KamR Sundsvall mål 2493-15

KLAGANDE

L | Santax Medico AB, 556521-0134

Ombud: Advokaterna Jörgen Ekström och David Nilsson

Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm

MOTPARTER

1. Västerbottens läns landsting

Avdelningen för upphandling

901 85 Umeå

2. Secma AB, 556719-7487

Stora Åvägen 21

436 34 Askim

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 2 november 2015 i mål nr 1164-15, se bilaga A

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 12 november 2015 upphör därmed att gälla.

KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål or 2493-15

YRKANDEN M.M.

Santax Medico AB (Santax) yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Secma AB såvitt avser apparaten Sonosite M-Turbo C förkastas.

Västerbottens läns landsting anser att överklagandet ska avslås.

Secma AB (Secma) anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Santax vidhåller vad bolaget anfört i förvaltningsrätten och gör bl.a. följande tillägg.

Bolaget anser fortfarande inte att Secmas anbud uppfyller det obligatoriska skall-kravet att den offererade apparaten ska kunna erbjuda fjärrsupport/remoteservice (3.4.8) eller de obligatoriska dokumentationskraven enligt 1.2.2 eller 1.2.4 i kravspecifikationen och- eller kravet i 2.6 ide administrativa föreskrifterna, enskilt eller i förening. Av Santax anbud framgår tydligt att den offererade apparaten Terason uSmart ger möjlighet till remoteservice. En jämförelse av beskrivningen av Secmas Serviceorganisation och kravet på fjärrsupport/remoteservice ger vid handen att det förra är uttryckligen begränsat till de fall där kunden själv önskar försöka lokalisera och avhjälpa fel med hjälp av egen personal. Kravet är formulerat utifrån en generell egenskap hos produkten utan begränsningar, dvs. kravet gäller inte anbudsgivarens serviceorganisation. Villkoret om modemets anslutning kan inte utläsas av beskrivningen av Secmas serviceorganisation.

Kravet kan inte uppfyllas endast genom ”telefon eller fjärrsupport”, dvs. att någon hos leverantören svarar i telefon när kunden önskar påtala avvikelser eller andra fall. Av beskrivningen av Secmas serviceorganisation går det inte att utläsa att kravet på fjärrsupport/remoteservice är uppfyllt. Fjärrsupport/remoteservice genom extern uppkoppling möjliggör en snabb korrigering av eventuella fel som uppstått på det upphandlade systemet.

Upphandlande myndigheter kan inte anses ha tolkningsföreträde när det gäller tolkning av krav i förfrågningsunderlag. Detta står i strid med likabehandlingsprincipen. Ett förfrågningsunderlag ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (EU-domstolens dom i mål C-19/00, SIAC Construction). Förfrågningsunderlag ska bedömas på objektiva grunder. Det kan inte vara förenligt med LOU samt transparens- och likabehandlingsprincipen att en upphandlande myndighet i efterhand och efter eget skön ska kunna avgöra vilka skall-krav som ska styrkas med dokumentation. Antingen avser ett dokumentationskrav samtliga skall-krav, i vart fall som gäller för offererad produkt, eller så finns det inte något dokumentationskrav. Ett krav på dokumentation som styrker att utrustningen uppfyller ställda krav är inte oproportionerligt. Det saknas stöd för förvaltningsrättens resonemang om att beviskravet skulle vara förhöjt på grund av att fjärrstyrningen är en relativt komplicerad fråga. Frågan är inte heller tekniskt komplicerad; antingen finns extern uppkoppling eller inte. Det har inte ens påståtts att Secmas produkt skulle ha extern uppkoppling. Genom att tilldela

Secma kontrakt, trots att bolaget inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, har landstinget brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

Landstinget åberopar vad som tidigare framförts och tillägger bl.a. följande till stöd för sin inställning.

Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU. Santax har inte lidit eller riskerat att lida skada och det saknas därför skäl för ingripande enligt

LOU. Santax har inte fört fram några konkreta bevis på att Secmas anbud inte uppfyller kravet på fjärrsupport/remoteservice. Som kravet 1 1.2.4 är utformat är det rimligt att tolka det på ett sådant sätt att relevant dokumentation ska bifogas anbudet. Det innebär inte per automatik att samtliga krav måste vara specifikt beskrivna i den dokumentation som bifogas. Landstinget har inte heller specificerat något krav på innehållet i produktbeskrivningarna. Syftet med kravet är att landstinget ska kunna bedöma att offererad utrustning uppfyller de krav på prestanda och funktion som ställs. Kravet ska i stället tolkas utifrån vad en normalt omsorgsfull anbudsgivare kan förväntas framställa i form av dokumentation över en offererad produkt samt syftet med kravet. Det material som bifogats Secmas anbud uppfyller de behov som finns för att bedöma den offererade produkten. Den dokumentation som anges i kravet är av sådan typ att anbudsgivare kan antas ha en standarduppsättning av relevant dokumentation; det vore inte proportionerligt att kräva att varje krav skulle vara individuellt beskrivet. I stället ska det anses tillräckligt att anbudsgivaren på annat sätt beskriver hur kravet uppfylls när inget specifikt krav på dokumentationens innehåll ställs. Secma anger i sin beskrivning ”varje form av telefon eller fjärrsupport” med vilket måste förstås även den typ av fjärrsupport/remoteservice genom extern uppkoppling som efterfrågas.

Secma åberopar vad landstinget anför till stöd för sin inställning.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom.

Principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna

(se EU-domstolens dom i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark, punkt 37). Anbud som inte uppfyller samtliga angivna skall-krav ska inte tas upp till utvärdering.

En upphandlande myndighet får inte ställa upp krav i en upphandling som i realiteten inte kan kontrolleras och det måste finnas en möjlighet till kontroll under avtalets hela löptid. En upphandlande myndighet är normalt oförhindrad att själv bestämma om och — i förekommande fall — hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. Det finns inget stöd för att den upphandlande myndigheten generellt sett skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga. Denna skyldighet kan normalt sett inte anses sträcka sig längre än till en jämförelse mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan inte anses föreligga om det inte i det enskilda fallet finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. (Jfr bl.a. Kammarätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09, Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 september 2012 i mål nr 1823-12 och Asplund m.fl., Överprövning av upphandling, 2012, s. 209 £.)

Kammarrätten anser inledningsvis, i likhet med förvaltningsrätten, att den upphandlande myndigheten måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget. Ett sådant tolkningsföreträde måste dock tillämpas inom ramen för unionsrättens principer, särskilt transparensprincipen. Kammarrätten anser inte att det framkommit anledning att tolka begreppet fjärrsupport/remoteservice på annat sätt än vad landstinget har gjort.

I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges bl.a. följande under 2.6 (rubriken ”Anbudets form och innehåll”). Kravspecifikationen fungerar som en svarsblankett och innehåller ktav och kriterier på produkten. Dokumentet kan även innehålla ett antal frågor som vi vill att leverantören besvarar. Leverantören fyller i svarsblanketten och bifogar den till anbudet. För att kunna utföra en korrekt utvärdering ska en uttömmande produkt- och systembeskrivning ingå. Vi vill även att prov på dokumentation för användning samt teknisk dokumentation bifogas till anbudet i elektronisk form.

Övriga relevanta delar av förfrågningsunderlaget återges i förvaltningsrättens dom.

Kammarrätten bedömer att förfrågningsunderlaget inte ställer krav på att uppfyllande av varje enskilt skall-krav måste styrkas genom dokumentation.

Kammarrätten finner vidare att landstinget, utöver att göra en jämförelse mellan Secmas anbud och de obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget, inte har haft särskild anledning att kontrollera om uppgifterna i Secmas anbud var riktiga. Kammarrätten kan vidare konstatera att Secma, i kod 3.4.8 av anbudet, har svarat ja på kravet att offererad utrustning ska kunna erbjuda fjärtsupport/remoteservice. Som förvaltningsrätten funnit framgår detta även av anbudets bilaga om serviceorganisation. Av kravspecifikationen i Secmas anbud framgår dessutom under kod 3.4.5 (rubriken ”Service”) att Secma bekräftat att uppgradering av mjukvara och support ska vara möjligt remote. Kammarrätten finner det inte visat att landstinget har underlåtit att tillämpa något skall-krav i den aktuella upphandlingen.

Kammarrättens slutsats är att Santax inte har visat att landstinget har brutit mot någon av de unionsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU vid genomförandet av den aktuella upphandlingen. Därmed saknas det skäl för åtgärd enligt LOU på av Santax åberopade grunder. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessorika CU Nan Ärlobrant OM Johan F Fablander ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Santax Medico AB, 556521-0134 Ekbacksvägen 28 168 69 Bromma

Ombud: Advokat Catharina Baerselman Catharina Baerselman Advokat AB Ravinvägen 16 133 36 Saltsjöbaden

Ombud: Advokat David Nilsson Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm

MOTPART

Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

2

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15

I UMEÅ

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Västerbottens läns landsting (Landstinget) genomför en upphandling av

Ultraljudsapparater för primärvården i Västerbotten (dnr VLL 1919-2014).

Vid upphandlingen används öppet förfarande.

Santax Medico AB (Santax) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Landstinget motsätter sig bifall till ansökan.

UTREDNINGEN Landstingets förfrågningsunderlag I bilaga U2 Kravspecifikation anges bl.a. följande. 1.2 Allmänt Obligatoriska skall-krav 1.2.1 Uppfyller alla skall-krav i Anbudsinbjudan.

1.2.2 I anbudet skall framgå aktuella uppgifter och krav beträffande offererad utrustning. 1.2.3 Om efterfrågade funktioner kräver särskilda optioner skall detta anges i anbudet. 1.2.4 Till anbudet skall bifogas fullständig information om offererad utrustning. Denna kan bestå av broschyrer, produktblad, klinisk dokumentation m.m. Informationen bör vara på svenska.

3.4 Service Obligatoriska skall-krav

3,4.8 Fjärrsupport/remoteservice skall kunna erbjudas på offererad utrustning. Extern uppkoppling för leverantörer ges via Internet med VPNsystem, som tillhandahålls av köparen. Denna kommunikation från leverantörer skall godkännas skriftligen av köparen och sekretessavtal måste under-

3 1164-15

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM

I UMEÅ tecknas. Modem får under inga omständigheter anslutas till utrustning som är direkt eller indirekt kopplat till köparens datanät.

Upphandlingsrapporten Av Landstingets Upphandlingsrapport inklusive bilaga framgår att anbudet från Secma AB med offererad apparat Turbo rangordnats som nummer ett, anbudet från Santax som nummer två och anbudet från Secma AB med offererad apparat Edge som nummer tre.

Parternas anföranden Santax anför bl.a. följande. I punkten 3.4.8 i kravspecifikationen anges som ett obligatoriskt skall-krav att den offererade apparaten ska kunna erbjuda fjärrsupport/remoteservice. Secma har i anbudet svarat ”Ja” på detta krav. Enligt vad Santax känner till om den offererade apparaten Turbo saknar den dock möjlighet till fjärrsupport/remoteservice.

Av punkterna 1.2.2 och 1.2.4 i kravspecifikationen framgår tydligt att det inte räcker att svara ”Ja” på de enskilda angivna kraven i kravspecifikationen, utan att det av anbudet även ska framgå att kraven är uppfyllda, t.ex. genom broschyr, produktblad eller liknande. Vidare är det ett krav i upphandlingen att en ”uttömmande produkt- och systembeskrivning” ska ingå i anbudet (punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna). Det är således uppenbart att anbudsgivaren inte enbart ska ange att kraven är uppfyllda, utan att detta också ska framgå av anbudet samt att den efterfrågade funktionen i förekommande fall ska anges i den fullständiga information/”uttöramande produkt- och systembeskrivning” om offererad utrustning som ska bifogas anbudet.

4

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15

I UMEÅ

Secma har under punkten 1.2.4 angett ”Se bilagor Sonosite M-Turbo C”. Secma har bifogat tre bilagor som beskriver den offererade apparaten. Inte av någon av dessa bilagor framgår dock att möjlighet till fjärrsupport/remoteservice finns.

De av Secma bifogade bilagorna utvisar tvärtom att den offererade apparaten Turbo inte har möjlighet till fjärrsupport/remoteservice på sätt som krävts i upphandlingen. Om apparaten hade haft sådan möjlighet hade detta med all säkerhet angetts i de bilagor som beskriver apparaten och som bifogats anbudet, då detta hade varit något att framhålla som en positiv egenskap. Således uppfyller inte Secmas anbud det obligatoriska kravet på möjlighet till fjärrsupport/remoteservice.

. Under alla förhållanden uppfyller Secma inte det obligatoriska kravet på en fullständig, uttömmande produkt- och systembeskrivning av offererad produkt till styrkande av att samtliga obligatoriska krav 1 kravspecifikationen, däribland punkten 3.4.8, är uppfyllda.

Secma har inom ramen för sin beskrivning av serviceorganisationen, i enlighet med kravet på organisation för service i kravspecifikationens punkt 3.4.2, angett att ”telefon- eller fjärrsupport erbjuds i de fall där kunden själv önska försöka lokalisera och avhjälpa fel med hjälp av egen personal”. Innebörden av fjärrsupport/remoteservice är att det genom mjukvara i den offererade utrustningen och genom en säker gateway möjliggör för leverantören att på distans övervaka, förebygga och avhjälpa eventuella problem åt kunden. Att det är detta som avses i upphandlingen är tydligt utifrån vad som anges i punkten 3.4.8, att ”fjärrsupport/remoteservice ska kunna erbjudas på offererad utrustning” och att ”extern uppkoppling för leverantörer ges via Internet med VPN-system”. Vidare ska noteras att kraven på organisation för service (punkt 3.4.2) respektive fjärrsupport/remoteservice (punkt 3.4.8) är två helt skilda krav. Vad Secma beskriver är något helt annat än

5 1164-15

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM

I UMEÅ vad som krävts i punkten 3.4.8 och innebär såvitt kan utläsas att Landstinget kan kontakta leverantören exempelvis per telefon när Landstinget önskar försöka lokalisera och avhjälpa fel med egen personal. Secma kan således under inga omständigheter varken formellt eller materiellt anses ha uppfyllt kravet.

Eftersom Secmas anbud på sätt som anges ovan inte uppfyller kravet avseende möjlighet till fjärrsupport/remoteservice, och att anbudet under alla förhållanden inte utvisar att detta krav är uppfyllt, kan Secmas anbud inte antas. Landstinget skulle rätteligen ha förkastat Secmas anbud. Genom att tilldela Secma kontrakt i upphandlingen har Landstinget brutit mot LOU.

Om Secmas anbud hade förkastats skulle, på sätt som framgår av upphandlingsrapporten, Santax anbud istället vara det ekonomiskt mest fördelaktiga och Santax därmed ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. På grund av Landstingets agerande i strid med LOU har således Santax lidit skada.

Landstinget anför bl.a. följande.

Secmas anbud uppfyller de i upphandlingen ställda kraven. Det ställs inte något krav på dokumentation av kravet. Anbudsgivarens utfästelse om att kravet uppfylls är således tillräckligt.

Om rätten mot förmodan skulle finna att kravet i 1.2.4 omfattar även kravet 1 3.4.8 avseende fjärrsupport/remoteservice innehåller Secmas anbud ändå dokumentation som uppfyller kravet. Av anbudets bilaga 15 ”serviceorganisation”, vilken bifogas, framgår att: Varje form av telefon- eller fjärrsupport erbjuds i de fall där kunden själv önskar försöka lokalisera och avhjälpa fel med hjälp av egen personal.

6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15

I UMEÅ

TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU)

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU)

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Det vinnande anbudet från Secma borde enligt Santax rätteligen ha förkastats då det inte uppfyller samtliga skall-krav. Santax menar att anbudet inte uppfyller kravet att fjärrsupport/remoteservice skall kunna erbjudas (punkten 3.4.8 i kravspecifikationen) och att anbudet i vart fall inte utvisar detta i enlighet med vad som krävs i punkterna 1.2.2 och 1.2.4 1 kravspecifikationen och punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna.

Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Den första frågan som uppkommer i aktuellt mål är vilka skall-krav som faktiskt ställts i upphandlingen, eller snarare vilken innebörd uppställda krav har. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation har uppställts krav på att alla skall-krav i anbudsinbjudan ska uppfyllas (punkten 1.2.1) och att det i anbudet skall framgå aktuella uppgifter och krav beträffande offererad utrustning (punkten

1.2.2). Det ska i anbudet också anges om dessa två krav uppfylls eller inte. Förvaltningsrätten anser att innebörden av det senare kravet är något oklar. Är kravet uppfyllt om anbudsgivaren kryssat Ja för varje enskilt krav eller

7

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15

I UMEÅ måste också framgå av anbudet i övrigt att ett enskilt krav är uppfyllt? Oaktat hur kravet rätteligen bör förstås finner förvaltningsrätten att Secmas anbud inte utvisar annat än att kravet på fjärrsupport/remoteservice uppfylls.

Secma har i anbudet svarat Ja på kravet att offererad utrustning ska kunna erbjuda fjärrsupport/remoteservice och detta måste också anses framgå av anbudets bilaga om serviceorganisation. Något krav på att uppfyllande av varje enskilt krav måste styrkas genom dokumentation kan enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas av punkten 1.2.4 i kravspecifikationen eller punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna. Landstinget menar också att något krav på dokumentation inte ställs i upphandlingen. Det bör i sammanhanget noteras att den upphandlande myndigheten måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar 1 det egna förfrågningsunderlaget.

Även om det av uppgifter i ett anbud inte går att utläsa annat än att offererad produkt uppfyller samtliga ställda skall-krav kan det i en senare domstolsprövning framkomma att så inte är fallet. Såvitt får förstås menar Santax att den av Secma offererade utrustningen saknar möjlighet till fjärrsupport/remoteservice. Förvaltningsrätten kan konstatera att detta måste anses utgöra en relativt komplicerad fråga. Det torde då kunna krävas att den sökandes åberopsbörda förstärks, dvs. att denne ännu tydligare än i andra upphandlingsmål klargör och utvecklar påstådda felaktigheter i upphandlingen.

Utifrån vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte att det klarlagts att den av Secma offererade produkten inte uppfyller kravet på fjärrsupport/remoteservice.

På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Santax medför att upphandlingen kan anses strida mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, ska ansökan avslås.

8

FÖRVALTNINGSRÄTTEN "DOM 1164-15 I UMEÅ

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU)

Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner.