KamR Sundsvall mål 2439-20
KLAGANDE
ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103
21-02-26
Ombud: Bolagsjuris fy fl
MOTPARTER
1. Trafikverket
2. Svensk Beläggningstjänst AB, 559107-1831
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 3 september 2020 i mål nr 3264-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut den 11 september 2020 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
ÅF-Infrastructure AB (AFRY) yrkar att kammarrätten beslutar att rättelse ska vidtas på så sätt att anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB förkastas.
Trafikverket anser att överklagandet ska avslås.
Svensk Beläggningstjänst AB har valt att inte yttra sig.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
AFRY anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.
Svensk Beläggningstjänst AB:s anbud uppfyller inte kraven i AUB.513. Av AUB.313 i de administrativa föreskrifterna framgår att anbudsgivaren på beställarens begäran ska inkomma med uppgifter för kontroll av uteslutandegrunder och kvalificeringskrav inom tre arbetsdagar. En för sen komplettering innebär inte i sig att anbudet ska förkastas men den varken kan eller får beaktas. En annan ordning vore orimlig då det skulle innebära att tidskravet är ett tomt krav utan verkan. Svensk Beläggningstjänst AB kom in med sin komplettering avseende kravet i AUB.513 fem dagar efter Trafikverkets begäran. Kompletteringen uppfyller således inte det tidskrav som uppställs, vilket medför att den inte ska beaktas vid utvärderingen av anbudet. Bolaget har svårt att se att det intyg Svensk Beläggningstjänst AB kompletterat sitt anbud med är något annat än det intyg Trafikverket nu lämnat in till kammarrätten. Intyget har därmed inkommit genom en otillåten komplettering. Om Trafikverket hade agerat på rätt sätt och bortsett från kompletteringen hade följden blivit att anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB inte uppfyllde de krav som uppställs i AUB.513 eftersom kravet avseende två miljoner kronor de facto inte var uppfyllt vid anbudsskedet.
Bolaget instämmer i vad Trafikverket självt anfört om att det kan tyckas överflödigt att göra en referensgranskning när anbudet från Svensk
Beläggningstjänst AB ansågs uppfylla kravet i AUB.513. Om den bilaga Trafikverket hänvisar till hade bifogats anbudet synes det inte ha funnits några skäl att genomföra en referensgranskning. Trafikverkets fråga till
Svensk Beläggningstjänst AB innebär dock mer än en referens granskning då det även efterfrågas en redovisning av på vilket sätt kravet i AUB.513 anses uppfyllt. Det är därmed uppenbart att anbudet behövde kompletteras i enlighet med AUB.313.
För att kunna lämna anbud för varje delområde måste referensblanketterna för byggledare fyllas i och en byggledare därmed anges. Huruvida samma namn förekommer inom olika delområden saknar relevans. Det viktiga är att det de facto finns en byggledare angiven för varje delområde. Svensk Beläggningstjänst AB har inte angett något referensuppdrag för området DK, vilket innebär att det inte heller fanns en byggledare för aktuellt område i det lämnade anbudet. Enligt ett meddelande från Trafikverket till Svensk Beläggningstjänst AB saknas uttryckligen en byggledare för området. Anbudet uppfyller därför inte kraven i AUA.3. Svensk Beläggningstjänst AB har tillåtits komplettera anbudet med en ny fördelning av byggledare, dvs. en ny organisation med ny struktur, vilket utgör en otillåten komplettering eller ett otillåtet förtydligande.
Anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB uppfyller inte heller kravet på byggledares kompetens enligt punkt 1.2 i uppdragsbeskrivningen (UB). Det är ostridigt att kvalificeringskrav ska vara uppfyllda vid tiden för anbudets ingivande. Bolaget har aldrig påstått att de offererade byggledarna i sig saknar efterfrågad kompetens men Svensk Beläggningstjänst AB:s anbud uppfyller inte kravet vid tiden för inlämnandet av anbudet. Trafikverket borde rätteligen ha bevisbördan för att anbudet uppfyller kraven på det sätt som anges.
Genom Trafikverkets åsidosättande av bestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada, då bolaget gått miste om möjligheten att tilldelas avtal i upphandlingen. Anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB skulle rätteligen ha förkastats med följden att bolagets anbud, som hade det näst lägsta anbudspriset, hade gått vidare till utvärdering. Bolaget hade då haft möjlighet att tilldelas avtal i upphandlingen.
Trafikverket anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.
Svensk Beläggningstjänst AB har redan genom anbudet uppfylit de krav som ställs i AUB.513 avseende redovisning av referensuppdrag för tankbeläggning. Det är därför inte korrekt att påstå att anbudet inte varit komplett. Trafikverket har således inte haft skäl att förkasta anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB av denna anledning. Den omständigheten att Trafikverket trots det gjort en referensgranskning, vilket visserligen kan tyckas överflödigt, ska inte betraktas som att myndigheten genomfört en sådan kontroll och begärt in en sådan komplettering som avses i AUB.313. Den föreskriften tar sikte på anbud som — till skillnad från Svensk Beläggningstjänst AB:s anbud — behövt kompletteras. Eftersom referensens uppgift endast utvecklar uppgifterna i det redan lämnade anbudet kan det inte heller anses innebära att anbudet tillförts nya uppgifter eller ändrats i strid med principerna i LOU på ett sådant sätt att AFRY lidit eller kunnat komma att lida skada.
Punkt AUA.3 uppställer inte något krav på angivande av referensuppdrag för respektive område. Frågan som Trafikverket ställde den 15 maj 2020 besvarades muntligen av företrädare för Svensk Beläggningstjänst AB. Genom svaret bekräftades att även område DK kommer att ha en ansvarig byggledare. Det framgår även av Svensk Beläggningstjänst AB:s svar på frågan som ställdes den 19 maj 2020 att inget av de fyra områdena skulle lämnas utan byggledare. Den korrespondens som AFRY hänvisar till har inte påverkat om anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB uppfyller kravet i AUA.3 eller inte. Svensk Beläggningstjänst AB angav i anbudet fyra byggledare och har inte genom svaret lagt till någon byggledare. Det har inte uppställts något krav på att det i anbudet eller referensuppdragen ska framgå var respektive byggledare ska vara placerad. Svaret om byggledarnas placering har därför inte inneburit något tillägg till anbudet som varit nödvändigt för att uppnå aktuellt krav.
Det har inte ställts något krav på att byggledares kompetens enligt punkt 1.2 UB ska redovisas i anbudet. Det finns inte någon information som talar för att de i anbudet offererade byggledarna inte kan utföra uppdraget i enlighet med punkt 1.2 UB. Svensk Beläggningstjänst AB:s svar om att kompetens redovisas i samband med uppstartsmöte ändrar inte den bedömningen.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att det i målet inte framkommit annat än att anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB uppfyller kraven i AUA.3 och att det i denna del inte kan anses ha skett en sådan komplettering som står i strid med bestämmelserna i LOU. Det har inte heller framkommit sådana omständigheter som visar att Svensk Beläggningstjänst AB inte uppfyllt kravet i punkt 1.2 UB vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen på dessa grunder.
Vid en offentlig upphandling anger den upphandlande myndigheten regelmässigt att leverantörerna ska uppfylla vissa obligatoriska krav. Dessa kan avse t.ex. renodlade formkrav för upphandlingens genomförande, krav relaterade till leverantörens kvalifikationer och krav kopplade till det som ska upphandlas (se rättsfallet HFD 2020 ref. 24). En upphandlande myndighet har rätt men inte skyldighet att kontrollera riktigheten i de uppgifter som anbudsgivare lämnar.
I AUB.313, benämnd ”Kompletteringar till anbud”, anges bl.a. att anbudsgivare på beställarens begäran inom tre arbetsdagar ska inkomma med uppgifter för kontroll av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav. Kammarrätten bedömer att AUB.313 inte enbart tar sikte på anbud som behöver kompletteras utan även omfattar en sådan kontroll av de uppgifter som anbudsgivare har lämnat i anbuden och om anbuden uppfyller ställda krav.
Kraven i AUB.513 är kvalificeringskrav och avser anbudsgivarens tekniska . och yrkesmässiga kapacitet och förmåga. Ett av kraven avser att beläggningens del av de i AUB.513 omnämnda referensuppdragen ska uppgå till minst två miljoner kronor. Det framgår inte att Trafikverket i upphandlingsdokumenten har begärt att det i anbuden uttryckligen ska anges eller på annat sätt ska redovisas att lämnade referensuppdrag uppfyller detta krav.
Trafikverket har den 29 maj 2020 begärt att Svensk Beläggningstjänst AB ska redovisa på vilket sätt kravet om att tankbeläggningens del av uppdraget uppgått till ett värde om minst två miljoner kronor är uppfyllt. Denna begäran får anses ha skett inom ramen för den kontroll som beskrivs i AUB.313. I svar den 5 juni 2020 har Svensk Beläggningstjänst AB lämnat en förklaring och bifogat ett kompletterande intyg. Det kan således konstateras att efterfrågad komplettering inte har lämnats in inom tre arbetsdagar i enlighet med AUB.313. Kompletteringen har således kommit in för sent.
AFRY anser att den för sent inkomna kompletteringen inte skulle ha beaktats och att anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB i en sådan situation rätteligen borde ha förkastats. Kammarrätten anser emellertid att det inte har framkommit annat än att anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB redan vid anbudstidens utgång uppfyllde de krav på redovisning av referensuppdrag som uppställs i AUB.S513. Trafikverkets förfrågan avsåg inte en komplettering av anbudet utan får snarast ses som ett förtydligande av de uppgifter som lämnats av referensen. Det är således inte visat att de uppgifter Svensk Beläggningstjänst AB lämnade till följd av förfrågan var nödvändiga för att kravet på redovisning av referensuppdrag i AUB.513 skulle vara uppfyllt. Det har inte heller framkommit någon omständighet som ger anledning att betvivla att aktuellt referensuppdrag som Svensk Beläggningstjänst AB åberopat uppfyller kravet om att beläggningens del uppgår till ett värde om minst två miljoner kronor. Det är således inte visat att anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB inte kunnat godtas i sitt ursprungliga skick eller att Trafikverket haft anledning att förkasta anbudet utifrån innehållet vid anbudsinlämnandet. Eftersom det inte har framkommit att Trafikverket, om myndigheten hade bortsett från den för sent inkomna kompletteringen, rätteligen borde ha förkastat anbudet från Svensk Beläggningstjänst AB är förutsättningarna för ett ingripande enligt 20 kap.
6 § LOU inte uppfyllda. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Jessica Lovén Vanja Marcusson Frida Englund kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103
Frösundaleden 2 A 169 99 Solna
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Trafikverket gör en upphandling av byggledare underhållsbeläggning asfalt inom DH, DK DM och DV i Distrikt Väst (CTM 238067). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att ett anbud från Svensk Beläggningstjänst AB (Beläggningstjänst) antagits samt att ett anbud från ÅF Infrastructure AB (ÅF) placerat sig på andra plats.
ÅF ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska göras varvid anbudet från Beläggningstjänst ska förkastas. ÅF anför i huvudsak följande. Trafikverket har brutit mot principerna om att behandla alla leverantörer på ett likvärdigt, icke-diskriminerande och transparent sätt genom att tilldela Beläggningstjänst avtal i upphandlingen trotts att bolagets anbud inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav och övriga krav i upphandlingen. Beläggningstjänst har härtill på uppmaning och begäran från Trafikverket beretts möjlighet att inkomma med ändringar och kompletteringar till bristerna i sitt anbud i syfte att åstad komma kravuppfyllnad för bolagets anbud. Dessa förändringar och kompletteringar har emellertid skett i strid med bestämmelserna i LOU samt de upphandlingsrättsliga principerna, och uppfyller i vissa delar inte heller det tidskrav på kompletteringar som uppställts i upphandlingen. Eftersom ÅF hade det näst lägsta anbudspriset har ÅF lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada eftersom bolaget gått minste om möjligheten att tilldelas avtalet.
Trafikverket anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak att det inte är visat att Trafikverket har brutit mot LOU eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna och att ÅF därigenom lidit eller riskerat att lida skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser, praxis och förarbeten I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).
Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad ÅF anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att ÅF har lidit eller kan komma att lida skada.
De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 4 kap. 9 & LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
Av förarbetena till paragrafen (prop.2015/16:195 s. 977) framgår att helt nya sakuppgifter inte kan tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande samt att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Ett förtydligande eller en komplettering får enligt rättspraxis (se bl.a. HFD 2016 ref. 37, Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 7138-10, Kammarrätten i
Sundsvalls avgörande i mål 802-12 och Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 834-12) inte innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning och kan inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs anbudet.
Upphandlingsdokumenten
I punkt AUA.3 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
AUA.3
Orientering om projektet och uppdraget
Uppdraget avser i huvudsak byggledning och i viss mån projektering av underhällsbeläggning inom DH, DK, DM och DV i Distrikt Väst. ning.Uppdraget ska bemannas med 3-4 byggledare samt med juniora byggledare i lämplig omfatt-
Max två (2) orter per byggledare.
I punkt AUB.313 i de administrativa föreskrifterna framgår följande.
AUB.313 Kompletteringar till anbud
På beställarens begäran ska anbudsgivare Inom tre (3) arbetsdagar inkommauppgifter: med nedanstående
1. Uppgifter för kontroll av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav. Handlingarna kommer att begäras in via upphandlingssystemet.
I punkt AUB.513 i de administrativa föreskrifterna framgår fö ljande.
AUB.513 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga
Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag enligt vad som anges i uppdragsbeskrivning. Anbudsgivare ska därmed: Förfoga över nödvändiga personalresurser som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamälsenlig kvalitetsstandard, dvs. varje byggledare ska som byggledare eller i arbetsledande funktion inom teknikomräåde asfaltsbeläggning, geavser,nomfört minst tre (3) uppdrag av liknande svårighetsgrad som den upphandlingen Med liknande svårighetsgrad avses byggledning och projektering av infräsnings-, fräsnings-, beläggnings- och bärighetsarbeten inom beläggningsgrupper, bärighetsobjekt eller andra typer av beläggningsarbeten som på beställarens begäran redovisas och intygas i formuläret Referensuppdrag. Tre (3) referensuppdrag lämnas per byggbeläggning,ledare, ett av dessa tre uppdrag ska vara för varmmassa- och/eller TSK (tunnskikts)- Hela anbudet ska sammanlagt omfatta minst ett referensuppdrag för värmebeläggning, ett för tankbeläggning och ett för förstärkningsarbete med infräsning av makadam i befintlig vägkropp med halvvarm beläggning. Beläggningens del av uppdragen skall ha uppgå till minst 2 MSEK.
Ha sådan erfarenhet och kompetens som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt on ämlamålsenlig kvaliletsstandard avseende beläggningsprojektering, dys. söm ansvarig kontraktspart eller förfoga över personal som har genomfört inmälningar och projekteringar men slutlevereras som 30-«modeller. Modellerna ska ha utajort undertag för nojvåbestäcd asfaltjustering samt an tornatisk maskinstyrning. Ett
(1) ytterligare referensuppdrag ska på beställarens begäran lämnas detta.
Uppdragen skall vara slutförda inom den senaste 5-årsperioden räknat från sista ans budsdap
I punkt 1.2 i Uppdragsbeskrivningen framgår bl.a. följande.
1.2 Uppdragets omfattning/genomförande Byggledare skall inom uppdraget ”projektering” Kunna vara behjälplig med « Projektering Byggledare skall självständigt kunna göra en inventering, på av beställaren utpekat objekt, komma med åtgärdsförslag och ta fram en mängdförteckning enligt AMA, Bistå med synpunkter om dimensionering samt metodval. Ta fram underlag för beräkning av mängder ev. sektionering.
En av byggledarna ska ha erfarenhet som uppdragsledare för inmätningar och projekteringar med slutlevereras som 3D-modeller. Modellerna ska ha utgjort underlag för nivåbestämd asfaltjustering samt automatisk maskinstyrning.
Uppdragstagaren skall följa de rutiner och riktlinjer som gäller för Trafikverket gällande kvalitetssäkring av kvalitet, miljö och arbetsmiljö.
Utgör Trafikverkets kontroll av referensuppdraget en otillåten komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU?
Vad parterna anför
ÅF anför i huvudsak följande. Trafikverket har skickat ett meddelande till Beläggningstjänst där det framgår att Trafikverket genom kontakt med referent inte kunnat verifiera att tankbeläggningens del av uppdraget uppgått till ett värde av minst två miljoner kronor. Trafikverket ber därför Beläggningstjänst att redovisa på vilket sätt kravet anses uppfyllt. Beläggningstjänst har i sitt svar bl.a. uppgett att ingående makadam t.ex. inte var med då det redovisats separat samt att det nu är uppdaterat med alla delar och bifogat ett kompletterande intyg. Som framgår av korrespondenser har Trafikverket själva anfört att referensuppdraget inte uppfyller kravet på två miljoner koronor. Redan på den grunden borde bolagets anbud ha förkastats. Trafikverket har dock vänt sig till Beläggningstjänst med en begäran om att bolaget ska förklara hur kravet uppfylls och bolaget har då inkommit med nya uppgifter kring det åberopade referensuppdraget. Tidigare lämnade uppgifter har då ersatts med nya uppgifter och anbudet har således ändrats i sak vilket är i strid med LOU. Det är först efter att Beläggningstjänst varit i kontakt med referenten och fått denne att justera referensuppdraget som Trafikverket accepterar referensuppdraget. Beläggningstjänst har heller inte inkommit med kompletteringen i tid. Av AUB.313 föreskrivs att komplettering ska ske senast inom tre arbetsdagar. I detta fall har beläggningstjänst inkommit med komplettering fem dagar efter begäran och denna ska således inte beaktas.
Trafikverket anför i huvudsak följande. Den korrespondens som ÅF hänvisar till avser att Trafikverket kontrollerat det i anbudet lämnade referensuppdraget. Trafikverket har vid kontrollen fått bekräftat att det angivna referensuppdraget avseende beläggning har uppgått till minst två miljoner kronor. Beläggningstjänsts anbud innehåller inte några brister i redovisningen av referensuppdrag och har således varit komplett och fullständigt vid tidpunkten för anbudets inlämnande. Trafikverkets kontroll av angivet referensuppdrag kan inte anses innebära att anbudet tillförts nya uppgifter eller ändrats i strid med principerna om likabehandling och öppenhet på ett sådant sätt att ÅF lidit skada.
Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av punkt AUB.313 att anbudsgivaren på beställarens begäran ska inkomma med uppgifter för kontroll av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav inom tre arbetsdagar. Det framgår inte att anbud kommer att förkastats om anbudsgivaren inte inkommer med begärd komplettering inom denna tid. Något sådant har heller inte angetts i något av de meddelanden från Trafikverket som ÅF bifogat sin ansökan. Förvaltningsrätten anser därför att det skulle vara en för långtgående konsekvens att utesluta Beläggningstjänsts anbud med anledning av att kompletteringen inkommit efter fem arbetsdagar.
Av upphandlingsdokumenten framgår att anbuden ska omfatta bl.a. ett referensuppdrag för tankbeläggning samt att beläggningens del av uppdragen ska ha uppgått till minst två miljoner kronor. Av den begäran om förtydligande som Trafikverket skickat till Beläggningstjänst framgår att Trafikverket inte kunnat verifiera att tankbeläggningens del av uppdraget uppgått till ett värde av minst två miljoner kronor samt att Beläggningstjänst ombeds att redovisa på vilket sätt kravet anses uppfyllt. Av Beläggningstjänsts svar framgår att alla mängder och delar inte redovisats vid kontakten, ingående makadam var t.ex. inte med då det redovisades separat samt att det nu är uppdaterat med alla delar.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att förtydliga eller komplettera något, förutsätter att det redan finns uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras. I förevarande fall har Beläggningstjänst lämnat uppgifter 1 sitt anbud om ett referensuppdrag och Trafikverket har därefter ansett det nödvändigt att dessa uppgifter behövde förtydligas. Enligt förvaltningsrättens mening är de uppgifter som Beläggningstjänst då tillfört angående referensuppdraget visserligen nya, men de kan inte tolkas på annat sätt än att dessa uppgifter konkretiserar uppgifterna i de redan lämnade anbudet. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att ÅF inte anfört omständigheter som visar att det är fråga om en otillåten komplettering eller att Beläggningstjänsts anbud inte uppfyller det aktuella kravet.
Uppfyller Beläggningstjänst anbud kraven i AUA.3 samt frågan om Beläggningstjänst gjort en otillåten komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU?
Vad parterna anför
ÅF anför i huvudsak följande. Enligt AUA.3 ska uppdraget bemannas med tre till fyra byggledare. Det framgår vidare att det kan vara max två orter per byggledare. Trafikverket har i ett meddelande till Beläggningstjänst meddelat att bolagets anbud inte innehåller någon byggledare för område DK. Såvitt ÅF kan se besvarades detta aldrig av Beläggningstjänst. Istället har Trafikverket skickat ett nytt meddelande och ber Beläggningstjänst att förtydliga hur byggledarna ska fördelas i uppdraget. Detta p.g.a. att Beläggningstjänst har angett fler byggledare på ett område och bevisligen inte har angett sin organisation i enlighet med AUA.3. Beläggningstjänst har svarat att de i och för sig inte anser att det framgår någon begränsning av texten, vilket visar på att Beläggningstjänst har angett en organisation som inte är i linje med kraven enligt AUA.3. I meddelande uppger Beläggningstjänst vidare en ny fördelning av byggledare per område som fortsatt ska gälla för bolagets anbud. Det kan för det första konstateras att den ursprungliga organisationen som Beläggningstjänst har angett i sitt anbud inte har varit i enlighet med kraven enligt AUA.3. Detta då det har saknats en byggledare för område
DE, samt då Beläggningstjänst har angett en organisation med en annan struktur än den som efterfrågats. Beläggningstjänsts anbud borde således ha förkastats redan på denna grund. Vidare är de förtydliganden och förändringar som Trafikverket har tillåtit Beläggningstjänst att göra, dvs. att lägga till en byggledare för område DK samt att inkomma med en ny fördelning av byggledare i strid med LOU eftersom tidigare lämnade uppgifter ersatts med nya uppgifter samt eftersom dessa förtydliganden och förändringar innebär en förändring av anbudet. Beläggningstjänst borde inte ha tillåtits att genomföra dessa förtydliganden och förändringar med följden att bolagets anbud inte uppfyller kraven och därmed rätteligen borde ha förkastats.
Trafikverket anför i huvudsak följande. Beläggningstjänst anbud uppfyller kravet i AUA.3 avseende byggledare. I anbudet angavs fyra byggledare, inget av de fyra områdena lämnades utan byggledare. En och samma byggledare angavs för områdena DK och DV, en byggledare för område DM och två byggledare för område DH. Den korrespondens som ÅF hänvisar till i denna fråga har således inte påverkat huruvida Beläggningstjänsts anbud uppfyller kravet i AUA.3. Beläggningstjänst har genom svaret inte lagt till någon ytterligare byggledare. Svaret från Beläggningstjänst om var respektive byggledare kommer att placeras har således inte inneburit något tillägg till anbudet som varit nödvändigt för att uppnå aktuellt krav. Det är därför inte visat att Beläggningstjänsts anbud skulle ha förkastats på den grunden att det inte uppfyller kravet i AUA.3.
ÅF har därefter anfört följande. Trafikverket anför i yttrandet att det i Beläggningstjänst anbud angavs fyra stycken byggledare och att inget av de fyra områdena lämnades utan byggledare. Detta stämmer dock inte med korrespondensen som förevarit där Trafikverket i meddelande till Beläggningstjänst tydligt skriver att anbudet inte innehåller någon byggledare för område DK. Det får således mot bakgrund av denna korrespondens antas att Beläggningstjänsts anbud inte har uppfyllt kravet på att ange byggledare för samtliga områden.
Förvaltningsrättens bedömning Av punkten AUA3 framgår bl.a. att uppdraget ska bemannas med tre till fyra byggledare samt att man får ange max två orter per byggledare. ÅF har hänvisat till en fråga från Trafikverket till Beläggningstjänst som stöd för att Beläggningstjänst inte angett någon byggledare för område DK. I den aktuella frågan står följande.
Ämnesrad: kormpletterande uppatftar - referensuppdrag
Hej igen, Jag har gått igenom referensuppdragen och ser att det är 2 st för OH men inget för DK, kan det vara felmärkt? Jag behöver få in ett korrekt referensuppdrag även för DK och få klarhet i orm BL2 och BLR3 är båda för DH? Mvh
Förvaltningsrätten konstaterar att det som framgår av frågan är att det inte angetts något referensuppdrag för DK. Även av ämnesraden framgår att det är fråga om kompletterande uppgifter avseende referensuppdrag. Det framgår således inte av Trafikverkets fråga att Beläggningstjänsts anbud skulle sakna byggledare på något av områdena.
Trafikverket har gjort gällande att Beläggningstjänst i sitt anbud angett fyra byggledare, en och samma för områdena DK och DV, en för område DM och två för område DH. Förvaltningsrätten anser inte att ÅF anför omständigheter som medför skäl att ifrågasätta dessa uppgifter. Den enda begränsning som angetts i upphandlingsdokumenten avseende byggledarnas placering är att varje byggledare får ansvara för max två orter. Av vad som framförts i målet framgår inget annat än att den fördelning av byggledare som angetts i Beläggningstjänsts anbud uppfyller detta krav. ÅF har således inte anfört omständigheter som visar att Beläggningstjänsts anbud inte uppfyller kraven i denna del.
ÅF har även gjort gällande att den komplettering där Beläggningstjänst inkommit med en ny fördelning av byggledarna strider mot bestämmelserna om komplettering i 4 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att kompletteringen förvisso utgör en ändring av de uppgifter som ursprungligen lämnats i Beläggningstjänsts anbud. Det har dock inte framkommit annat än att de byggledare som anges i anbudet och i kompletteringen är samma personer samt att den ändring som gjorts är att Beläggningstjänst nu angett en byggledare per område. Förvaltningsrätten har konstaterat att bolagets anbud uppfyllde kraven före kompletteringen och kompletteringen har således inte varit nödvändig för att anbudet ska vara komplett. Kompletteringen kan således inte anses ha påverkat utvärderingen av anbudet och det är således inte fråga om en otillåten komplettering som skett i strid med bestämmelserna i 4 kap. 9 § LOU (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom 2012-05-22 i mål 872-12 och Kammarrätten i Stockholms dom 2013-02-06 i mål 6530- 12).
Uppfyller Beläggningstjänsts anbud kraven avseende byggledarnas kompetens?
Vad parterna anför
ÅF anför i huvudsak följande. Enligt AUB.513 ska anbudsgivare ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag enligt vad som anges i uppdragsbeskrivningen (UB). Kvalificeringskrav som dessa ska som huvudregel vara uppfyllda vid tiden för anbudets ingivande. I punkt 1.2. i UB uppställs krav på att en av byggledarna ska ha erfarenhet som uppdragsledare för inmätningar och projekteringar med slutleverans som 3D-modeller och att modellerna ska ha utgjort underlag för nivåbestämd asfaltsjustering samt automatisk maskinstyrning. Beläggningstjänst har emellertid i meddelande till Trafikverket uppgett att bolaget avser att uppfylla och redovisa detta krav på startmöte preliminärt i oktober/november. Mot bakgrund av att kravet i punkt 1.2. i UB ska vara uppfyllt vid tiden för anbudets ingivande uppfyller Beläggningstjänsts anbud således inte det krav som ställs på byggledare och bolagets anbud borde således rätteligen ha förkastats.
Trafikverket anför i huvudsak följande. Beläggningstjänst har, på begäran av Trafikverket inkommit med ett referensuppdrag för det företag vars kapacitet åberopas avseende kravställningen att förfoga över personal som har genomfört inmätningar och projekteringar med slutleverans som 3D-modeller. Trafikverket anser därför inte att Beläggningstjänsts anbud skulle ha förkastats på den grunden att bolagets anbud inte uppfyller kraven i AUB.513.
ÅF har därefter anfört följande. Trafikverket sammanblandar de två kraven i
AUB.513 och UB.12 på ett felaktigt sätt. De krav som återges i punkterna är två separata krav. Beläggningstjänst har visserligen inkommit med ett referensuppdrag avseende kravställningen i AUB.513 avseende att förfoga över personal som har genomfört inmätningar och projekteringar med slutleverans som 3D-modeller. Detta avser emellertid en annan kravställning än i punkt 1.2 1 UB. I AUB.513 uppställs krav på att företaget ska förfoga över personal som har genomfört inmätningar och projekteringar med slutleverans som 3D-modeller. I punkt 1.2 i UB uppställs krav på att en av byggledarna ska ha erfarenhet som uppdragsledare för inmätning och projekteringar med slutleverans som 3D-modeller och där modellerna ska ha utgjort underlag för nivåbestämd asfaltsjustering samt automatisk maskinstyrning. Inmätningen och projekteringen är två delar som utförs av personal med en viss kompetens, i detta fall oftast bilburen skanning av vägytan med laser och därefter projektering i CAD. Detta arbete involverar flertalet personer och det kan krävas fem till tio personer för att utföra det arbete som kravställs. Kravställningen att en av byggledarna ska ha varit uppdragsledare för denna typ av arbete innebär att byggledaren ska ha varit samordningsansvarig och den sammanhållande personen i ett sådant uppdrag, vilket utför en helt annan kravställning än den i AUB.513 eftersom detta är ett krav riktat mot en av byggledarna. Kravet i AUB.513 innebär med andra ord att företaget ska ha en organisation som klarar av att utföra denna typ av arbete, medan kravet enligt punkt 1.2 i UB innebär att en av byggledarna ska ha kunskap och erfarenhet av att leda och samordna arbetet i fråga. Enligt AUB.513 ska anbudsgivaren ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag enligt vad som anges i UB. Kvalificeringskrav som dessa, dvs. inklusive UB, ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudets ingivande. Undantag från detta framgår t.ex. i punkt
1.3 i UB där det tydligt och uttryckligt föreskrivs att kravställning enligt punkten 1.3 ska kunna verifieras i samband med startmöte. Övriga krav ska således vara uppfyllda vid anbudets ingivande. Beläggningstjänsts anbud uppfyller således inte det krav som ställts på byggledare i punkt 1.2 i UB. Beläggningstjänsts anbud borde således rätteligen ha förkastats även på denna grund.
Förvaltningsrättens bedömning Av punkt AUB.31 i upphandlingsdokumenten framgår att anbud ska vara komplett och därmed innehålla samtliga uppgifter och handlingar som enligt upphandlingsdokumenten ska lämnas in med anbud. Vidare anges 1 punkt AUB-.5 att anbudsgivare ska uppfylla de kvalificeringskrav som anges i upphandlingsdokumenten samt att anbudsgivaren ska styrka uppfyllandet av dessa krav i enlighet med vad som anges för respektive krav. De krav som ställts på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga i AUB.513 ska styrkas genom redovisning av tre referensuppdrag per byggledare varav ett ska vara för varmmassa- och/eller TSK-beläggning. Vidare anges att ett ytterligare referensuppdrag avseende ändamålsenlig kvalitetsstandard, dvs. att anbudsgivaren som ansvarig kontraktspart eller genom förfogande över personal har genomfört inmätningar och projektering med slutleverans som 3Dmodeller, ska lämnas på beställarens begäran. I punkt 1.2 i UB anges att byggledare inom uppdraget projektering ska vara behjälplig med projektering samt att en av byggledarna ska ha erfarenhet som uppdragsledare för inmätningar och projektering med slutleverans som 3D-modeller samt att modellerna ska ha utgjort underlag för nivåbestämd asfaltsjustering samt automatisk maskinstyrning.
Det har inte framkommit att det i upphandlingsdokumenten ställs krav på att byggledares kompetens enligt punkt 1.2 UB ska redovisas i anbudet. ÅF har således inte anfört omständigheter som visar att anbudet från Beläggningstjänst inte uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten med anledning av att sådan redovisning saknas. Förvaltningsrätten anser heller inte att Beläggningstjänsts svar till Trafikverket, att kompetens redovisas i samband med uppstartsmöte, är att likställa med att kravet inte uppfylls vid tidpunkten för anbudsinlämnande. ÅF har inte anfört några andra omständigheter som tyder på att de byggledare som offererats av Beläggningstjänst saknar sådan erfarenhet som efterfrågats.
Sammanfattning
ÅF har sammanfattningsvis inte anfört omständigheter som visar att Trafikverket förfarit i strid med upphandlingsdokumenten, de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU vid utvärderingen av Beläggningstjänsts anbud. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte och ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Eric Enlund Andersson förvaltningsrättsfiskal