KamR Sundsvall mål 2770-24
KLAGANDE
NCC Sverige AB, 556613-4929 Ombud: Advokat och biträdande jurist
MOTPARTER
1. Trafikverket Ombud: Advokat 2. OHL Sverige AB, 559112-4358 Ombud: Advokat och advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 24 oktober 2024 i mål nr 2720-24, se bilaga A
SAKEN
Ogiltighet av avtal vid upphandling inom försörjningssektorerna
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
NCC Sverige AB (NCC) yrkar att Trafikverkets avtal (avtalet) med OHL Sverige AB (OHL) ska ogiltigförklaras. NCC åberopar samma grunder som i förvaltningsrätten och anför i huvudsak följande. Den huvudsakliga frågan i målet är hur bestämmelserna i 6 kap. 5 och 6 §§ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) ska tolkas, närmare bestämt vad som avses med att anbuden är olämpliga. Bestämmelserna ska förstås på samma vis som i 6 kap. 12 och 13 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
Det är inte rimligt att en bestämmelse med samma ordalydelse ska ges helt olika tolkningar i LOU och LUF enbart på grund av att LUF är ett mer flexibelt regelverk. Trafikverket synes mena, utifrån rättsfallet HFD 2016 ref. 37, att alla anbud som innehåller brister i förhållande till ett obligatoriskt krav, vilka inte kan läkas genom en tillåten komplettering, är att anse som olämpliga. NCC delar inte den uppfattningen eftersom det målet rör en helt annan situation och andra bestämmelser än i det förevarande. Begreppet väsentliga ändringar används inte över huvud taget av HFD. Tyngdpunkten i definitionen ligger på om anbudet ska anses irrelevant för kontraktet eller inte och det är det som måste bedömas först. Det är endast om det konstaterats att anbudet är irrelevant för kontraktet som det blir aktuellt att bedöma om det krävs väsentliga ändringar för att tillgodose den upphandlande enhetens krav.
Ett irrelevant anbud ska skiljas från anbud som av andra anledningar inte kan antas, exempelvis anbud som är bristfälliga i förhållande till obligatoriska krav. En sådan brist gör inte anbudet irrelevant för den upphandlande enhetens behov, även om likabehandlings- och transparensprincipen förhindrar enheten från att anta anbudet. Frågan om anbuden gick att komplettera under anbudstiden saknar således betydelse för om anbuden är att anse som irrelevanta, eftersom det rör sig om två helt olika frågor. Bristerna i
NCC:s och OHL:s anbud avsåg brister i förhållande till obligatoriska krav i upphandlingen.
Mot bakgrund av detta är det uppenbart att 6 kap. 5 och 6 §§ LUF ska tolkas så att anbuden i Trafikverkets föregående upphandling varit ogiltiga, inte olämpliga. Trafikverket har därmed inte haft rätt att övergå till ett oannonserat förfarande, utan avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling och ska ogiltigförklaras.
Trafikverket anser att överklagandet ska avslås. Verket vidhåller vad det anfört i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Parterna synes vara ense om att huvudfrågan i målet är om de anbud som NCC respektive OHL har lämnat i den föregående upphandlingen har varit olämpliga i den mening som avses i 6 kap. 5 och 6 §§ LUF och om det därför funnits skäl för Trafikverket att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Ledning kring vad som avses med ett anbud som är ”irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten” kan hämtas från HFD 2016 ref. 37. För det fall ett anbud inte kan godtas utan att en komplettering görs i syfte att läka brister i obligatoriska krav bör det däremot vara fråga om att anbudet uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten. Anbudet bör i ett sådant läge betraktas som irrelevant och därmed olämpligt i den mening som avses i 6 kap. 5 och 6 §§ LUF.
I det aktuella fallet innehöll såväl OHL:s som NCC:s anbud tydliga avvikelser i förhållande till de administrativa föreskrifterna. Dessa avvikelser har inte kunnat läkas med mindre än att båda anbudsgivarna givits tillfälle att komplettera sina anbud vilket hade utgjort ett agerande i strid med likabehandlingsprincipen. Det är därmed uppenbart att inget av dessa anbud utan väsentliga ändringar har kunnat tillgodose Trafikverkets krav enligt upphandlingsdokumenten. Anbuden har därmed varit irrelevanta och därför olämpliga i den mening som avses i 6 kap. 5 och 6 §§ LUF. Denna tillämpning av begreppet ”olämplig” utvidgar inte begreppet på något sätt.
Om inte 6 kap. 5 och 6 §§ LUF skulle tolkas konformt med dess ordalydelse, skulle detta i praktiken medföra att Trafikverkets möjligheter att gå över till ett oannonserat förfarande vid den resultatlösa upphandlingen är väsentligt mer begränsade i det här fallet, när upphandlingen har genomförts enligt LUF, jämfört med om upphandlingen hade genomförts enligt LOU. En sådan ordning är knappast avsedd, med tanke på att avsikten med LUF är att utgöra en något mer flexibel lagstiftning.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om avtalet ska ogiltigförklaras. Så ska bl.a. ske om Trafikverket inte har kunnat använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5 och 6 §§ LUF i den upphandling som resulterade i avtalet.
Av förarbetena framgår att Lagrådet efterfrågade en närmare förklaring av uttrycket lämpliga anbud i författningskommentaren, men att den närmare innebörden av begreppet lämnades över till rättstillämpningen att definiera (se prop. 2015/16:195 s. 1204).
6 kap. 5 § LUF är så utformad att en förutsättning för att få använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är att några lämpliga anbud inte lämnats vid ett annonserat förfarande. I 6 kap. 6 § andra stycket LUF tydliggörs att ett anbud är olämpligt om det är irrelevant för kontraktet.
EU-domstolen har funnit att anbud från anbudsgivare vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds anses som oacceptabla och därmed olämpliga (jfr rättsfallet C-376/21, Obshtina Razlog).
Obligatoriska krav som inte uppfylls ska normalt leda till att anbudet förkastas för att inte den upphandlande myndigheten ska brista i likabehandling (jfr rättsfallet HFD 2016 ref. 37). Ett anbud som måste förkastas på grund av detta kan enligt kammarrättens mening inte heller anses lämpligt. I ett sådant fall kan det efterföljande rekvisitet i 6 kap. 5 § LUF, dvs. att det förhandlade förfarandet inte får ske med några väsentliga ändringar, i många fall uppfyllas.
Både OHL och NCC hade i den föregående annonserade upphandlingen, såvitt framgår, avvikit från upphandlingsdokumentens föreskrifter på ett sätt som inte kunde rättas för någon av anbudsgivarna utan att en brist i likabehandling hade uppstått. Inget av dessa anbud var därför att anse som lämpligt i LUF:s mening. Eftersom något lämpligt anbud inte hade lämnats i den föregående annonserade upphandlingen, har detta inte utgjort ett hinder mot att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i den nu aktuella upphandlingen.
I övriga delar gör inte kammarrätten någon annan bedömning än förvaltningsrätten. Eftersom det därmed inte finns skäl för att ogiltigförklara avtalet ska överklagandet avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-01).
Mats Törnered Annika Åhlin Johannes Gäverth kammarrättslagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Erik Westerlind kammarrättsfiskal föredragande