KamR Sundsvall mål 2257-23

KLAGANDE

Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Ombud: Jurist

MOTPART

Luleå kommun Ombud: Advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 2 november 2023 i mål nr 1466-23, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen Storköks- & tvättstugeutrustning samt vitvaror (KLF 2023/392) får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny utvärdering där Svensk Storköksservice AB:s anbud inte förkastas på den grund som angetts.

YRKANDEN M.M.

Svensk Storköksservice AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om.

Luleå kommun anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Svensk Storköksservice AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Det är ostridigt att förfrågningsunderlaget inte kräver någon dokumentation för att visa att kravet på serviceteknikers certifiering och godkännande är uppfyllt. Bolaget har som svar på kommunens frågor anfört att det garanterar att de servicetekniker som kommer att användas uppfyller samtliga krav i upphandlingen och att det annars har möjlighet att anlita en underleverantör. Det framgår inte av vare sig kravet på servicetekniker, kommunens frågor eller motiveringen till att anbudet förkastades hur bolaget skulle ha agerat för att klara kommunens kontroll. Kommunen har i förvaltningsrätten anfört att något serviceintyg inte har krävts och att bolaget självt har kunnat välja hur det skulle visa att kravet var uppfyllt. Det är förvaltningsrätten som, trots kommunens uppgifter, har slagit fast att det är rimligt att kräva någon form av dokument för att visa att kravet på servicetekniker är uppfyllt. En sådan bedömning går utöver vad parterna har gjort gällande i målet.

Kravet på servicetekniker, så som det nu tillämpas, strider också mot proportionalitetsprincipen. Det finns mindre ingripande åtgärder som hade kunnat användas eftersom kravet dels kunnat utformas som ett villkor som ska uppfyllas först under avtalets gång, dels kunnat anses innefatta möjligheten att ta in kompetens från underleverantörer vid behov. Vid utformningen av kravet har kommunen inte haft för avsikt att vare sig uppfyllelse eller kontroll av uppfyllelse skulle ske i samband med anbudslämnandet. För att kunna tillämpa kravet på det sätt som kommunen nu försöker göra måste det ändras och förtydligas, vilket inte kan göras i efterhand.

Luleå kommun anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

I stället för att bevisa att kravet på servicetekniker var uppfyllt har Svensk Storköksservice AB, i svar på kommunens frågor, endast argumenterat och påstått vissa omständigheter. Kommunen har medvetet valt att inte i detalj kräva viss form av bevisning utan lämnat utrymme för bolaget att ge in den bevisning som enligt bolagets mening visar att det uppfyller kravet. Bolaget har avstått från möjligheten att ge in bevisning och kommunen har därför inte haft något annat val än att förkasta anbudet.

Förvaltningsrätten har tidigare bedömt att det inte är oproportionerligt att kravet på servicetekniker ska vara uppfyllt redan i samband med anbudslämnandet. Kravet strider därför inte mot proportionalitetsprincipen på denna grund. Bolaget har i sitt anbud inte heller åberopat eller gjort gällande att det funnits en behörig underentreprenör som uppfyller kravet på servicetekniker. Bolaget har i stället varit tydligt med att det inte avser använda underleverantörer i sitt anbud. Kravet på servicetekniker har inte varit otydligt och bolaget har inte invänt mot kravet under anbudstiden.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Luleå kommun har förkastat anbudet från Svensk Storköksservice AB med hänvisning till att bolaget inte uppfyller ett obligatoriskt krav på serviceteknikers certifiering och godkännande. Frågan i målet är om kommunen därigenom har brutit mot någon bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

En upphandlande myndighet är i regel oförhindrad att själv bestämma om och hur en anbudsgivare i sitt anbud ska visa att ett obligatoriskt krav är uppfyllt. Om myndigheten i upphandlingsdokumentet inte har ställt upp något krav på att uppfyllelsen av ett obligatoriskt krav ska styrkas på ett visst sätt, är myndigheten i normalfallet inte heller skyldig att kontrollera att anbudsgivarens uppgifter om att den uppfyller kravet är riktiga. Samtidigt finns det inget hinder mot att den upphandlande myndigheten faktiskt kontrollerar att ett obligatoriskt krav är uppfyllt. En sådan kontroll måste dock göras i enlighet med de grundläggande principerna i LOU. Kontrollen får därför inte innebära att myndigheten i praktiken uppställer nya krav som inte framgår av upphandlingsdokumentet. Vad som kan begäras av en anbudsgivare vid kontrollen av om ett obligatoriskt krav är uppfyllt påverkas därmed av hur kravet är utformat.

I det nu aktuella fallet är det av avgörande betydelse vid vilken tidpunkt kravet på servicetekniker ska vara uppfyllt. Det finns inga grundläggande principer eller bestämmelser i LOU som ger svar på den frågan. Ledning får därför i första hand hämtas ur upphandlingsdokumentet. Kravet måste då ses i sitt sammanhang.

Kravet på servicetekniker finns i punkt 3.10 i upphandlingsdokumentet. Punkten avser allmänna krav på leverantören. I en inledande text anges bl.a. att leverantören tillsammans med beställaren under avtalstiden ska arbeta för att säkerställa att beställarens behov kan mötas av avtalet. I kravet på servicetekniker anges vidare att servicetekniker ska vara certifierade och godkända av tillverkare på de maskiner som service och installation utförs. Det anges dessutom att detta gäller för maskiner som leverantören säljer och installerar hos beställaren. Om det blir aktuellt för nuvarande maskiner så bör leverantören kunna säkerställa detta genom att ta in kompetens som behövs. Av ordalydelsen framgår att det sistnämnda kravet inte är obligatoriskt medan kravet avseende servicetekniker för de maskiner som leverantören säljer och installerar hos beställaren är obligatoriskt

Kammarrätten konstaterar att det obligatoriska kravet på servicetekniker endast tar sikte på de produkter och tjänster som levereras till kommunen under avtalstiden. Något krav på att leverantören på motsvarande sätt ska vara godkänd och certifierad för samtliga maskiner som offereras vid anbudslämnandet finns däremot inte. Kammarrätten anser därför att det obligatoriska kravet på servicetekniker inte kan förstås på något annat sätt än att det ska vara uppfyllt först vid leverans enligt avtalet. Det har också varit kommunens ursprungliga avsikt när kravet utformades.

Inför utvärderingen har Svensk Storköksservice AB i svar till kommunen angett att bolaget garanterar att det enbart kommer att använda sig av servicetekniker som uppfyller upphandlingens samtliga krav oavsett fabrikat och tillverkare. Kammarrätten bedömer att kommunen, genom att inte godta svaret och i stället begära att kravet på servicetekniker ska vara uppfyllt redan i samband med anbudslämnandet, har genomfört upphandlingen i strid med upphandlingsdokumentet och därmed principerna om likabehandling och transparens. Det har medfört skada för Svensk Storköksservice AB, vilket innebär att det finns grund för ingripande i upphandlingen. Eftersom felet är hänförligt till kvalificeringsfasen ska ingripandet ske i form av rättelse genom en ny utvärdering där Svensk Storköksservice AB:s anbud inte förkastas på den grund som angetts.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Mats Törnered Anna Bornelyck Melinda Maxe kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent