omvänd anbudsprövning och Prenax anbud inte gått vidare till prövning mot kvalificeringskraven. Frågan är om en domstol vid dessa förhållanden bör pröva nämndens invändning.
Nämndens invändning i fråga om Prenax anbud riktar sig mot samma obligatoriska krav som kammarrätten bedömt att vinnande anbudsgivare inte uppfyller. Det kan också konstateras att nämnden gav Prenax möjlighet att, i likhet med vinnande anbudsgivare, komplettera sitt anbud i denna del innan tilldelningsbeslutet fattades. Denna omständighet talar för att nämnden gjort en bedömning även av Prenax anbud gentemot det aktuella kvalificeringskravet. Mot denna bakgrund bedömer kammarrätten att det i det här fallet inte finns något hinder mot att beakta nämndens invändning (jfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 november 2017 i mål nr 4324-17 m.fl. och Kammarrätten i Stockholms dom den 30 maj 2012 i mål nr 924-12). Frågan om Prenax anbud uppfyller det aktuella kravet ska därför prövas som ett led i bedömningen av om bolaget visat att det lidit eller riskerar att lida skada.
Kravet på att beskrivningen av referensuppdragen ska innehålla uppgift om uppdragens omfattning både i kronor och i antal beställande enheter är, som förvaltningsrätten konstaterat, ett obligatoriskt krav. Det gäller oavsett att uppdragen kan bedömas som likvärdiga utifrån antingen omfattning i kronor eller antalet beställande enheter. Av handlingarna i målet framgår att Prenax anbud endast innehåller uppgift om referensuppdragens omfattning i antal beställande enheter. Inte heller Prenax anbud uppfyller det aktuella kravet i upphandlingen och anbudet skulle ha förkastats vid en formell prövning av kvalificeringskraven. På grund härav och då det fanns ytterligare en anbudsgivare i upphandlingen anser kammarrätten att Prenax inte visat att det har lidit eller kan komma att lida skada genom att dess anbud inte har prövats i samtliga delar. Det förhållandet att Prenax anbud, på grund av nämndens val av utvärderingsmetod, inte faktiskt har uteslutits av nämnden medför ingen annan bedömning. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN VN se bilaga B (formulär 9).
Jessica Lovén Gunnel Wadsten Sofia Hagström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
Prenax AB, 556540-7474
Box 1080 164 23 Kista
MOTPART
Nämnden för inköp- och upphandling i Göteborgs stad
Box 1111 405 23 Göteborg
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Prenax AB:s ansökan om överprövning.
Doki.Id 200888
BAKGRUND
Nämnden för inköp- och upphandling i Göteborgs stad (härefter Göteborgs stad) genomförde en upphandling av ramavtal avseende prenumerationsservice av svenska och utländska tidningar och tidskrifter i såväl tryckt som elektroniskt format (Prenumerationsservice 333/16). Upphandlingen har skett genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom tilldelningsbeslut den 22 maj 2017 antogs annan leverantör än Prenax AB.
YRKANDE M.M.
Prenax AB (härefter Prenax) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att vinnande bud, inlämnat av LM Information Delivery (LM), diskvalificeras och att Prenax anses vara vinnande anbud. I andra hand yrkar Prenax att hela upphandlingen görs om. Som grund för sin ansökan anför Prenax att LM inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget samt att LM:s anbud har ändrats på ett otillåtet sätt.
Göteborgs stad bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Prenax har till stöd för sin talan bl.a. anfört följande. LM:s anbud är inte författat på svenska trots att det är ett obligatoriskt krav enligt punkt 2.1 förfrågningsunderlaget. Det huvuddokument som utgör LM:s anbud innehåller dokumenten ”Quality Assurance” och ”Environmental Policy” som är författade på engelska. Dokumenten utgör redogörelser och interna beskrivningar av företaget och hur deras kvalitetssäkring och miljöpolicy fungerar. De är således inte att betrakta som certifikat, intyg eller bevis.
De referensuppdrag som LM lämnat i sitt ursprungliga anbud uppfyller inte de krav som Göteborgs stad ställt upp avseende omsättning under punkt 3.5.1 förfrågningsunderlaget. Trots att det ursprungliga anbudet endast har innefattat information avseende omsättning har LM tillåtits tillföra anbudet uppgifter avseende antal beställande enheter. Eftersom uppgifter om beställande enheter inte går att härleda till det ursprungliga anbudet är det fråga om en otillåten ändring av anbudet.
Göteborgs stad har anfört bl.a. följande. Det är korrekt att de två dokument Prenax hänvisar till är författade på engelska. Eftersom upphandlingen inte uppställer krav på att anbudsgivarna ska tillhandahålla en miljöpolicy är dokumentet ”Environmental Policy” ovidkommande. Dokumentet ”Quality Assurance” utgör ett bevis på att kravet på kvalitetsledningssystem är uppfyllt. Eftersom förfrågningsunderlaget anger att bevis får vara författade på engelska har LM följt språkkravet.
Varken LM eller Prenax hade i sina beskrivningar av referensuppdragen angett både antal beställande enheter och omsättning. Eftersom båda anbuden innehöll uppgifter om referensuppdragen var det möjligt för Göteborgs stad att be dem förtydliga uppgifterna. Enligt direktiv 2014/24 EU, artikel 56 punkt 3 är det dessutom möjligt för upphandlande myndighet att begära kompletteringar och förtydligande av uppgifter av uppgifter och dokument som inte funnits med i anbuden.
För det fall förvaltningsrätten finner att LM:s anbud brister avseende kravet på referensuppdrag ska även Prenax anbud anses brista och därmed förkastas. En leverantör som rätteligen har förkastats kan inte lida skada genom felpåstående mot det vinnande anbudet om ytterligare anbud kvarstår. Eftersom ett anbud från anbudsgivaren BTJ kvarstår kan skaderekvisitet inte anses vara uppfyllt.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för rättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).
Förvaltningsrätten har således att pröva om det på av Prenax anförda grunderna är visat att Göteborgs stad har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Prenax lider eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Ytterligare en huvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet och förutsebarhet.
Förvaltningsrättens bedömning
Uppfyller LM det obligatoriska kravet att anbudet ska vara författat på svenska?
I punkt 2.1 förfrågningsunderlaget anges, såvitt här är av intresse, att anbudet ska vara författat på svenska. Vidare anges att certifikat, intyg och bevis eller liknande kan vara på engelska eller skandinaviska språk.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i upphandlingen inte har ställts upp något krav på att anbudsgivarna ska ha en miljöpolicy. I likhet med Göteborgs stad, finner förvaltningsrätten således att det är ovidkommande om detta dokument är författat på svenska eller inte. Frågan i målet är således om dokumentet ” Quality Assurance” utgör en del av anbudet eller om det är att betrakta som bevis på att kravet är uppfyllt.
Under punkt 3.5.2 i förfrågningsunderlaget uppställs ett krav på att leverantören ska bedriva kvalitetsarbete i företaget inom ramen av ett kvalitetsledningssystem. Vidare framgår att bevis på att kravet om kvalitetsledningssystem är uppfyllt ska bifogas till anbudet och kan utgöras av bl.a. redogörelse av alla de punkter som kvalitetsledningssystemet minst ska omfatta.
Förvaltningsrätten finner att dokumentet ” Quality Assurance” utgör en redogörelse över hur LM:s kvalitetsledningssystem är utformat och att dokumentet därmed får betraktas som bevis i den mening som avses i förfrågningsunderlaget. LM:s anbud uppfyller därmed det obligatoriska kravet att anbudet ska vara författat på svenska.
Har LM tillåtits komplettera sitt anbud på ett otillåtet sätt? I punkt 3.5.1 förfrågningsunderlaget anges, såvitt här är av intresse, följande. Kapacitet bevisas genom referensuppdrag. Leverantören ska redovisa två referenser på likvärdiga uppdrag. Med likvärdiga uppdrag menas uppdrag som motsvarar upphandlingens storlek volymmässigt i kronor (ca 9 miljoner/år) eller i antal beställande enheter (ca 150). Vidare anges att Leverantören ska ange/bifoga förteckning med angivna två referensuppdrag, innehållande bl.a. en kort beskrivning av uppdraget och dess omfattning volym i kronor och i antal beställande enheter.
Av utredningen i målet framgår att LM:s ursprungliga anbud, som understeg det obligatoriska omsättningskravet, saknade uppgifter om referensuppdragens omfattning i antal beställande enheter. Genom en publik fråga fick LM därför möjlighet att komplettera anbudet med de utelämnade uppgifterna efter sista anbudsdag. Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är således om denna komplettering var tillåten.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av förfrågningsunderlaget framgår att kravet på att lämna en kort beskrivning av referensuppdraget samt dess omfattning i volym i kronor och i antal beställande enheter är obligatoriska krav. Genom att inte ange uppgifter om antalet beställande enheter har LM således utelämnat ett obligatoriskt krav. Vid sådana förhållanden finner förvaltningsrätten inte att anbudet kan bli föremål för förtydligande i enlighet med 4 kap. 9 § LOU (se Kammarätten i Stockholms dom den 17 juni 2008 mål nr 3378-08). Genom att tillåta LM att komplettera sitt anbud och delta i den slutliga utvärderingen har Göteborgs stad frångått i förfrågningsunderlaget uppställt obligatoriskt krav och därmed åsidosatt likabehandlingsprincipen. Vad Göteborgs stad i övrigt anfört föranleder inte någon annan bedömning. Anbudet skulle därför ha förkastats.
Har Prenax lidit eller kan Prenax komma att lida skada? För att en upphandling ska göras om eller att den ska få avslutas först sedan rättelse gjorts krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att sökanden lidit eller kan komma att lida skada.
Göteborgs stad har anfört bl.a. följande. Då en så kallad omvänd anbudsgivning har tillämpats i upphandlingen har Prenax anbud formellt inte prövats mot kvalificeringskraven. För det fall förvaltningsrätten finner att LM:s anbud brister avseende kravet på referensuppdrag brister även Prenax anbud i denna del. Vid en formell prövning kommer därmed även Prenax anbud att förkastas.
Kammarrätterna har i flera avgörande angett att anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen normalt inte kan anses lida eller komma att lida skada på grund av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits (se bl.a. Kammarrätten i Götebords dom den 16 maj 2012 i mål nr 9437-11 och Kammarrätten i Stockholms dom den 12 mars 2014 i mål nr 7070—-7077-13).
Förvaltningsrätten konstaterar att Prenax anbud, såsom Göteborgs stad fört fram, inte uppfyller samtliga av upphandlingens obligatoriska krav. Prenax har anfört att bolaget gett korrekt information utifrån hur upphandlingen är formulerad och endast har kommenterat redan tidigare lämnat svar. Göteborgs stad har anfört att Prenax anbud vid en formell prövning ska rätteligen förkastas. Mot ovan angivna bakgrund samt att Prenax inte kan anses ha visat att de lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU ska Prenax ansökan om överprövning avslås.
Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1C LOU).
Eva Karlsson Helghe rådman
Bilaga
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten 1 förvaltningsrättens avgörande fast. Det är Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt-
Överklagandets innehåll ningstätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgötr- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand- 1. Klagandens petson- eller organisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummer, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnutnmer till bostaden och mobildock överklagandet ha kommit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet delgivning. meddelades. Om klaganden anlitar ombud, ska om- Octn sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer till arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltelefonnummer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare 1 Prövningstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsanmälas till kammarrätten. tillstånd om 2. uppgift om det avgörande som övet- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — fötvaltningsrättens narnn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer satnt dagen för avgörandet, kommit till, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som 4. den ändring av förvaltningsrättens förvaltningsrätten har kommit till, avgörande som klaganden vill få till stånd, 3. det är av vikt för ledning av 5. de bevis som klaganden vill åberopa och rättstilliämpningen att överklagandet prövas vad han/hon vill styrka med varje särskilt av högte rätt, eller bevis. 4, det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Forts. nästa sida www.domstal.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOT + Producerat av Domstolsvecker + 2017-06
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1 147) om upphandling av koncessionetr, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörtjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings- : rätten.
swww.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU » Producerat av Domstolsverket + 2017-06