KamR Sundsvall mål 255-18
KLAGANDE
URRENSVERKET
Coloplast AB, 556207-5431 garn na 0 Zz
Ombud: Advokat Martin Vildhede Setterwalls Advokatbyrå AB
MOTPART
Västra Götalandsregionen, 232100-0131 Ombud: Advokaterna Göran Andersson och Markus Garfve samt biträdande jurist Ponthus Andersson Hellström Advokatbyrå KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Umeås beslut den 30 januari 2018 i mål nr 2638-17, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut den 30 januari 2018 och avslår Västra Götalandsregionens yrkande om upphävande av avtalsspärr.
YRKANDEN M.M.
Coloplast AB yrkar i första hand att kammarrätten ska besluta att förlängd avtalsspärr ska gälla för samtliga produktgrupper i upphandlingen. I andra hand yrkar bolaget att den förlängda avtalsspärren ska gälla för samtliga produktgrupper som Dentsplys IH AB lämnat anbud i och blivit tilldelad ramavtal för med undantag för produktgrupp 43.
Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Det finns inte skäl att meddela en partiell förlängd avtalsspärr eftersom bolaget gjort gällande att Dentsplys anbud ska förkastas i sin helhet. I vart fall finns inte skäl att upphäva avtalsspärren beträffande produktgrupperna 31, 33, 34, 35, 36, 38, 40 och 126. Förvaltningsrättens slutsats att bolaget inte kan lida skada avseende några andra produktgrupper än de grupper där såväl bolaget som Dentsply lämnat anbud är felaktig. Produkterna i de olika grupperna är i vissa fall utbytbara mot varandra. Om Dentsplys anbud förkastas ökar bolagets chanser att få sina produkter förskrivna som ersättning för produkter i andra produktgrupper än där bolaget lämnat anbud.
Västra Götalandsregionen (VGR) anser att överklagandet ska avslås.
Till stöd för sin inställning anför VGR i huvudsak följande. Det saknas möjlighet för bolaget att lida skada eller riskera lida skada för andra produktgrupper än 34, 40 och 126. I upphandlingen avser varje produktgrupp ett tydligt avskilt anbudsområde. Varje produktgrupp speglar ett specifikt behov hos VGR och produkternas egenskaper är inte jämförbara med varandra utan är avsedda för olika syften och med kraftigt varierande kostnadsbild. Produkterna är därmed inte på något sätt utbytbara mot varandra.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Upphandlingen VGR har i en gemensam upphandling upphandlat ett ramavtal omfattande över hundra olika produktgrupper. Anbud har kunnat lämnas på hela eller delar av upphandlingen. Utvärdering har skett för respektive produkt (per position) eller produktgrupp (där flera positioner ingår), men tilldelning har skett för varje produktgrupp för sig. En leverantör har antagits för varje produktgrupp, med undantag för sex olika produktgrupper där två leverantörer har antagits. Av tilldelningsbeslutet framgår att 24 olika leverantörer har antagits I upphandlingen.
Omfattningen av den förlängda avtalsspärren
Enligt 20 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, gäller en avtalsspärr om minst 10 eller 15 dagar från det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickades. För det fall upphandlingen och tilldelningsbeslutet, så som i aktuellt mål, omfattar flera avgränsade produktgrupper gäller alltså avtalsspärren för samtliga dessa.
Om en ansökan om överprövning av upphandlingen ges in till förvaltningsrätten innan denna avtalsspärr löpt ut inträder enligt 20 kap. 8 § första stycket LOU en förlängd avtalsspärr. Den förlängda avtalsspärren innebär att avtalsspärren enligt 1 § fortsätter att gälla.
Enligt ordalydelsen av 20 kap. 8 § första stycket LOU är omfattningen av den förlängda avtalsspärren densamma som avtalsspärren som inträder enligt 20 kap. 1 § LOU. Den förlängda avtalsspärren omfattar således samtliga produktgrupper som omfattas av tilldelningsbeslutet.
Upphävande av den förlängda avtalsspärren Enligt 20 kap. 8 § andra stycket LOU får rätten besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.
Bolaget har i sin ansökan om överprövning yrkat rättelse på så sätt att Dentsplys anbud ska förkastas och att bolaget ska erhålla högre poäng än Dentsply vid utvärderingen av en viss position i en produktgrupp. Bolaget kan därmed inte riskera att lida skada för några andra produktområden än där även Dentsply lämnat anbud. Det skulle således vara möjligt, som förvaltningsrätten har gjort, att upphäva den förlängda avtalsspärren i de delar som inte omfattas av bolagets talan. Kammarrätten noterar dock att det hos Förvaltningsrätten i Umeå finns ytterligare ett pågående mål (mål nr 2629-17) avseende överprövning av samma upphandling. I det målet yrkar sökande leverantör i första hand att upphandlingen ska göras om.
Om den förlängda avtalsspärren upphävs beträffande vissa produktgrupper får avtal omedelbart ingås. Då avtalsspärren direkt tar sikte på upphandlande enhets möjlighet att teckna avtal får bestämmelsen förstås på så sätt att ett upphävande av en avtalsspärr i ett mål får direkta konsekvenser för andra mål gällande samma upphandling. Mot bakgrund härav finner kammarrätten att den förlängda avtalsspärren ska bestå i sin helhet.
Överklagandet ska därför bifallas och förvaltningsrättens beslut upphävas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ylva Johansson Birgitta Törnered Anders Odmark kammarrättspresident kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Sara Zell föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Coloplast AB, 556207-5431
Ombud: My Becher och Martin Vildhede
Setterwalls Advokatbyrå
Box 11235 404 25 Göteborg
MOTPART
Västra Götalandsregionen Västra Götalandsregionen (Vänersborg)
462 80 Vänersborg
Ombud: Göran Andersson, Ponthus Andersson och Markus Garfve Hellström Advokatbyrå KB Box 7305
103 90 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling — LOU; nu fråga om upphävande av förlängd avtalsspärr
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten upphäver den förlängda avtalsspärren avseende andra produktgrupper än 34, 40 och 126.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Västra Götalandsregionen (VGR) genomför genom öppet förfarande en upphandling avseende Inkontinens, urologi och mag-tarm (dnr RS 2016- 07189). Anbud kan lämnas på hela eller delar av upphandlingen. En leverantör kan antas för en eller flera produktgrupper.
Coloplast AB (Coloplast) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen och yrkar härvid att rätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Som grund härför anför Coloplast sammanfattningsvis följande. Anbudet från Dentsply har antagits trots att anbudet i flera avseenden inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingen. Vidare är poängsättningen avseende ett visst utvärderingskriterium i produktgrupp 126.7 felaktig.
VGR yrkar härefter att förvaltningsrätten ska upphäva den förlängda avtalsspärren för samtliga produktgrupper utom 34, 40 och 126. Som grund härför anför VGR bl.a. följande. I upphandlingen har Dentsply lämnat anbud i följande produktgrupper: 31, 33, 34, 35, 36, 38, 40, 43, 44 och 126. Dentsply har vunnit de produktgrupper som är fetmarkerade. Coloplast har lämnat anbud i följande produktgrupper: 3, 4, 11, 12, 13, 16, 19, 20, 32, 34, 37, 39, 40, 44, 48, 49, 50, 51, 53, 56, 58, 59, 60, 62, 64, 67, 124 och 126. Coloplast har vunnit de produktgrupper som är fetmarkerade. Både Coloplast och Dentsply har således enbart lämnat anbud i produktgrupperna 34, 40, 44 och 126 och av dessa är det endast med avseende på produktgrupperna 34, 40 och 126 som Coloplast riskerar att lida skada.
Coloplast motsätter sig att förlängd avtalsspärr upphävs avseende vissa produktgrupper. Som grund härför anförs bl.a. att ansökan omfattar hela Dentsplys anbud varför hela upphandlingen är föremål för överprövning, och att ett bifall till Coloplasts förstahandsyrkande medför att hela Dentsplys anbud ska förkastas.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Coloplast har som det får förstås i förvaltningsrätten klarlagt att dess ansökan om överprövning ska anses omfatta samtliga produktgrupper i upphandlingen. Den förlängda avtalsspärren, som enligt 20 kap. 8 3 första stycket LOU inträdde i och med ansökan, ska därför anses ha omfattat hela upphandlingen.
Rätten får enligt 20 kap. 8 § andra stycket LOU besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Som framhållits av Coloplast följer av såväl förarbeten som rättspraxis att möjligheten att upphäva en förlängd avtalsspärr endast ska användas i undantagsfall och med stor försiktighet.
Av 20 kap. 6 § första stycket LOU följer att för ett ingripande enligt LOU krävs att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medför att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.
Förvaltningsrätten noterar att förevarande mål handlar om huruvida anbudet från Dentsply rätteligen borde ha förkastats samt poängsättningen avseende visst kriterium i produktgrupp 126. Mot bakgrund av vad VGR obestritt anfört om vilka produktgrupper som Dentsply och Coloplast lämnat anbud i och vilka produktgrupper dessa två leverantörer vunnit riskerar Coloplast att lida skada endast med avseende på produktgrupperna 34, 40 och 126. Eftersom Coloplast således inte kan vinna framgång med sin talan avseende övriga produktgrupper finns skäl att upphäva den förlängda avtalsspärren avseende de produktgrupperna. Den förlängda avtalsspärren ska därmed upphävas avseende andra produktgrupper än 34, 40 och 126.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C)
Björn Johansson Lagman Beslutet har föredragits av Christina Röckner.
Bilaga 7
Ifa jE SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till klart och tydligt framgår av överklagandet till förvaltningsrätten. kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid 1. Klagandens person-/organisationsnummer, en sådan förhandling har angetts när beslutet P ostadress, e-postadress och telefonnummer kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha till bostaden och mobiltelefon. Adress och tekommit in inom tre veckor från den dag domsto- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska lens beslut meddelades. Om sista dagen för över- också anges samt eventuell annan adress där klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, klaganden kan nås för delgivning. Om dessa midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. de fortfarande är aktuella — behöver de inte
- uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska
Om klaganden är en part som företräder det all- ombudets namn, postadress, e-postadress, telemänna, ska överklagandet alltid ha kommit in inom fonnummer till arbetsplatsen och mobilteletre veckor från den dag beslut meddelades. fonnummer anges. Om någon person- eller
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam- adressuppgift ändras, ska ändringen utan marrätten fordras att prövningstillstånd medde- dröjsmål anmälas till kammarrätten.
las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer
1. det finns anledning att betvivla riktigheten samt dagen för beslutet, av det slut som förvaltningsrätten har 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en kommit till, begäran om prövningstillstånd
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut går att bedöma riktigheten av det slut som som klaganden vill få till stånd, förvaltningsrätten har kommit till, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad
3. det är av vikt för ledning av rättstillämp- han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ningen att överklagandet prövas av högte Adressen till förvaltningsrätten framgår av dorätt, eller men/beslutet.
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
www.domstol.se
DV 3109/1C » 2013-06 » Producerat av Domstolsverket
Bilaga
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. > den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. un de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
www.domstol.se
DV 689-LOU (formulär 9) + Producerat av Domstolsverket » 2014-11