KamR Sundsvall mål 207-18 m.fl.

MOTPARTER

1. Gavlefastigheter Gävle kommun AB, 556009-9581

2. Gavle Drift & Service AB, 556935-6875 Ombud för 1. och 2: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg

826 80 Söderhamn

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 22 januari 2018 i mål nr 4986-17 och 4990-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där Triennium Fastighetsentreprenad AB:s anbud ska prövas.

YRKANDEN M.M.

Triennium Fastighetsentreprenad AB yrkar att kammarrätten förordnar att upphandlingen, såvitt avser avtalsområde ”Gavlefastigheter och Gavle Drift och Service AB” ska rättas på så sätt att den inte får avslutas förrän Trienniums anbud har prövats. I andra hand yrkas rättelse på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän Triennium med en korrekt tillämpning av LOU givits tillfälle att förklara sitt anbud.

Till stöd för sin talan anför Triennium Fastighetsentreprenad AB i huvudsak följande. Det näst lägsta anbudet i nu aktuell upphandling var 365 kr per timme, dvs. 4 procent högre än bolagets, och anbudet därefter 370 kr, dvs. 5 procent högre. Det är fråga om mycket små skillnader. Det var enbart bolagets anbud som myndigheterna bedömde vara ”onormalt lågt”. Bolaget gör gällande att denna bedömning är felaktig. För en sådan bedömning krävs rimligen att anbudspriset i väsentligt avseende avvikit från vad den upphandlande myndigheten, mot bakgrund av etablerade fakta som senare kan presenteras i domstol, förväntat sig eller bedömt som normalt. Det är en vedertagen princip att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att anbudspriset varit så lågt att det funnits grund att ifrågasätta dess seriositet. De upphandlande myndigheterna har i målet inte anfört en enda omständighet till stöd för att bolagets anbud varit så lågt att det förefallit onormalt lågt eller oseriöst. Myndigheterna har kommit med en hänvisning till en LO-rapport avseende byggbranschen där det konstateras att ett timpris under 300 kr innebär att något är fel, samt en oidentifierad ”jämförelse” av marknadspriser inom byggbranschen. Upphandlingen avser ventilationsarbeten och bolaget verkar inom fastighetsbranschen, inte inom byggbranschen.

Gavlefastigheter Gävle kommun AB och Gavle Drift & Service AB anser att överklagandet ska avslås.

Till stöd för sin inställning anför Gavlefastigheter Gävle kommun AB och Gavle Drift & Service AB i huvudsak följande.

Nu aktuell upphandling har föregåtts av en upphandling som avbröts på grund av bristande konkurrens efter att tre anbudsgivares anbud förkastats såsom onormalt låga anbud. Bolagets anbud var ett av de som förkastades och anbudspriset var 350 kr per timme. Ingen av anbudsgivarna ansökte då om överprövning av beslutet. Upphandlande myndigheter kan inte se på vilka grunder en anbudsnivå från en specifik anbudsgivare som förkastats i en upphandling sedan per automatik skulle antas med samma prisnivå i efterföljande upphandling och då förklaringarna dessutom inte skiljer sig nämnvärt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset i sig är så lågt att det finns grund att ifrågasätta dess seriositet. För det fall denna bevisbörda fullgörs har anbudsgivaren att visa att anbudet är seriöst trots att det är lågt.

Den första frågan att ta ställning till är således om upphandlande myndigheter har gjort sannolikt att anbudspriset om 350 kr per timme är så lågt att det kan anses som onormalt och upphandlande myndigheter därför haft fog för åtgärden att begära förklaring från bolaget.

Upphandlande myndigheter har i förvaltningsrätten anfört att anbudspriset bedömts vara onormalt lågt i förhållande till prisnivåer i branschen, att hänsyn tagits till konkurrensdrivande faktorer samt att man inte begärt in förklaring för anbudspriser om 365 kr per timme eller högre.

En omständighet som gör ett anbudspris onormalt lågt är att det ligger väsentligt under marknadspriset eller övriga anbud (se bl.a. Falk, Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, tredje upplagan, 2014, s. 406 och

Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling; en kommentar, andra upplagan, 2015, s. 563). Bolagets anbudspris ligger fyra respektive fem procent lägre än konkurrerande anbud som inte bedömts som onormalt låga. Enligt kammarrättens mening är bolagets anbudspris därmed inte så lågt att det utan vidare förefaller onormalt lågt. Kammarrätten kan konstatera att upphandlande myndigheter inte har lämnat någon närmare förklaring till hur man kommit fram till att 350 kr per timme är onormalt lågt. Upphandlande myndigheter har således inte presenterat någon utredning om varken marknadspris eller självkostnadspris för aktuella tjänster utan endast angivit att priset är lågt i förhållande prisnivåer i branschen.

Kammarrätten bedömer mot bakgrund av ovanstående att upphandlande myndigheter inte har visat att de haft fog för åtgärden att begära förklaring till bolagets anbud. Beslutet att förkasta bolagets anbud strider därmed mot principen om likabehandling. Eftersom bolaget haft det lägsta anbudspriset har det lidit skada av överträdelsen. Överklagandet ska därför bifallas och ny utvärdering ska genomföras där bolagets anbud ska prövas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Peter Lif Torbjörn Eriksson Gunnel Wadsten kammarrättslagman - kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Sara Zell föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Triennium Fastighetsentreprenad AB, 556476-0626

Ombud: Advokat Per Widman

Advokaterna Liman & Partners AB Box 24224 104 51 Stockholm

MOTPARTER

1. Gavlefastigheter Gävle kommun AB, 556009-9581

2. Gavle Drift & Service AB, 556935-6875

Ombud för 1 och 2: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Triennium Fastighetsentreprenad AB:s ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

M-M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg genomför, som ombud för bl.a. Gavlefastigheter Gävle kommun AB och Gavle Drift & Service AB (de upphandlande myndigheterna), en upphandling av ”Ramavtal — Ventilationsarbeten Hudiksvall, Söderhamn, Ockelbo, Gävle, Hofors, Älvkarleby och Östhammar” (ärende nr 7014). Upphandlingen är uppdelad i separata avtalsområden (delområden) och genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. De upphandlande myndigheterna beslutade den 6 november 2017 att inte anta anbudet från Triennium Fastighetsentreprenad AB i delområdet Gavlefastigheter och Gavle Drift och Service AB med motiveringen att anbudet bedömdes vara onormalt lågt och att bolagets förklaring inte var tillfredsställande.

Triennium Fastighetsentreprenad AB (Triennium) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen, i fråga om avtalsområdet Gavlefastigheter och Gavle Drift och Service AB, ska rättas på så sätt att den inte får avslutas förrän bolagets anbud har prövats. Triennium anför bl.a. följande.

De upphandlande myndigheterna har förkastat Trienniums anbud utan grund och i strid med principen om likabehandling. Anbudet är det ekonomiskt mest fördelaktiga och skulle ha antagits om det inte hade förkastats. Triennium lider därmed skada med anledning av överträdelsen.

De upphandlande myndigheterna har inte förklarat hur de gjort avgränsningen av anbudspriserna. Om det finns fakta som talar för att 350 kr per timme är för lågt för att vara seriöst borde dessa ha åberopats. Det borde vidare ha framkommit av förfrågningsunderlaget att alla anbud under 365 kr skulle anses vara onormalt låga. Triennium är sedan tidigare ramavtalsleverantör för det aktuella avtalsområdet. I upphandlingen år 2013 var bolagets anbud 340 kr per timme. Det priset ansågs inte vara onormalt lågt.

Det har inte funnits några svårigheter att utföra uppdraget till avtalat pris och inte heller förekommit diskussioner mellan parterna i fråga om antalet debiterade timmar. Näst lägsta pris i den aktuella upphandlingen var vidare bara 15 kr högre per timme. Det är nästan omöjligt att dra slutsatsen att det ena budet är onormalt lågt men inte det andra. I vart fall strider det mot likabehandlingsprincipen att hantera anbuden olika.

Bolagets förklaring till priset är godtagbar. Prissättningen baseras på två delar: dels bolagets erfarenhet och uppföljning av avtal som de har med uppdragsgivarna sedan tidigare, dels bolagets egen kalkylmetod med utgångspunkt i faktiska kostnader. Triennium har haft uppdraget i fyra år och är medvetet om alla faktorer som kan påverka prissättningen. Resultaten för arbetet har följts upp och bolaget har kunnat konstatera att det haft ett högt täckningsbidrag från projektet. Det krävs inte ett högre pris för att nå god lönsamhet i projektet under ramavtalet.

I de upphandlande myndigheternas beslutsmotivering framgår ett antal parametrar som förutsätts ingå i ett trovärdigt anbudspris. Listan är mer omfattande än den som framgår av förfrågningsunderlaget. Av myndigheternas beskrivning att det är fråga om kvalificerade tjänster som inkluderar ”omfattande kringkostnader som normalt debiteras separat” kan man vidare anta att det är extrema kringkostnader som i normalfallet debiteras separat som ska ingå i timpriset. Så är det inte. Det som ingår i timpriset, utöver vad som i normalfallet ingår, är restid, milersättning och traktamentskostnader. Fastigheterna ligger dock centralt i Gävle, där Triennium har sin verksamhetsbas. Det är alltså fråga om mycket begränsade kostnader för transporter.

Traktamentesersättningar förekommer överhuvudtaget inte. De kostnader som de upphandlande myndigheterna försöker blåsa upp är i själva verket högst marginella för det aktuella avtalsområdet.

De upphandlande myndigheterna hänvisar vidare till priser i ”branschen” och till ”branschorganisationer”. Myndigheterna syftar dock på byggbranschen, men Triennium verkar i fastighetsbranschen. Det är en avgörande skillnad som medför att priset inte är orimligt lågt. Lönerna i byggbranschen är klart högre än i fastighetsbranschen, cirka 11-13 procent. Mot bakgrund av att Triennium verkar inom fastighetsbranschen ger det större möjlighet till vinst än för en aktör inom fastighetsbranschen. Triennium lämnar in ett räkneexempel utifrån LO-rapporten ”Vinnare och förlorare” för att jämföra priserna i bygg- respektive fastighetsbranschen.

De upphandlande myndigheterna anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.

Förutsättningarna för avtalets omfattning och villkor framgår av förfrågningsunderlaget. Det är fråga om kvalificerade tjänster som handlas upp och som inkluderar omfattande kringkostnader som normalt debiteras separat i branschen. De ingående kostnader som anges i beslutsmotiveringen är en specifikation av ingående åtaganden och förpliktelser som inte ersätts separat. Dessa framgår av förfrågningsunderlagets del ”Ersättningsgrunder”.

För att anbudsgivare ska bemötas av en konsekvent hantering och bli behandlade lika har myndigheterna inte funnit anledning att begära in förklaringar till anbudspriser som varit 365 kr per timme eller högre. Ett timpris om 350 kr har dock bedömts vara onormalt lågt i förhållande till prisnivåerna i branschen. Hänsyn har tagits till konkurrensdrivande faktorer och kommunalförbundet har kontinuerligt dialoger med branschorganisationer och har ett stort stöd i arbetet mot osund konkurrens och onormalt låga anbud. Det är ett faktum att kompensation av underprissatta anbud är frekvent förekommande inom byggbranschen. Eftersom debitering inom avtalet sker per tumme utan att det är enkelt att kontrollera hur det fakturerade antalet timmar överensstämmer med den faktiska nedlagda arbetstiden medför det att risken för att anbudsgivaren kompenserar ett lågt anbudspris med överdebitering eller uteblivna svar på avrop ökar.

Trienniums förklaring till det låga anbudet var inte tillfredsställande. Det förkastades därför. Upphandlingen föregicks av en tidigare upphandling som avbröts på grund av bristande konkurrens. Trienniums nuvarande förklaring skiljer sig inte nämnvärt från bolagets dåvarande förklaring.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Frågan i målet och tillämpliga bestämmelser I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att fel begåtts på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundar sig på (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten ska därmed pröva om det, mot bakgrund av vad Triennium har anfört, är visat att de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om det har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (jfr 20 kap. 6 § LOU).

I fråga om s.k. onormalt låga anbud ska en upphandlande myndighet enligt 16 kap. 7 § LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden, om anbudet förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska därefter förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

Av lagens förarbeten (se prop. 2015/16:195 s. 794 f.) framgår att syftet med bestämmelsen är att tydliggöra att upphandlande myndigheter har en skyldighet att begära en förklaring till anbud som förefaller onormalt låga, samt att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att se till att en upphandling är effektiv i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet.

Enligt förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 1115 f.) är det den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud.

Förvaltningsrättens bedömning Av lagens förarbeten och av syftet med bestämmelsen om onormalt låga anbud framgår att det är myndigheten som ska avgöra om ett pris förefaller onormalt lågt. Mot bakgrund av det anser förvaltningsrätten att det inte finns anledning att ifrågasätta vad de upphandlande myndigheterna har uppgett som skäl för att Trienniums pris om 350 kr per tumme förefallit vara onormalt lågt. Det saknas även skäl att ifrågasätta att likhetsprincipen följts i denna del. Trienniums invändning om att en beloppsgräns borde ha framgått av förfrågningsunderlaget leder inte till någon annan bedömning. Det finns ingen skyldighet för en upphandlande myndigheten att uttrycka sin uppfattning om vilka prisnivåer som anses vara rimliga för anbud som inte ska anses vara onormalt låga.

Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att de upphandlande myndigheterna har haft fog för att begära att Triennium skulle förklara sitt anbud. Det ankommer därmed på Triennium att visa att anbudet inte är onormalt Iågt (jfr a. prop.).

Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning.

Av förfrågningsunderlaget (avsnitt 5) framgår vilka kostnadsposter som ska omfattas av timpris. Det går inte att utläsa av den kalkyl som Triennium ursprungligen lämnade in som förklaring om timpriset täcker dessa poster. Kalkylen är vidare odetaljerad och stöds inte av några underlag. Trienniums förklaring är därför inte tillfredsställande i LOU:s mening.

I förvaltningsrätten har Triennium lämnat in en Jämförelse mellan bygg- och fastighetsbranschen till stöd för att lönerna skiljer sig åt mellan respektive bransch. Förvaltningsrätten noterar att kalkylen beskrivs som ett räkneexempel utifrån LO:s rapport ”Vinnare och förlorare” från år 2013. Det framgår inte att kalkylen har någon direkt relevans vid bedömningen av bolagets anbud. Den förändrar därför inte förvaltningsrättens bedömning.

Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte mot bakgrund av vad Triennium har anfört är visat att de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Trienniums begäran om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU)

Reb Kerstinsdotter förvaltningsrättsfiskal

Bilaga

[2353BAR

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Om prövningstillstånd inte meddelas står Den som vill överklaga förvaltningsrättens förvaltningsrättens avgörande fast. Det är avgörande ska skriva till Kammarrätten i därför viktigt att det klart och tydligt framgår Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller av överklagandet till kammarrätten varför man lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till anser att prövningstillstånd bör meddelas. förvaltningsrätten framgår av avgörandet.

Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- Överklagandets innehåll ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand-

1. Klagandens person- eller organisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummer, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnummer till bostaden och mobildock överklagandet ha kommit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet delgivning.

meddelades. Om klaganden anlitar ombud, ska om- Om sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer till arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltele fonnumimer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i Prövninsstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver

För att ett överklagande ska kunna tas upp 1 de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings- anmälas till kammarrätten.

tillstånd om 2, uppgift om det avgörande som övet- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens namn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer samt dagen för avgörandet, kommit tll, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som 4. den ändring av förvaltningsrättens förvaltningsrätten har kommit till, avgörande som klaganden vill få till stånd

3. detär av vikt för ledning av un de bevis som klaganden vill åberopa och rättstillämpningen att överklagandet prövas vad han/hon vill styrka med varje särskilt av högre rätt, eller bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Forts. nästa sida www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU >» Producerat av Domstolsverket > 2017-06

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna

I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i

16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.

www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU = Producerat av Domstolsverket + 2017-06