KamR Sundsvall mål 2078-22

KLAGANDE

1. Gällivare kommun Ombud: Advokat 2. Ragn-Sells Treatment & Detox AB, 556076-8516

MOTPART

Fortum Waste Solutions AB, 556129-9537 Ombud: Advokat och advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 7 juli 2022 i mål nr 2228-21, se bilaga A

SAKEN

Ogiltighet av avtal vid upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandena.

YRKANDEN

Gällivare kommun och Ragn-Sells Treatment & Detox AB (Ragn-Sells) yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas och att Fortum Waste Solutions AB:s (Fortum) ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska avslås.

Fortum anser att överklagandena ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Gällivare kommun anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Det ifrågasätts inte att arrendeavtal i undantagsfall kan utgöra en tjänstekoncession. Av skäl 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (det s.k. LUK-direktivet) framgår dock att arrendeavtal, som i allmänhet innehåller bestämmelser om arrendatorns tillträde, nyttjande av egendomen och skyldigheter enligt arrendekontraktet, inte ska betraktas som koncessioner. Utgångspunkten ska i stället alltjämt vara att ett traditionellt arrendeavtal inte omfattas av lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK.

Att det under rubriken Bakgrund i arrendeavtalet anges vilken verksamhet som Ragn-Sells ska bedriva är endast en del av bakgrundsbeskrivningen. Kommunen skulle aldrig med framgång kunna hävda avtalsbrott med hänvisning till den beskrivningen. Punkterna 3.1 och 3.2 i arrendeavtalet handlar om arrendatorns rätt att bedriva verksamhet, inte någon skyldighet. Det framgår således inte av dessa punkter att kommunen anförtrott Ragn- Sells tillhandahållande och förvaltning av tjänster eller att Ragn-Sells har någon skyldighet mot kommunen eller tredje man att bedriva sin verksamhet. Ragn-Sells verksamhet på arrendestället kommer huvudsakligen bestå i att behandla och deponera förorenade jordar. Sådan verksamhet har inte kommunen bedrivit. Det finns inte stöd i punkterna 3.4, 4.1, 5.1, 10.1 eller 10.2 i arrendeavtalet för att kommunen anförtrott Ragn- Sells sådana uppgifter eller förvaltning som krävs för en tjänstekoncession enligt 1 kap. 19 § LUK. De skyldigheter som åligger Ragn-Sells enligt arrendeavtalet och miljötillståndet är sådana allmänna skyldigheter som normalt åläggs en arrendator inom ramen för ett arrendeavtal och är således undantagna tillämpningsområdet för tjänstekoncession. För det fall att arrendeavtalet har inslag av tjänster som Ragn-Sells bedriver åt kommunen är dessa under alla omständigheter underordnade arrendeavtalet, vilket medför att avtalet i dess helhet inte omfattas av någon upphandlingsplikt.

Kommunen kan inte med stöd av arrendeavtalet förhindra att Ragn-Sells upphör med sin verksamhet, dvs. hantering av industriellt avfall, och håller platsen stängd. En annan sak är att avtalet ger kommunen möjlighet att fortsätta att bedriva sin verksamhet genom att på området lämna dels kommunalt avfall för kvittblivning (deponering), dels snö.

Ragn-Sells hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten, instämmer i de grunder och omständigheter som anförs av kommunen samt tillägger i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Det vitsordas att det för närvarande bedrivs avfallsverksamhet på arrendestället och att Ragn-Sells avser bedriva sådan verksamhet så länge Ragn-Sells anser det vara relevant. Det bestrids dock att syftet med avtalet är att Ragn-Sells på uppdrag av kommunen ska bedriva avfallsverksamhet på arrendestället och att Ragn-Sells har en skyldighet att bedriva sådan verksamhet. Syftet med avtalet är att upplåta arrende till mark. Ragn-Sells bestämmer ensidigt om någon verksamhet ska bedrivas på arrendestället. Ragn-Sells skulle inte begå kontraktsbrott om bolaget upphör med sin verksamhet.

I avtalet åläggs Ragn-Sells inte några skyldigheter eller instruktioner för hur verksamheten ska bedrivas. Avtalet saknar bestämmelser om sanktioner som skulle kunna drabba Ragn-Sells om bolaget skulle sluta att bedriva avfallsverksamhet. Ett avtal som saknar skyldigheter för leverantören att utföra tjänster, i nu aktuellt fall avfallstjänster, samt saknar en detaljerad reglering av hur och på vilket sätt tjänsterna ska tillhandahållas kan inte utgöra en koncession. I sådana fall saknas den bärande beståndsdelen för att avtalet ska kunna utgöra en koncession, nämligen att den upphandlande myndigheten har anförtrott leverantören att utföra ett visst uppdrag för den upphandlande myndighetens räkning.

Volymerna som avser kommunens verksamhet är ytterst små i förhållande till den verksamhet som Ragn-Sells bedriver på arrendeområdet. Kommunens nyttjande under det första avtalsåret avseende deponin för icke-farligt avfall (IFA-deponin) har utgjort cirka 4 procent av det totala volymutnyttjandet. Vad avser snödeponin under samma period har kommunens del utgjort cirka 0,5 procent av volymutnyttjandet. Kommunens kostnad för IFA-deponin och snödeponin har sammanlagt varit 8 500 kr. Det avser således mycket små volymer och låga värden. Även om det skulle anses vara tjänsteköp så understiger värdet direktupphandlingsgränsen.

Om avtalet betraktas som ett markarrendeavtal ska det inte betraktas som en koncession i LUK-direktivets eller LUK:s mening. Direktivet definierar till viss grad vad som karaktäriserar ett markarrendeavtal genom att nämna sedvanliga villkor för sådana avtal. För att få en närmare inblick i hur sådana sedvanliga villkor ser ut måste vägledning hämtas i nationell rätt. En för snäv tillämpning av vad som utgör markarrendeavtal skulle riskera att sådana avtal skulle betraktas som koncessioner enligt LUK-direktivet, vilket i sin tur skulle riskera att skäl 15 i det direktivet skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.

Fortum hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

Avtalets ordalydelse är den viktigaste faktorn vid bedömningen av innebörden av avtalet och den rättsliga prövningen av om det handlar om en upphandlingspliktig tjänstekoncession enligt LUK. De rättigheter och skyldigheter för Ragn-Sells som anges i avtalet kan inte medföra någon annan slutsats än att kommunen anförtrott Ragn-Sells tillhandahållandet och förvaltningen av avfallshanteringstjänster. Avtalet är således att betrakta som en upphandlingspliktig tjänstekoncession.

Det finns inte stöd i LUK-direktivet eller rättspraxis att arrendeavtal endast i undantagsfall skulle utgöra en upphandlingspliktig tjänstekoncession. Skäl 15 i LUK-direktivet kan inte leda till slutsatsen att avtalet faller utanför LUK.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Enligt 16 kap. 13 § första stycket LUK ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt lagens 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.

Frågan är om det avtal som Gällivare kommun har tecknat med Ragn-Sells avser en tjänstekoncession och om det därför funnits en upphandlingsplikt enligt LUK.

Gällivare kommun och Ragn-Sells har bl.a. åberopat skäl 15 i LUKdirektivet till stöd för att kontraktet enbart är ett avtal om arrende. Kammarrätten konstaterar att skäl 15 är en allmän beskrivning av vilka typer av kontrakt som inte bör betraktas som koncessioner. För att avgöra om det är fråga om en koncession i förevarande mål behöver avtalets innehåll granskas.

Det huvudsakliga syftet med avtalet är att Ragn-Sells anförtros av kommunen att bedriva avfallshanteringsverksamhet på den i målet aktuella fastigheten. Av avtalet framgår att Ragn-Sells ansvarar för drift och underhåll, inte kan förändra verksamheten och att bolaget, under hela avtalstiden, är skyldigt att tillhandahålla kommunen vissa tjänster. Dessa villkor kan inte tolkas på annat sätt än att Ragn-Sells inte kan upphöra med verksamheten utan kommunens godkännande. Det är Ragn-Sells som tillhandahåller tjänsterna till tredje man genom att ta emot avfall och det är obestritt att det är Ragn-Sells som tar betalt för detta. Avtalet mellan Ragn- Sells och kommunen innebär därmed att verksamhetsrisken har övergått till Ragn-Sells. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det är fråga om en tjänstekoncession och att annat inte har framkommit än att värdet av koncessionen vida överstiger gränsen för när direktupphandling är tillåten. Upphandlingen borde därmed ha annonserats, vilket Gällivare kommun inte har gjort. Kammarrätten instämmer därför i förvaltningsrättens bedömning att avtalet ska ogiltigförklaras då det utgör en otillåten direktupphandling enligt LUK. Överklagandena ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Annika Åhlin Rebecca Larsson kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Anna Björsell kammarrättsfiskal föredragande