KamR Sundsvall mål 2187-24

KLAGANDE

Brandskydd Norrland AB, 559279-4803

MOTPART

Sundsvalls kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 29 augusti 2024 i mål nr 2428-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 9 september 2024 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Brandskydd Norrland AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras vid vilken bolagets anbud ska beaktas.

Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inte beakta bolagets anbud. I upphandlingen har det uppställts krav på leverantörens ekonomiska och finansiella ställning innebärandes bland annat att leverantören ska ha en årsomsättning på minst 3 000 000 kr det senaste fastställda räkenskapsåret. Då bolaget inte ensamt uppfyller kravet på årsomsättning åberopades därför ett närstående företags ekonomiska och finansiella kapacitet. Bolaget har lämnat samtliga efterfrågade uppgifter och uppfyller därigenom det obligatoriska omsättningskravet genom åberopande av annat företags kapacitet. Förvaltningsrätten har ansett att kommunen haft rätt att förkasta bolagets anbud på grund av att det åberopade företaget inte självständigt uppfyller omsättningskravet, trots att detta krav inte uttryckligen framgått av kravformuläret. Det strider mot EU-rätten.

Sundsvalls kommun anser i första hand att överklagandet ska avslås och i andra hand att kammarrätten ska skriva av målet med anledning av att kommunen meddelat ett nytt tilldelningsbeslut.

Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. Kommunen har efter en förnyad genomgång av bolagets anbud fattat ett nytt tilldelningsbeslut i december 2024 med en delvis annan motivering till att bolagets anbud ska förkastas. Det nya tilldelningsbeslutet återspeglar bättre kommunens nuvarande inställning. Kommunen vidhåller sin tidigare anförda ståndpunkt att bolaget inte har åberopat ett annat företags ekonomiska och finansiella kapacitet. Kommunen gör däremot inte längre gällande att upphandlingen innehåller ett förbud mot kumulation av flera företags ekonomiska och finansiella kapacitet.

Det är först efter en begäran från kommunen som anbudsgivarna har haft att inkomma med en överenskommelse med det företag vars kapacitet åberopas. Det har dock ålegat anbudsgivarna, i enlighet med upphandlingsdokumenten, att ange för vilka delar kapaciteten hos ett angivet företag åberopas. Bolaget har åberopat ett annat företags kapacitet endast rörande planering, lager, logistik och kundmottagning. Skälen till att bolagets anbud har förkastats är att bolaget ensamt inte uppfyller aktuellt kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning och inte har åberopat något annat företags kapacitet i detta avseende. Eftersom det är fråga om kravställda uppgifter saknas det möjlighet för bolaget att efter anbudstidens utgång komplettera anbudet med uppgift om att det andra företagets ekonomiska och finansiella kapacitet åberopas. Vidare bedömer kommunen numera att bolaget inte har lämnat en kravställd prisbilaga, vilket utgör ytterligare ett skäl att förkasta bolagets anbud.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Betydelsen av ett nytt tilldelningsbeslut

Kommunen har i december 2024 fattat ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen, varför det tilldelningsbeslut som nu är under prövning inte längre gäller. Något vägledande avgörande rörande vilken betydelse detta har för överprövningen av det första tilldelningsbeslutet finns inte. Det nya tilldelningsbeslutet innebär i likhet med det beslut som är föremål för överprövning att bolagets anbud inte bedöms uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. De skäl som anförs i det nya tilldelningsbeslutet överensstämmer delvis med de skäl som kommunen i förvaltningsrätten har åberopat som grund för att bolagets anbud ska diskvalificeras. Kammarrätten finner att det inte står klart att ändamålet med överklagandet har förfallit och anser att det finns anledning att pröva målet i sak.

Preklusion av ny omständighet

Enligt 20 kap. 5 c § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, får en omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Kommunen har först i kammarrätten gjort gällande att skälet till att bolagets anbud ska förkastas även är att bolaget inte har lämnat in en kravställd prisbilaga. Det är en sådan ny omständighet som avses i 20 kap. 5 c § LOU. Kommunen har inte anfört någon förklaring som innebär att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller att den annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Omständigheten är därmed föremål för preklusion och beaktas inte inom ramen för kammarrättens prövning i detta mål.

Har bolaget uppfyllt det obligatoriska kravet på årsomsättning?

Kommunen har redan i förvaltningsrätten åberopat att bolaget inte ensamt uppfyller det obligatoriska kravet som framgår av punkten 1.3.2 i upphandlingsdokumenten och att bolaget inte heller har åberopat ett annat företags kapacitet för att uppfylla det kravet. Denna grund för att diskvalificera bolaget ska därmed prövas av kammarrätten, trots att den inte framgick av det överprövade tilldelningsbeslutet.

I punkten uppställs krav på leverantörens ekonomiska och finansiella ställning och där framgår att leverantören ska ha minst 3 000 000 kr i årsomsättning det senast fastställda räkenskapsåret. Det är ostridigt att bolaget inte ensamt uppfyller detta krav.

Av kravformulärets punkt 1.3.5.1 i kombination med punkten 1.3.5.4 framgår tydligt att det har ålegat anbudsgivarna att besvara frågan om och i så fall för vilka delar andra företags kapacitet åberopas. Bolaget har svarat att det åberopar ett annat företags kapacitet avseende Planering, Lager, Logistik, Kundmottagning (Både över telefon och vid utleverans av produkter) . Detta kan enligt kammarrättens mening inte förstås på annat sätt än att det åberopade företagets kapacitet inte har åberopats för att uppfylla kvalificeringskravet avseende ekonomisk och finansiell ställning. Bristen i anbudet kan inte läkas genom att bolaget i ett svar efter anbudstidens utgång uppger att det andra bolagets kapacitet åberopas till uppfyllande av det aktuella omsättningskravet. Kammarrätten anser därmed att bolaget inte har uppfyllt kvalificeringskravet i punkten 1.3.2 i kravformuläret och att kommunen har haft fog för att inte beakta bolagets anbud vid utvärderingen. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Petra Ebbing Natalie Kramer Vanja Marcusson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Vendela Levinsson kammarrättsfiskal föredragande