KamR Sundsvall mål 2787-20

KLAGANDE

MOTPART

Länsstyrelsen i Västerbottens län

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 9 oktober 2020 i mål nr 827-20

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avskriver målet.

BAKGRUND

Ds överklagat förvaltningsrättens dom.

Länsstyrelsen har därefter informerat kammarrätten om att länsstyrelsen ingått avtal med vinnande anbudsgivare.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket lagen [2016:1145] om offentlig upphandling).

I målet är upplyst att avtal har tecknats efter att avtalsspärren löpt ut. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten laglig möjlighet att pröva överklagandet. Målet om överprövning av upphandlingen ska därför skrivas av från vidare handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Åsa Ärlebrant kammarrättslagman kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga A

MOTPART

Länsstyrelsen i Västerbottens län

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Länsstyrelsen i Västerbottens län (Länsstyrelsen) genomför med öppet förfarande en upphandling av Skogsbrandbevakning med flyg i Västerbotten 2020 (dnr 452-917-2020).

Två anbud inkom i upphandlingen och Länsstyrelsen beslutade att anta det anbud som lämnats av Aeronom AB.

ac i förvaltningsrätten att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts.

Länsstyrelsen motsätter sig bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Den vinnande anbudsgivaren Aeronom har inte tillräckligt antal flygplan för att klara uppdraget. Företaget har uppgett att de har sju luftvärdiga flygplan. De har dock endast sex luftvärdiga flygplan och har också andra uppdrag avseende skogsbrandflyg. Aeronom har därmed inte tillräckliga resurser för att klara aktuellt uppdrag. I upphandlingen ställs krav på fyra luftfartyg, två ordinarie och två i reserv.

Air BP säljer inte AVGAS 100 LL på Skellefteå flygplats, vilket Aeronom uppger i sitt anbud.

Vad som sägs i Aeronoms anbud avseende antalet anställda stämmer inte, vilket kan vara osant intygande. Företaget påstår sig ha flera anställda. Detta framgår dock inte av årsredovisningen. Vidare har Aeronom inte bas på Skellefteå flygplats.

Vad som anges i anbudet om planering av personalinsatser är inte trovärdigt. Vid sjukdomsfall i Västerbotten kan man inte få en ny pilot till länet inom stipulerad tid. Risken är överhängande att de inte klarar inställelsetiden. Det är tveksamt om inställelsetiderna kan klaras även om egna flygplan kan nyttjas.

Aeronom saknar anställda piloter och spanare och har angett overifierade personer. Aeronom har i anbudet angett IS som spanare för västra slingan. Han är dock inte tillfrågad, vilket framgår av bifogat e-postmeddelande. Vidare har uppdrag utförts utan spanare, vilket strider mot Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB:s) regler.

Sammanfattningsvis uppfyller inte anbudsgivaren de krav som uppställts i upphandlingsdokumenten och anbudet borde därför ha förkastats. Det handlar om bristande resurser och felaktiga påståenden om anställd personal, luftvärdiga flygplan m.m.

Vidare är Aeronoms anbud onormalt lågt för ett aktiebolag vilket också utgör skäl för att förkasta anbudet. Offererat pris ligger lägre än självkostnadspris. Det högsta pris per flygtimme som MSB ersätter är 4 150 kr. Det är vad MSB erkänner som ett skäligt pris. Aeronoms pris ligger 35,5 procent lägre. FSB har fått bekräftat att piloterna som flyger för Aeronom inte uppbär någon ersättning/lön. Den prisjämförelse Länsstyrelsen gör är felaktig eftersom aktiebolag jämförs med ideell förening. Det offererade priset underskrider vad Skatteverket anser vara kostnad fär normal drift, underhåll och administration exklusive lön till piloter och spanare. Aeronom har också extra kostnader då deras flygplansservice finns i Halmstad och piloter spridda över landet.

Länsstyrelsens krav på inställelsetid är för generöst. Fem timmar är för mycket, mycket hinner hända på den tiden.

Länsstyrelsen

| invändningar har inte grund i kraven i upphandlingen. Aeronoms anbud uppfyller kraven.

Oavsett om Aeronom har sex eller sju luftvärdiga flygplan uppfylls de i upphandlingen ställda kraven. Leverantören ska ha kravställda resurser till förfogande vid anbudets start, vilket Aeronom utlovat i sitt anbud. Länsstyrelsen ansvarar inte för andra avtal som leverantören har ingått med andra eller hur leverantören avser att fördela sina resurser för att tillgodose Länsstyrelsens behov.

Vad gäller antal anställda har Länsstyrelsen kontrollerat Aeronom på det sätt som LOU kräver och i dessa kontroller finns inte något som ger Länsstyrelsen skäl att förkasta anbudet.

Det finns inte något krav på bas i Skellefteå. Däremot finns krav på inställelsetid, vilket Aeronom utlovat att de uppfyller även från sin hemmabas.

Avseende planering personalinsatser har Aeronom angett att de är beredda att anpassa sin kapacitet för att tillmötesgå behoven i upphandlingen. Aeronom har beträffande oplanerad sjukfrånvaro angett att de ämnar stationera personal inom sträckorna med tillräcklig kapacitet för upphandlingens krav. Texten är ett förtydligande som Aeronom har uppgett utöver kraven i upphandlingen.

Vad som sägs om AVGAS 100LL är ovidkommande, något sådant krav finns inte.

Gällande kapacitet för service har Aeronom angett tillräckligt god kapacitet för att uppfylla kraven i upphandlingen.

Länsstyrelsen anser inte att Aeronom lämnat ett orimligt lågt anbud. Vid jämförelse mellan inkomna anbud i denna upphandling och anbud vid tidigare upphandlingar av liknande karaktär är Aeronoms anbud i nivå med tidigare anbud. Aeronoms anbudspris om 2 675 kr per flygtimme är marknadsmässigt och inte orimligt lågt. Det framgår av bifogad skärmdump från anbudssammanställning i tidigare upphandling (dnr 452-1205-2018) av Länsstyrelsen Dalarna.

TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. I $ LOU)

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § första stycket LOU)

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att det normalt sett ankommer på den sökande i ett upphandlingsmål att på ett klart och tydligt sätt ange vilka omständigheter talan grundas på (jfr RÅ 2009 ref. 69) samt att klargöra och utveckla påstådda felaktigheter i en upphandling. I detta mål har FSB fått tillfälle att slutföra sin talan skriftligen, efter att förvaltningsrätten avslagit begäran om muntlig förhandling.

| RS bl.a. att Aeronom, den vinnande anbudsgivaren, inte har tillräckliga resurser för att klara uppdraget och i flera avseenden har lämnat felaktiga uppgifter i anbudet samt att anbudet är onormalt lågt. Länsstyrelsen menar att anbudet från Aeronom uppfyller de i upphandlingsdokumenten ställda kraven, att BIlovindningar inte har grund i ställda krav och att

Aeronoms anbud inte är orimligt lågt.

Förvaltningsrätten noterar att det av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från obligatoriska krav som uppställts i upphandlingsdokumenten.

De krav somfillanenar inte uppfylls av Aetonom torde vara följande:

1.6 Krav på bilaga

Vid inlämning ska [Teknisk förmåga, kapacitet och resurser] bifogas anbudet Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning, Anbudsgivare ska ha den tekniska förmåga, kapacitet och resurser som krävs för att kunna utföra uppdraget, det innebär att företaget ska: - Ha dokumenterad erfarenhet inom området - Ha kompetens inom området - Ha kapacitet och resurser för att kunna utföra uppdraget — Se även punkt 2.3 För att Länsstyrelsen ska kunna bedöma om ovanstående krav uppfylls ska en kortare beskrivning över ovanstående punkter ges, samt en beskrivning över företagets organisation och personalsammansättning.

2.3 Krav på bilaga

Vid inlämning ska [Kapacitet och resurser] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning. Anbudsgivaren ska ange uppgift om vilka maskiner och teknisk utrustning som anbudsgivaren förfogar över för att fullgöra avtalet. Ett minimum är att anbudsgivaren förfogar över ett flygfartyg per slinga och därtill har minst ett flygfartyg i reserv per slinga. Anbudsgivaren ska även ange antal piloter respektive spanare som finns tillgängliga, antal flygmaskiner, antal mekaniker som finns att till gå, tankningskapacitet respektive drivmedelsorganisation, tillgång till vitala reservdelar samt tillgängliga flygfält. (Informationen syftar till att kunna genomföra en kontinuitetsplanering)

2.1 Krav på bilaga

Vid inlämning ska [Bevis utbildning] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning Anbudsgivaren ska bifoga med anbudet bevis/beskrivning för att den personal som deltar i uppdraget har erforderlig utbildning inom området. Förutom kompetens för flygförare på god flygskicklighet omfattas även förmåga att klara de uppgifter som framgår i ”Plan för skogsbrandbevakning med flyg i Västerbottens län 20XX” (aktuellt år).

2.2 Krav på bilaga

Vid inlämning ska [Redogörelse] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning

Anbudsgivaren ska ange i bilaga en redogörelse för hur anbudsgivaren avser att planera sina personalinsatser för att klara uppdraget i normalfallet, där särskilt redovisas hur man klarar inställelsetiden. Även en redogörelse för planering för att klara uppdraget vid inträffad frånvaro på grund av sjukdom eller liknande. Ett minimum är att anbudsgivaren har planering för minst en reservbesättning som är tillgänglig med en inställelsetid om fem (5) timmar vid oplanerad frånvaro.

Vad gäller det flllansr om att Aeronom inte förfogar över ett tillräckligt antal flygplan noterar förvaltningsrätten följande. Det i upphandlingsdokumenten ställda kravet är att anbudsgivaren ska förfoga över minst ett flygplan per slinga och minst ett i reserv per slinga. Eftersom upphandlingen omfattar två slingor krävs att Aeronom förfogar över minst fyra luftfartyg. Det är ostridigt i målet att så är fallet. Den omständigheten att Aeronom kan ha andra uppdrag har härvid inte någon betydelse då det är upp till företaget att fördela sina resurser på lämpligt sätt för att uppfylla sina åtaganden. Det i upphandlingen ställda kravet uppfylls således.

oo vidare att Aeronom gjort felaktiga påståenden om anställd personal, bl.a. att Aeronom inte kommer att anställa det antal piloter och spanare, främst lokalt, som gör att de skulle klara uppdraget. oo för att Aeronom i anbudet angett en spanare för en slinga som inte är tillfrågad, samt att uppdrag har utförts utan spanare, vilket strider mot Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB:s) regler. Enligt Bi utgör detta bevis för att Aeronom inte har tillräckliga resurser. Förvaltningsrätten kan visserligen finna att Bl gasättande av uppgifter i anbudet visar de svårigheter och utmaningar som Aeronom kan komma att ha för att uppfylla avtalet, men innebär inte att de visar att Aeronoms anbud inte skulle uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.

Vad gäller det som anförts on att Aeronoms anbud är onormalt lågt noterar förvaltningsrätten följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten enligt 16 kap. 7 § LOU begära att leverantören förklarar det låga priset. Det är sökanden i ett överprövningsmål som har bevisbördan för att vinnande anbud förefaller vara onormalt lågt. Eftersom upphandlande myndigheter måste anses ha en relativt stor frihet att avgöra vad som ska anses vara ett onormalt lågt anbud krävs att sökanden förebringar förhållandevis stark bevisning till stöd för att anbudet är att betrakta som onormalt lågt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 16 mars 2018 i mål nr 2895-2896-17). Mot bakgrund av vad som anförts av Länsstyrelsen om anbudspriser vid tidigare liknande upphandlingar och att en upphandlande myndighet har en förhållandevis stor frihet att avgöra vad som utgör ett onormalt lågt anbud kan | NS med erforderlig styrka anses ha visat att Aeronoms anbud framstått som onormalt lågt på ett sådant sätt att det har ålegat Länsstyrelsen att begära en förklaring till anbudet.

På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts EM | medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna, ska ansökan avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Karin Granholm Rådman

Målet har föredragits av Christina Röckner.