KamR Sundsvall mål 2550-16

KLAGANDE

HOTAB Biosystem AB, 556337-1797 _ oc ..

7/ O {8 , 20

Lars—Åke Adolfsson

AVd

291 62 Kristianstad A

Bpl m mm Akibil

MOTPART

Kiruna Kraft AB, 556526-8371 c/o Tekniska Verken i Kiruna AB

981 85 Kiruna

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 11 oktober 2016 i mål nr 148 6—1 6

. se bilaga A

SAKEN

Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 21 oktober 2016 upphör därmed att gälla.

Dokld 151214 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid 060—18 66 52 måndag — fredag Box 714 Södra Tjämgatan 2 060-18 66 00 851 21 Sundsvall E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se 08:00-16:00 www.kammarrattenisundsvall.se

KAMMARRÄTTEN DOM Sida2

I SUNDSVALL

Mål nr 2550—16

YRKANDEN M.M.

'(.— . \1- HOTAB Biosystem AB (HOTAB) yrkar att upphandlingen ska rättas på så I m » sätt att HOTAB tilldelas uppdraget.

Kiruna Kraft AB (Kiruna Kraft) anser att överklagandet ska avslås.

HOT AB Biosystem AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kiruna Kraft har åsidosatt lagen (2007 : 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) genom att tilldela uppdraget till en förutbestämd anbudsgivare. Sådana upphandlingar förorsakar övriga anbudsgiVare stora kostnader för att förbereda och upprätta anbud i onödan. Detta utgör en ekonomisk skada för HOTAB.

Efter den första utvärderingen i upphandlingen borde LM Industrirör AB:s (LM lndustrirör) anbud förkastats på den grunden att anbudet avvek från förfrågningssunderlaget. LM Industrirör hade i sitt anbud avvikit från och ändrat kraven vad gäller garantitid, betalningsplan, betalningsvillkor, betalningssäkerhet och referenser. I anbudet från HOTAB förekom endast en komplettering i förhållande till tö1frågningsunderlaget, en maxgräns för dröjsmålsvite. HOTAB borde därför ha tilldelats uppdraget. LM Industrirör borde inte fått möjlighet att delta i det förhandlade förfarandet. Istället har

LM Industrirör efter en förnyad utvärdering fått möjlighet att ändra sitt anbud för att uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget.

HOTAB har inte reserverat sig till de förseningsviten som stipulerades i förfrågningsunderlaget och därmed innehåller bolagets anbud inte några brister. HOTAB har endast tillfört en komplettering. Anbud har inkommit i upphandlingen och de anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven ska förkastas. Även den anbudsgivare som slutligen, efter det förhandlade förfarandet, tilldelades uppdraget hade reservationer i sitt anbud och det borde ha förkastats direkt. Det är felaktigt att påstå att HOTAB inte lidit någon skada.

Kiruna Kraft anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Kiruna Kraft genomförde en upphandling med öppet förfarande. Fem anbud inkom men samtliga anbud innehöll brister i förhållande till kraven i upp— handlingen. I beslutet att övergå till förhandlat förfarande redovisades dessa brister. HOTAB reserverade sig mot förseningsvite och har därmed inte godkänt de administrativa föreskrifterna. Kiruna Kraft var därför förhindrad att anta anbudet.

Eftersom det inte lämnats några lämpliga anbud i upphandlingen beslutade Kiruna Kraft att övergå till förhandlat förfarande i enlighet med 4 kap. 2 § punkten l LUF. HOTAB har därmed fått möjlighet att anpassa sitt anbud till kraven i förfrågningsunderlaget. Kiruna Kraft har gett övriga anbudsgivare samma möjlighet och i det förhandlade förfarandet har samtliga anbudsgivare behandlats likvärdigt. Vidare bör framhållas att kontraktvillkoren inte har ändrats vid övergång till det förhandlade förfarandet. HOTAB har därmed inte missgynnats i förhållande till övriga anbudsgivare genom övergången till förhandlat förfarande och därmed inte lidit skada eller riskerat att lida någon skada till följs av de påstådda bristerna i upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten finner i likhet med vad Kiruna Kraft gjort gällande att de anbud som lämnades inom ramen för det Öppna förfarandet innehöll brister i förhållande till kraven i upphandlingen. Enligt kammarrättens mening rör det sig om avvikelser från de administrativa föreskrifterna och inte om bristande kravuppfyllnad i förhållande till obligatoriska krav i upphandlingen. Eftersom det inte lämnats några lämpliga anbud hade

KAMMARRÄTTEN DOM Sida4

I SUNDSVALL

Mål nr 2550-16

Kiruna Kraft fog för att övergå till ett förhandlat förfarande i enlighet med 4 kap.. 2 första stycket punkten l LUF. Då det inte heller framkommit att

§ förhandlingarna avsåg några väsentliga förändringar av villkoren för kontraktet firmer kammarrätten att HOTAB inte visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund av det aktuella upphandlingsförfarandet. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

'” . . t . . . ..

TOl'bJ om Er1ksson Lina Nilsson Levm n kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ' ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist tillaga Å

._ ...__; J Sida 1 (10) .. __ . *

FORVALTNINGSRATTEN DOM Mål nr

I LULEÅ 2016-10-1 1 1486-16 Meddelad i Luleå Enhet 1

SÖKANDE

HOTAB Biosystem AB, 556337—1797 Hedentorpsvägen 16

291 62 Kristianstad

MOTPART

Kiruna Kraft AB, 556526-8371 c/o Tekniska verken i Kiruna AB

981 85 Kiruna

ÖVRIG

Petro Bio AB, 556067—3450 BOX 52090 400 25 Göteborg

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1092) om upp— handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Petro Bio AB:s begäran om att få yttra sig i målet.

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

Dokld 79357

Bilaga

Sida 2

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1486—16

DOM

ILULEÅ 2016-10—11

BAKGRUND

Kiruna Kraft AB genomförde upphandling av totalentreprenad avseende Bio oljepanna, dnr. 2016—027, genom öppet förfarande. Fem leverantörer kom in med anbud, däribland HOTAB Biosystem AB (HOTAB). Enligt beslut den 13 maj 2016 tilldelade Kiruna Kraft AB en annan anbudsgivare kontraktet. Tilldelningsbeslutet återkallades dock den 23 maj 2016. Den 9 juni 2016 beslutade Kiruna Kraft AB att avbryta upphandlingen och övergå till ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § 1 LUF. Beslutet motiverades med att samtliga ingivna anbud hade brister i förhållande till kraven. Kiruna Kraft AB meddelade den 1 juli 2016 nytt tilldelningsbeslut, varigenom samma anbudsgivare som i det första tilldelningsbeslutet antogs.

PARTERNAS INSTÄLLNING

Vad HOTAB framför

HOTAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, i första hand, att den ska rättas samt, i andra hand, att den ska göras om.

HOTAB framför i huvudsak följ ande. Den vinnande anbudsgivarens anbud skulle ha förkastats inför det första tilldelningsbeslutet. Genom att Kiruna Kraft AB antagit anbudet vid det första tilldelningsbeslutet har bolaget brutit mot likabehandlings- och transparensprinciperna.

HOTAB har inte mottagit beslutet om att avbryta upphandlingen och övergå till ett förhandlat förfarande. Det strider mot LUF och öppenhetsprinoipen eftersom alla anbudsgivare har rätt till samma information samtidigt.

Den 14 juni 2016 meddelade Kiruna Kraft AB att det övergått till ett förhandlat förfarande ooh att uppmanade HOTAB att komma in med komplet— teringar eller förtydliganden. Om Kiruna Kraft AB önskade genomföra upp— handlingen genom ett förhandlat förfarande skulle upphandlingen ha gjorts om med nytt förfrågningsunderlag, ny anbudstid etc. Om inget anbud är kvalificerat ska en ny upphandling ske. Det senare tilldelningsbeslutet strider därför mot LUF.

Om förhandling hade varit tillåten har Kiruna Kraft AB inte förfarit på rätt sätt eftersom det krävt rättelse av leverantörerna som inte hade något val. Det utgör inte en förhandling.

Vid det nya tilldelningsbeslutet antogs samma leverantör som tidigare. Ge— nom kompletteringar och förtydliganden uppfyller denne förfrågningsrm— derlagets krav. Att förfara på detta sätt är inte förenligt med ett öppet förfa— rande oeh ärinte möjligt när anbudstidens utgång var den 27 april 2016. Eftersom det inte är en ny upphandling har den vinnande anbudsgivarens andra anbud kommit in efter anbudstidens utgång och ska förkastas.

Det är anmärkningsvärt att den vinnande anbudsgivaren åstadkommit för— bättringar i väsentliga delar av sitt anbud. Sådana förbättringar är normalt inte möjliga. Denne har sårbehandlats. Det nya anbudet är inte en rättelse.

Av beslutet framgår att HOTAst anbud har förkastats. Förkastandet och de brister som Kiruna Kraft AB påstår att anbudet är behäftat med är felaktiga.

HOTAB har ingen reservation mot vite i sig, bara en komplettering. Det är inte riktigt att HOTAB inte godkänt de administrativa villkoren.

Kiruna Kraft AB har i tilldelningsbeslutet gjort ett tillägg på HOTAB :s an— bud med 292 000 kr. Om HOTAB hade kunnat utgå från en garantiperiod på

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1486—16

I LULEÅ 2016-10-11 två år, en fördelaktigare betalningsplan och inte behövt ställa ut bankgaranti hade prisbilden förändrats.

Om ett korrekt upphandlingsförfarande skett hade HOTAB:s anbud antagits.

Vad Kiruna Kraft AB framfiir

Kiruna Kraft AB anser att ansökan om överprövning ska avslås och framför följ ande. Det är riktigt att det har fattats ett tilldelningsbeslut den 13 maj 2016 och att kontraktet tilldelades en anbudsgivare som lämnat ett orent anbud. I själva verket var alla inkomna anbud orena och Kiruna Kraft AB hade felaktigt uppfattningen att det därför inte spelade någon roll. Bolaget kontrollerade senare saken och fick klart för sig att det hade två alternativ, antingen avbryta upphandlingen och börja om eller inleda ett förhandlat förfarande med alla anbudsgivare för att få så många anbud som möjligt rena.

I förhandlingen har Kiruna Kraft AB låtit anbudsgivarna rätta sina fel och brister i anbuden samt därefter tilldelat på nytt. Bolaget har haft rätt att övergåtill ett förhandlat förfarande. Bolaget har haft rätt att begära de kom— pletteringar som skett under törhandlingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Petro Bio AB:s begäran

Petro Bio AB har i mål 1485—16 begärt att det ska få yttra sig angående HOTAB Biosystem AB:s anbud i detta mål. Skäl för detta saknas. Begäran avslås därför.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1486—16

I LULEÅ 2016—10-11

Frågan i målet

Frågan i målet är om förutsättningama för förhandlat förfarande utan före— gående — så — annonsering är uppfyllda och om är fallet om förfarandet i sig hanterats på ett korrekt sätt av Kiruna Kraft AB.

Ett av kraven för att få tillämpa aktuellt förfarande är att det inte lämnats några lämpliga anbud (se nedan). Förvaltningsrätten prövar därför först hur det förhåller sig med HOTAst anbud för att sedan gå över till förfarandet i sig.

Uppfyller HOTAB:s anbud kraven?

AV beslutet om övergång till förhandlat förfarande utan föregående annon— sering framgår att Kiruna Kraft AB konstaterat brister i HOTAB :s anbud i förhållande till vad som anges i förfrågningsunderlaget, punkten AF 3.31 och den tekniska beskrivningen, punkten 6. Enligt Kiruna Kraft AB består bristerna i ”reservation beträffande vite” och ”administrativa villkor år inte godkända”.

AV förfrågningsunderlaget, punkten AFB.31, framgår att ”följ ande uppgifter skall lämnas i anbudet: [. . .] enligt teknisk beskrivning punkt 6 uppgifter i anbud. Anbud/anbudsgivare som inte uppfyller samtliga i förfrågningsun— derlaget ställda krav kan komma att inte tas upp till prövning”.

Av den tekniska beskrivningen, punkten 6, framgår att ”anbudet skall innehålla följande uppgifter: [. . .] eventuella avvikelser mot krav i förfrågan”.

HOTAB har anfört att det inte har reserverat sig mot de administrativa vill— kor-en. Kiruna Kraft AB har inte närmre preciserat vad det grundar sin be—

ILULEÅ 2016—10—11 dömning om bristande kravuppfyllelse på. Kiruna Kraft AB har därför inte visat att det haft skäl för sin bedömning.

Av förfrågningsunderlaget, punkten AF D.51 1, framgår att ”vid försening är B [beställaren] berättigad att av E [entreprenören] erhålla vite 1 % av kon— traktssumman, för varje påbörjad vecka, varmed färdigställande av kon— traktsarbetena i deras helhet eller huvuddel blivit fördröjd”.

HOTAst anbud ”Administrativt — HOTAB Gruppens Standard

Av Villkor, n'aingår följ ande. " Försenings Vite — per påbörjad kontrakts— l % vecka. Maximeras till 7,5 % av summan. » — Funktionsvite Skall maximeras till 5 % och definieras i kontrakt. . Maximering av vite — Max vite som kan utgås skall vara 10 %. Vitesjämkning enligt ABT 06 skall tillämpas.

HOTAB har anfört att det nämnda utgör en komplettering och inte ska tolkas som en reservation. Till skillnad nån HOTAst standardvillkor innehåller dock förfrågrnngsunderlaget ingen maxgräns för vitet. HOTAst villkor kan därför inte tolkas på annat sätt än som en reservation. Anbudet uppfyller således inte det obligatoriska kravet i denna del.

Har Kiruna Kraft AB haft rätt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering?

En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående mongering om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte lämnats några « anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några

”lämpliga” anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt (4 kap. 2 § 1 LUF). Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att den hafi rätt att tillämpa förfarandet. Tolkningen är re— striktiv.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1486—16

DOM

I LULEÅ 2016-10—11

Kiruna Kraft AB har som skäl för beslutet om övergång till förhandlat förfarande angett att det inte kom in några anbud som uppfyllde förfrågningsun— derlagets krav.

Som framgår ovan delar förvaltningsrätten Kiruna Kraft AB:s bedömning att HOTAB:s anbud inte uppfyller kraven. HOTAB har inte gjort gällande att Kiruna Kraft AB gjort fel som förkastat övriga anbud. I detta mål har därför förvaltningsrätten att utgå från att inget anbud uppfyllde kraven.

Avgörande för om Kinma Kraft AB ska anses haft rätt att övergå till aktuellt förfarande är om det förhållande att anbuden inte uppfyller kraven innebär att de inte heller är ”lämpliga” i lagens mening. I LOU görs skillnad mellan ogiltiga och olämpliga anbud. I LUF nämns inte ogiltiga anbud.

Den nuvarande lagstiftningen saknar legaldefinition av vad som avses med begreppet olämpliga anbud. I artikel 50 a) i det nya försörjningsdirektivet

(2014/25/EU) anges att ”ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrele— vant för kontraktet och därför uppenbart inte utan Väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens behov och krav enligt upphandlings— dokumenten”.

l förarbetena till kommande lagstinning om upphandling inom försörjningssektom föreslås att direktivets lydelse törs ini 6 kap. 6 §. Där uttalas vidare att dessa fall och omständigheter i huvudsak motsvarar de som uppställs för att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska få användas enligt 2004 års direktiv, och att det inte är lämpligt att uttömmande upp— rälma vad som avses med olämpliga anbud utan att det måste överlämnas till rättstillämpningen att närmare utveckla vad som avses med ”inga lämpliga anbud” (prop. 2015/16:195 s. 499 foch 1 205 ).

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1486—16

DOM

I LULEÅ 2016—10—11

EU-domstolen har i mål (325 0/07, Kommissionen mot Grekland, gett viss ledning då den tolkat motsvarande bestämmelse i direktiv 93/3 8/EEG (nuvarande artikel 40.3.a i direktiv 2004/17/EG). I det målet var frågan om den upphandlande myndigheten haft grund för att kvalificera inkomna anbud som ”icke godtagb ara" och därför haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med de leverantörer som lämnat anbud. EU—domstolen ansåg att den upphandlande myndigheten haft rätt att till— lämpa förfarandet på det sätt som gjorts, eftersom inget av anbuden uppfyllt de tekniska specifikationer som den upphandlande myndigheten haft att följa och kraven som ställts upp inte kunde anses vara orimligt stränga eller omöjliga att uppfylla.

I doktrinen har J an—Erik Falk uttalat att även ”ogiltiga” anbud föranleder en rätt för den upphandlande enheten att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Att ett anbud inte är lämpligt innebär inte att det på rent formella grunder behöver vara ogiltigt. Varken i lagtexten eller i art. 40.3 a) i direkti— vet tillämpas begreppet ogiltigt anbud. I LOU anges dock en katalog över anbud som är ogiltiga. Se 4 kap. 2 § första stycket 1 a—h där det räknas upp en rad olika omständigheter som gör ett anbud ogiltigt. Samma omständigheter gör även anbud ogiltiga vid tillämpning av mm?

Om det endast inkommit ogiltiga anbud tycks det inte finnas krav på att bjuda in åtminstone de kvalificerade leverantörerna, som deltog i den första och resultatlösa upphandlingen, såsom fallet är vid tillämpning av motsvarande undantag i LOU._ Se härom i 4 kap. 6 § LOU.2

1Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, D'ansporter och posttjänster — en kommentar, Jan—Erik Falk, 2010, uppl. 1, s. 199.

ZAasZW.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1486—16

DOM

ILULEÅ 2016—10—11

Mot denna bakgrund gör förvaltningsrätten bedömningen att ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven år att anse som olämpligt i LUF:s mening. Såvitt förvaltningsrätten kan bedöma stämmer det även hyfsat överens .

med lydelsen i det nya iörsörjningsdirektivet.

Utifrån vad som framkommit i aktuellt mål har Kiruna Kraft AB följaktligen hafi rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonse— ring.

Har Kiruna Kraft AB brutit mot LUF genom att tillämpa det förhand-

.

lade förfarandet felaktigt?

HOTAB har anfört att Kiruna Kraft AB felaktigt tillåtit kompletteringar och rättelser samt att den vinnande anbuds givarens kompletteringar utgör ett nytt anbud Som ska förkastas såsom för sent inkommet. Vidare har HOTAB gjort gällande att det inte fick besked om övergången till det nya förfaran— det.

handlingarna i målet framgår att HOTAB fått del av beslutet att upp—

Av häva/återkalla det första tilldelningsbeslutet. Vidare framgår att HOTAB fått besked om att Kiruna Kraft AB uppmärksammat att HOTAB satt ett tak för vitet (se ovan) och att Kiruna Kraft AB ansåg att anbudet därför inte upp— fyllde kraven. Slutligen framgår att HOTAB den 14 juni 2016 fått besked från Kiruna Kraft AB att bolaget övergått till förhandlat förfarande och där— för ville ha Vissa förtydliganden och kompletteringar. Om HOTAB även fått beslutet om övergång den 9 juni 2016 är oklart. Det synes dock vara mer än formsak än ett fel som kan utgöra grund för ingripande enligt LUF.

Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande enhet— en inbjuder utvalda leverantörer oeh förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem (2 kap. 9 § LUF). Det saknas närmre bestämmelser i

I LULEÅ 2016—10—11

LUF om hur ett förhandlat förfarande får gå till och vad förhandlingen får omfatta. Den upphandlande enheten är dock alltid bunden av de grundläg— gande principerna.

Att förhandla för att förmå anbudsgivarna att uppfylla obligatoriska krav kan inte anses stå i strid inte mot de grundläggande principerna. Ändringar och kompletteringar av anbud som görs för att uppfylla kraven är vidare inte att anse som nya, för sent inkomna anbud. Det har inte påståtts att de ursprungliga villkoren för kontraktet ändrats väsentligt vid förhandlingen.

Utifrån vad som framkommit i aktuellt mål har Kiruna Kraft AB alltså inte brutit mot LUP genom ett felaktigt utförande av det förhandlade förfarandet.

Inte heller i övrigt utgör det HOTAB anfört skäl för ingripande enligt LUF.

HOTAst ansökan om överpröng ska därför avslås.

Förvaltningsrätten har denna dag även avslagit Petro Bio AB:s ansökan om överprövning av aktuell upphandling (mål nr 1485 ~16).

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i ' fonnul" DV 31 9/1 C OU (se bilaga).

.

ff

M

Eva Beselin

Sanne Carlsson har föredragit målet.