KamR Sundsvall mål 2840-17
KLAGANDE
om 0‘!
2
Statens servicecenter Box 2054 Dr" 103 12 Stockholm
MOTPART
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 15 december 2017 i mål nr 5028-17, se bilaga A
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att Statens servicecenter ska betala 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
KAMMARRÄTTEN DOM Sida2
I SUNDSVALL
Mål nr 2840-17
YRKANDEN M.M.
(‘3 5' "J " (MC) (få ‘2 ska upphävas.
Servicecenter yrkar i första hand att förvaltningsrättens dom
I andra hand yrkar Servicecenter att upphandlingsskadeavgiiten ska sättas ned kraftigt, alternativt att målet visas åter till förvaltningsrätten.
Konkurrensverket anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANF ÖR I KAMMARRÄTTEN
Servicecenter anför i huvudsak följ ande. Servicecenter har inte slutit avtal med konsultföretaget PWC och det har inte funnits något hinder för förvaltningsrätten att pröva om detta utgör skäl för att avslå
Konkmrensverkets ansökan. Det enda uttalande i sakfrågan som Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, har gjort är att yrkandet om upphandlingsskadeavgift inte bort avslås på grund av synnerlig brådska.
Därutöver har HFD visserligen tagit ställning till frågan om
Konkurrensverket kunnat adressera sin talan mot Servicecenter. — Ställningstagandet i denna fråga utgör dock inget ställningstagande till om Konkun'ensverkets ansökan ska bifallas eller inte. Servicecenter har inte fått sin invändning i denna del prövad. HFD har inte heller tagit ställning till om det ryms inom Konkurrensverkets talan att pröva om Servicecenter ska påföras upphandlingsskadeavgift på grinid av organisationsutredningens avtal med PWC. Konkurrensverket angav i ansökan att avtalet mellan organisationsutredningen och PWC inte var föremål för ansökan. Genom att påföra Servicecenter en upphandlingsskadeavgift på grund av ett avtal som organisationsutredningen slutit har förvaltningsrätten gått utöver vad som yrkats i målet.
Det är inte effektivt, proportionellt eller avskräckande att döma ut upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter på grund av ett upphandlingsfel som annan myndighet har gjort sig skyldig till. Att hänsyn ska tas till hur klar överträdelsen är, oklart rättsläge, avtalets längd och värde samt huruvida beteendet upprepas talar till Servicecenters fördel. Trots det har förvaltningsrätten dömt ut en upphandlingsskadeavgift i den övre delen av skalan.
Konkurrensverket anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följ ande. Det följ er av instansordningsprincipen att förvaltningsrätten varit bunden av de skäl som HFD anfört som grund för återförvisning. HFI) konstaterade att Konkurrensverket haft fog för att rikta yrkandet om upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter. Därefter slog samma domstol fast att det varit fråga om av organisationsutredningen direktupphandlade konsulttjänster. Denna bedömning måste enligt Konkurrensverket leda till slutsatsen att Servicecenter inträtt som part i det avtal som slöts mellan organisationsutredningen och PWC i slutet maj 2012. F örvaltningsrätten har varken gått utöver vad som yrkats eller underlåtit att ta ställning i en sakfråga som rätten haft att ta ställning till. Servicecenter har inte påförts upphandlingsskadeavgift på grund av ett annat avtal än det som Konkurrensverket åberopat till stöd för sin talan. Av förvaltningsrättens dom framgår att Servicecenter inträdde i avtalet efter att organisationsutredningen avvecklats. Något ytterligare avtal nämns inte.
Något undantag för direktupphandling har inte förelegat.
Upphandlingsskadeavgift ska bestämmas så att myndigheten sj älv, men även andra myndigheter, följer upphandlingsreglerna. Avgiften bör bestämmas så att den både utgör en effektiv sanktion men även riktar en viktig signalverkan mot andra upphandlande myndigheter som riskerar att hamna i samma situation. Att lång tid har gått är inte en faktor som har betydelse vid bedömningen av öveiträdelsens sanktionsvärde. En upphandlingsskadeavgift om 750 000 kr utgör en skälig och proportionerlig sanktion.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
HFD har i dom den 15 november 2017 i mål nr 4575—15 uttalat att
Konkurrensverket haft fog för att rikta yrkandet om upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter. Det framgår att yrkandet avsett tjänster som Servicecenter tagit i anspråk. Vad Servicecenter anfört om att något avtal med PWC inte slutits samt att förvaltningsrätten gått utöver vad som yrkats utgör därför inte skäl för att ändra törvaltningsrättens dom. Vidare instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att det funnits skyldighet att annonsera upphandlingen. Därmed finns förutsättningar för att ta ut upphandlingsskadeavgift.
Avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Den nu aktuella överträdelsen består i en otillåten direktupphandling, Vilket talar för ett högt sanktionsvärde. Kontraktstiden har dock varit kort och risken för flera ytterligare direktupphandlingar låg med tanke på att det rört sig om en övergångstid. Sammantaget anser kammarrätten att en effektiv, proportionerlig och avskräckande avgift uppgår till 500 000 kr.
Några omständigheter som skulle kunna utgöra synnerliga skäl för eftergift har enligt kammarrättens mening inte framkommit. Överklagandet ska därmed delvis bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär l).
KM,“ . ((=” ! :,s "» f.!” f:" [ ÅK ”' it."”; ÄLJ/Lå Faéé’éx"‘§3.mwmw
Aix Afa/Åt”:
'='-w- Torbjörn Eriksson Fredrik Sellberg kamma 'ttslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordför de referent
”Aux,” \ '
(1‘1)
Sida 1
FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mål nr
DOM Bilaga A
I FALUN 2017-12-15 5028—17 ' Föredragmden Meddelad i Falun Antonia Eriksson
SÖKANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
Statens Servicecenter
FE 15
801 71 Gävle
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖR ANDE
Förvaltningsrätten beslutar att Statens Servicecenter ska betala 750 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
Dokld 208191 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid ' , - Kullen 4 023—383 00 00 023-383 OO 80 måndag—fredag Box 45 ' 8—791 21 Falun E—post: forvaltningsrattenifahm©dom.se 08:00—I2:00 wwforvaltuingsrattenifalun.domstol.se 13:00—16:00
Bilaga
Sida 2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5023—17
I FALUN
BAKGRUND OCH YRKANDE M.M.
Regeringen beslutade i november 2010 att tillsätta en organisationsutred— ning för att förbereda bildandet av ett myndighetsgemensamt servicecenter med uppdrag att erbjuda tjänster inomi första hand ekonomi och personal— administration till statliga myndigheter. Myndigheten fick senare namnet Statens Servicecenter och skulle inleda sin verksamhet den 1 juni 2012.
I december 2010 gjorde utredningen ett avrop från regeringens ramavtal (Avtal 2010) från PWC som avsåg konsulttjänster inom dels lokalförsörj— ningsfrågor, dels strategiska frågor m.m. avseende'företag och andra juri— diska personer med statligt ägande. Ramavtalet löpte ut den 31 mars 201 1. Enligt ramavtalsavropet skulle PWC utföra tjänster åt utredningen i två etap— per. Som ett tillägg till etapperna farms en möjlighet (option) att använda konsultstöd efter det att etapp två avslutats.
Den 30 maj 2012 träffade utredningen en överenskommelse med PWC om att konsultstöd som Servicecenter inledningsvis skulle lemna använda sig av. Detta innebar att Servicecenter tog PwC:s konsultstöd i ansPråk när verksamheten inleddes den 1 juni 2012. PWC utförde sedan tjänster åt Ser— vicecenter t.o.m. den 30 november 2012.
Konkurrensverket ansökte hos Förvaltningsrätten i Falun att om att Service— center enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) skulle be— tala en upphandlingsskadeavgift på 750 000 kr på grund av att Servicecenter genom att ingå avtal med PWC genomfört en otillåten direktupphandling Servicecenter motsatte sig bifall till ansökan och anförde att avtalet mellan Servicecenter och PWC inte var ett fristående avtal. För de fall avtalet skulle anses vara ett fristående avtal har det inte förelegat någon annonseringsskyl— dighet på grund av synnerlig brådska som inte kunnat förutses och legat utanför Servicecenters kontroll. Om inte Servicecenter hade nyttjat konsult— stödet hade myndigheten bl.a. inte kunnat utföra löneutbetalningar och fak— turabetalningar för flera större statliga myndigheter.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5028—17 I FALUN
Förvaltningsrätten avslog ansökan om upphandlingsskadeavgift den 28 juli 2013 (mål nr 2191—13) med motiveringen att avtalet, trots att det slutits utan föregående annonsering, varit absolut nödvändigt för att säkerställa löneut— betalningar. Förvaltningsrätten fann också att det förelåg synnerligen brådska med hänsyn till att Servicecenter bildades den 1 juni 2012. Brads» kan ansågs vara orsakad av omständigheter som kunde förutses av myndig— heten.
Konkurrensverket överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Sundsvall, som den 7 juli 2016 (mål nr 2109— 14) avslog överklagandet. Kammarrätten ansåg att det framstod som uppenbart att det varit omöjligt för Servicecenter att hålla de tidsfrister för annonsering som gäller i olika upphandlingsförfaranden. Den synnerliga brådska som förelåg orsakades av omständigheter som inte kunde förutses och det ansågs ha varit absolut nöd— vändigt att tilldela kontraktet. Det måste också ha ansetts vara absolut nöd— vändigt att tilldela kontraktet.
Konkurrensverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltnings— domstolen som den 15 november 2017 (mål nr 457 5—1 5) upphävde underin— stansernas domar och återtörvisade målet till törvaltningsrätten. Högsta för— valtningsdomstolen uttalade att optionen inte kan betraktas som ett på ram— avtalet grundat avrop utan måste anses vara av organisationsutredningen direktupphandlade konsulttjänster. Eftersom kostnaderna för tjänsterna översteg det aktuella tröskelvärdet förelåg det enligt 7 kap. 1 § LOU en skyldighet att annonsera Om inte förutsättningarna för att tillämpa undantaget om synnerligen brådskai 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU var uppfyllda. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde att det saknats förutsättningar att för denna bestämmelse och upphävde därför underinstansemas avgöranden. Frågan om talan på annan grund skulle lämnas utan bifall, liksom i töre— kommande fall om upphandlingsavgiftens storlek återiörvisades till förvalt— ningsrätten för ny handläggning.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5028—17
IFALUN _
-
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Inledning
Servicecenter har i sitt slutförande av talan i förvaltningsrätten anfört att det förhållandet att Servicecenter inte ingick avtalet innebär att det inte finns skäl att inte påföra avgiften. Högsta förvalmingsdomstolen har bedömt att organisationsutredningen direktupphandlat konsulttjänster för Servicecen— ters räkning. Servicecenter inträdde i avtalet efter att organisationsutred— ningen avvecklades. De tjänster som utgör grunden för yrkandet om upp— handlingsskadeavgift är sådana tjänster som Servicecenter tagit i anspråk vid myndighetens tillkomst och som syftar till att stödja verksamheten i ett inledningsskede. Högsta förvaltningsdomstolen har därför bedömt att upp— handlingen får anses röra Servicecenters verksamhetsområde på ett sådant sätt att myndigheten i enlighet med myndighetsförordningen företräder sta— ten i frågor som rör upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför att nå— gan om Servicecenter kan påföras avgiften redan är utredd.
Undantag fi'dn annonseringsskyldigheten Av 17 kap. 1 § första stycket 3 LOU framgår att en allmän törvaltningsdom— stol efter ansökan av Konkurrensverket får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om myndigheten har slu— tit avtal med leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 7 kap. 1 §
LOU. Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet är skyl— dig att annonsera en upphandling om inget annat följ er av 4 kap. 5—8 §§.
Förvaltningsrätten har således att pröva om någon annan av undantagen än det om synnerligen brådska, som redan har prövats av Högsta förvaltnings— domstolen, i 4 kap. är tillämpliga och att Servicecenter på annan grund 5 § 3 inte varit skyldiga att annonsera upphandlingen.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5028—17
DOM '
IFALUN
Det undantag som kan vara aktuellt är undantaget i 4 kap. 8 § LOU. En för— utsättning för att undantaget ska vara tillämplig är att de omständigheter som tillkommit har varit oförutsedda. Högsta törvaltningsdomstolen har bedömt att regeringens beslut om när Servicecenter skulle inleda sin verk— samhet må ha satt myndigheten under press, men kan inte betraktas som en oförutsedd omständighet som kan berättiga till avsteg från de krav lagen ställer på hur en offentlig upphandling ska gå till. Mot denna bakgrund är undantaget inte tillämpligt. Övriga undantag i 4 kap. 5—8 är inte tillämp- §§ liga eftersom de bl.a. rör varukontrakt. Servicecenter måste därför ha ansetts vara skyldiga att annonsera upphandlingen. Det saknas således förutsätt— ningar att avslå Konkurrensverkets med hänvisning till att det inte skulle ha funnits någon skyldighet att annonsera upphandlingen.
Upphandlt’ngsskadeavgiflens storlek Enligt 17 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiftens storlek uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga 10 pro— cent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 § ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska en avgift inte beslutas. Om det finns synnerliga skäl får avgiften efterges.
Vad parterna anfört
Konkurrensverket har gjort gällande att Överträdelsen inte kan betraktas som ringa. Det är enbart i sällsynta fall som den otillåten direktupphandling inte ska leda till någon upphandlingsskadeavgiit överhuvudtaget. Utrymmet för detta är ytterst begränsat, vilket också understryks i förarbeten. I förarbe— tena framgår att avgiftsskyldigheten bygger på ett strikt ansvar vilket per definition innebär att avgift kan utgå oberoende av om överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Konkurrensverket ställer sig därför frå— gande till Servicecenters påstående att myndigheten inte haft någon anled— ning att anta att köpen skulle strida mot upphandlingslagstifmingen. Det
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5028—17
I FALUN förutsätts även att upphandlande myndigheter har ”god kännedom om upphandlingsreglema” varför okunskap om gällande rätt inte kan inverka förmildrande på sanktionsvärdet. Utrymmet för att en upphandlande myndighet ska undgå att betala en upphandlingsskadeavgift torde vara mindre när det gäller eftergift än vid ringa fall av överträdelser. Eftergift kräver att synnerliga skäl föreligger. De situationer som åsyftas är sådana där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta nt eftergiften, exempelvis vid en direktupphandling som är nödvändig för att rädda människors liv och hälsa. Möjligheten att medge eftergift är således en form av ventil som inte
. är avsedd att tillämpas i annat än rena undantagsfall.
Enligt Konlnnrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångsqu i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständig— heter som kan inverka sänkande eller höj ande. Avtalets värde som utgångs— punkt vid beräkning av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, som också hänvisas till i förarbetena, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbeloppet så långt som möjligt bör kurma utgå från ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphand— lingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet ofta kan anses vara högt. En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör såle— des ligga—i den övre delen av skalan, det vill säga 7~8 procent av avtalets värde. Konkurrensverket har beräknat avtalets värde till 10 3 80 000 kr. En npphandlingsskadeavgift om 750 000 kr utgör cirka 7,3 procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en av— skräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5028—17
DOM
I FALUN
Servicecenter har gjort gällande att överträdelsen bör ses som ringa. Orga— nisationsutredningen bildade Servicecenter på knappt sju månader. Det fanns under tiden inga möjligheter att fullt ut bemanna myndigheten bl.a.
eftersom det först i slutskedet gick att identifiera kraven på flera av chefs- och nyckelrollerna. Myndigheten var den 1 juni 2012 i en situation där nya system, processer, systemuppkopplingar, personal, finansieringsmodell och kundsamverkansmodeller skulle tas i drift samtidigt. Det fanns ingen möj— lighet att ta dessa nyheter i drift utan konsultstödet från PWC. Det fanns inte andra än Pix/C:s,konsullter som hade tillräcklig erfarenhet av eller kunskap om de nya IT—system, verksarnhetsprocesser, tjänster, kundrelationer, tinansieringsmodeller etc. som konsulterna hade arbetat fram. Myndigheten hade inte kunnat starta den 1 juni 2012 och under ett initialt skede driva verksamheten utan konsulterna på PWC. Det hade t.ex. inte gått att fullfölja de överenskonunelser om utbetalning av löner och betalning av fakturor som utredningen hade träffat med bl.a. Skatteverket, Försäkringskassan, Kronofogdemyndigheten och Pensionsmyndigheten, vilket hade inneburit dramatiska konsekVenser. Det var inte heller fråga om nya proj ekt från
PwC:s sida, utan om en fortsättning på och avslutande av gamla proj ekt som påbörjats av Servicecenter. Det kan inte uteslutas att avslutande av kontrak— tet skulle ha kunnat utlösa skadeståndsskyldighet.
Enligt förarbetena till bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift ska bl.a. sådana omständigheter som att rättsläget kan vara oklart när det gäller förut— särniingarna for att genomföra direktupphandlingar beaktas. Om upphand— lande myndigheter fortsätter att köpa varor eller tjänster från ett avtal som löpt ut, men där ett nytt avtal inte kan ingås pga. en pågående öveipröv— ningsrocess bör också sanktionsvärdet anses lågt. Ett tänkbart exempel på fall då avgiften bör kunna efterges år efter direktupphandlingar som inte riktigt anses nå upp till kravet på synnerliga skäl. Den regeln är främst avsedd for sådana oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten själv inte kunnat råda över. Det är uppenbart att regeringen gjort en annan tolkning av förutsätmingama för utredningen att sluta avtal för Servicecen— ters räkning. Frågan måste anses vara svårbedömd vilket gör en eventuell överträdelses sanktionsvärde låg. Det har varit oklara rättsfrågor vad avser t.ex. tillämpningen av undantagsregeln för synnerligen brådska. Det är först ' genom Högsta förvalmingsdomstolens dom som den oklara rättsnågan har fått sitt svar. Det är också först genom Högsta förvaltningsdomstolens dom som det klarlagts att organisationsutredningen slöt ett direktupphandlat avtal med PWC. Skälen till att Högsta förvaltningsdornstolen ansåg att avtalet utgjorde ett direktupphandlat kontrakt var att optionen i det ursprungliga avropsavtalet var alltför vag och otydlig. Det upphandlingsfel som organi— sationsutrednjngen eventuellt skulle kunna ha gjort sig skyldig till var alltså att formulera avropsavtalet på ett alltför vagt sätt och inte att kringgå annon— seringskravet. Rättsläget avseende ändrings— och optionsldausuler har för— tydligats i 2016 års LOU varför denna fråga har fått minskad kausalitet.
Det föreligger inte heller sådana omständigheter som enligt förarbetena ska anses vara klandervärda, dvs. upprepade förseelser, utnyttjande av avtal som löpt ut eller förklarats ogiltiga, medvetna kringgåenden av upphandlingslag— stiftningen. Det har förflutit fem och ett halvt år sedan optionen nyttjades. Upphandlingsskadeavgiftens handlingsdirigerande syfte har inte någon rele— vans i dethär fallet eftersom upphandlingsfelet gjordes av organisationsut— redningen, som är fristående från Servicecenter.
Mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter är en sådan avskäckande effekt som en upphandlingsskadeavgift ska ha inte tillräckligt stark för att motivera en avgift i en situation som den förevarande.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5028—17
DOM
I FALUN
Förvalminqsr'a'ttens bedömning Utrynnnet för att anse att en överträdelse ska anses vara ringa är ytterst be— gränsat och ska enbart tillämpas i sällsynta fall. Ett tänkbart exempel skulle kunna röra direktupphandlingar som inte riktigt anses nå upp till kravet på synnerliga skäl i 15 kap. 3 andra stycket LOU. Att den upphandlande en— § heten råkat i brådskaqberoende på sin egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphandling. De kan dock tänkas att en upphandlande myndighet på grund av eget agerande hamnat i en situation där myndigheten anser sig tvungen att direlctupphandla exempelvis för att människors liv och. hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle anSes utgöra synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen (pmp. 2009/ 10: 1 80 s. 198—199 och 3 70).
Organisationsutredmngen slöt avtalet med PWC för Servicecenters räkning, vilket Högsta förvaltningsdomstolen bedömt som en direktupphandling. Eftersom förutsättningama för att underlåta att annonsera upphandlingen inte varit uppfyllda är avtalet att betrakta som en otillåten direktupphand— ling. Med beaktande av att det enbart är i sällsynta fall som en överträdel— sen kan anses vara ringa är det törvaltningsrättens bedömning att avgiften inte kan sättas ner helt. Enligt dornstolens mening kan ett uttagande av en avgift inte heller anses vara orimlig eller stötande. Den kan således inte hel— ler efterges på grund av synnerliga skäl. Förvaltningsrätten har därför att ta ' ställning till upphandlingsavgiiirens storlek.
Vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek har domstolen stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheten inom ramen för upphandlingsavgiftens syfte. En upphandlingsskadeavgift ska vara ef— fektiv, proportionerlig och avskräckande. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften bestämmas till. Hänsyn ska tas till både försvårande och förmildrande omständigheter. Vid bedömningen av sank— tionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om— ständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Avtalets längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet. En lång avtalstid och ett högt kontraktsvärde måste antas medföra en större skada för andra potentiella leverantörer jäm— fört med mindre omfattande avtal. Sanktionsvärdet anses högre om en otillå— ten direktupphandling gjorts, och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller ett högt värde. Vikt kan också läggas .vid om avtalet i fråga fortfa— rande är giltigt. Omständigheter såsom att det är fråga om t.ex. ett upprepat beteende från myndigheten att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otill— låtna direktupphandlingar bör ses som försvårande omständigheter. Det för— hållande att den som upphandlar på annat sätt drabbats negativt kani vissa fall ses som en förmildrande omständighet, exempelvis om det aktuella av— talet tidigare ogiltigförklarats av domstol. Vid bedömningen av upphand— lingsskadeavgiftens storlek ska även läggas in hur klar överträdelsen kan anses vara, Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna (pr0p. 2009/ 10:180 s. 197f samt HPD 2014 ref. 69).
Avgiftens storlek måste bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan varken av lagtext eller i förarbeten utläsas att sank— tionsvärdet ska fastställas till en viss procentandel av kontraktsvärdet. Be— loppsbegränsningen i lagnnnmet måste innebära att överträdelsens allvar— lighetsgrad ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer och där högsta avgiftsbeloppet bör reser— veras för särskilt garverande fall (HPD 2014 ref. 69).
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5028—17
DOM
I FALUN
Det i målet aktuella avtalet var en otillåten direktupphandling, vilket är en av de allvarligaste överträdelser-na. Avtalet har inte heller tidigare ogiltig— förklarats i domstol, varför Servicecenter inte redan kan anses ha drabbats negativt. Detta påverkar därför upphandlingskadeavgiften höj ande. Kon— traktsvärdet om 10 380 000 kr kan dock: inte anses Vara ett högt kontrakts— värde, vilket motiverar att en alltför hög avgift inte kan dömas ut (jfr HFI)
2014 ref. 69). F örvaltningsrätten finner vid en sammantagen bedömning av såväl de försvårande som förmildrande omständigheterna som framkommiti målet att den yrkade avgiften om 750 000 kr är en tillräckligt effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Konkurrensverkets ansökan ska således bifallas.
HUR'MÄNÖVERKL R, se bilaga (DV 3109/1C/LOU).
Hfiersson rådman