KamR Sundsvall mål 2968-24

KLAGANDE

Allt i Mark och Anläggning i sydsverige AB, 556531-5164 Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Trafikverket

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 18 november 2024 i mål nr 4038-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen För utförande av väg 523, Rya-Kastenhofsmotet delen Stora Härsjön-Kollsjön inom Lerums kommun, Västra Götalands län (KOM-415901) ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Allt i Mark och Anläggning i sydsverige AB yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande.

Förvaltningsrätten har bedömt att kravet på erfarenhet av byggande av statlig väg varken är godtyckligt eller uppenbart oskäligt. Frågan är dock inte om det finns legitima skäl bakom kravet, utan om det är proportionerligt för att på ett effektivt och lämpligt sätt uppnå dess syfte, och om Trafikverket utan objektiv motivering har ställt krav som enbart vissa leverantörer kan uppfylla. Bevisbördan för att kravet är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet och att det saknats mindre ingripande alternativ ligger på Trafikverket. Förvaltningsrättens avgörande i mål nr 544-24, som avser en tidigare upphandling av samma entreprenad och som sedan avbröts av Trafikverket, utgör inte hinder för den nu aktuella överprövningen. De anbud som kom in under den första upphandlingen låg mellan 19 970 000 och 28 351 000 kr, vilket borde ha beaktats när den nya upphandlingen annonserades.

Trafikverket har inte visat att trafiken hanteras på ett icke trafiksäkert och arbetsmiljömässigt undermåligt sätt i projekt på en allmän väg vid motsvarande kontraktsvärden och ÅDT (årsmedeldygnstrafik), bara för att Trafikverkets rutiner och styrdokument inte tillämpas. Vilka rutiner och styrdokument som är annorlunda för statlig väg jämfört med annan allmän väg har inte preciserats. Leverantörer kan besitta samma erfarenhet genom arbete på allmänna vägar där kommuner är väghållare. Samma lagar och regler gäller nämligen för såväl statlig väg som allmän väg där kommuner är väghållare. Trafikverkets styrdokument är även vanligt förekommande i kommunala projekt. Om syftet med det uppställda kravet är att anbudsgivarna ska ha erfarenhet av Trafikverkets rutiner och styrdokument kan syftet även uppnås utan att anbudsgivarna har erfarenhet av att tillämpa styrdokumenten i projekt av den storleken som nu krävs. Villkoren uppges vara desamma oberoende av storleken på entreprenaden. Bolaget har erfarenhet av att arbeta med Trafikverket som beställare i mindre entreprenader än vad den nu aktuella upphandlingen avser. Bolaget har dessutom utfört flera projekt för kommuner där Trafikverkets rutiner tillämpats.

Bolaget har lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada, genom att inte få möjlighet att ge in sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Bolagets och andra anbudsgivares anbud skulle kunnat utformats på annat sätt om det inte hade funnits brister i förfrågningsunderlaget.

Trafikverket anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande.

Proportionalitetsbedömningen bör göras på sedvanligt sätt som förvaltningsrätten har gjort, nämligen utifrån de konkreta invändningarna mot kravet som bolaget framfört. Trafikverket ifrågasätter att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan i fråga om kravens proportionalitet eftersom det avviker från praxis. Om så vore fallet torde för övrigt frågan vara slutligt avgjord och ha fått rättskraft genom förvaltningsrättens prövning i mål nr 544-24.

Trafikverkets rutiner och styrdokument är utformade för att hantera biltrafik och oskyddade trafikanter på ett säkert sätt, t.ex. genom trafikanordningar som är anpassade för statliga vägar. Trafikverket kan inte bedöma om erfarenheter från kommunala vägbyggen av samma storlek enligt kommunala rutiner och styrdokument ger en motsvarande säkerhet eftersom dessa varierar mellan kommuner och vägförhållandena skiljer sig åt. Utan erfarenhet av att bygga vägar och broar i enlighet med aktuella styrdokument finns en risk för att regelefterlevnaden och säkerhetsmedvetenheten i praktiken faller mellan stolarna i ett projekt av den aktuella storleken. Att en kommun valt att använda likadana styrdokument och rutiner som Trafikverket innebär inte att kommunen tolkar och tillämpar dem på samma sätt som Trafikverket i sin uppföljning, granskning och kontroll. Trafikverkets möjligheter att kravställa borde dessutom inte påverkas av att andra aktörer väljer att hänvisa till verkets dokument i stället för att skriva egna. Det är mer komplicerat att arbeta utifrån dessa dokument i större projekt.

Eftersom bolaget inte visat att det byggt väg som uppfyllt kravet på statlig väg med det av bolaget föreslagna kontraktsvärdet torde bolaget inte ha lidit skada av att kravet inte utformats på föreslaget sätt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det förhållandet att en tidigare upphandling rörande samma entreprenad har varit föremål för prövning i förvaltningsrätten inte utgör hinder mot den nu aktuella prövningen.

Den första frågan som kammarrätten har att pröva är om det uppställda kravet i upphandlingen om att referensuppdrag ska vara utförda på statlig väg strider mot de grundläggande principerna om proportionalitet och likabehandling i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. I det fall kammarrätten finner att kravet på statliga referensuppdrag inte strider mot de upphandlingsrättsliga principerna, blir nästa fråga om det är oproportionerligt att kräva att referensuppdrag ska avse minst ÅDT 5 000 fordon per dygn och en kontraktssumma överstigande 40 000 000 kronor.

En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se rättsfallet HFD 2016 ref. 37).

Trafikverket har uppgett att det avsedda ändamålet med kravet på erfarenhet av byggande av statlig väg är att anbudsgivare ska kunna bygga den aktuella vägen med minsta möjliga påverkan på frilufts- och naturvärden, samtidigt som den pågående trafiken hanteras på ett trafiksäkert och arbetsmiljömässigt godtagbart sätt. Enligt Trafikverket kan den erfarenheten inte säkerställas om anbudsgivaren inte har byggt statliga vägar och broar i enlighet med Trafikverkets rutiner och styrdokument tidigare.

Formuleringen av kravet på erfarenhet av byggande av statlig väg innebär att även referensuppdrag från utländska statliga vägmyndigheter omfattas, men däremot inte uppdrag från kommunala beställare. Mot den bakgrunden finns det skäl att ifrågasätta det som Trafikverket har anfört om nödvändigheten av erfarenhet av Trafikverkets rutiner och styrdokument för att tillgodose det avsedda ändamålet. Till skillnad från utländska väghållare har nämligen kommunala beställare vid vägbygge enligt lag samma skyldigheter som Trafikverket att beakta enskilda och allmänna intressen. Kravet på erfarenhet av byggande av statlig väg framstår därför inte som ett lämpligt och effektivt sätt att uppnå det eftersträvade syftet.

Utöver hänvisningen till myndighetens rutiner och styrdokument har Trafikverket inte närmare tydliggjort vad som är det specifika med byggandet av statlig väg och som gör det nödvändigt att stänga ute andra leverantörer som icke kvalificerade för entreprenaden. Påståendet om att kravställningen skiljer sig åt har inte underbyggts och någon förklaring till varför en anbudsgivare måste ha byggt statlig väg för att minsta möjliga påverkan på frilufts- och naturvärden ska kunna åstadkommas har inte lämnats. Det går därför inte att fastslå att tillräcklig erfarenhet inte också kan besittas av anbudsgivare som har erfarenheter av relevanta entreprenader som inte är statliga. Det uppställda kravet på statliga referensuppdrag begränsar därmed konkurrensen på ett sätt som inte är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet. Detta innebär inte bara en överträdelse i förhållande till proportionalitetsprincipen, utan också principen om likabehandling. Eftersom skäl för ingripande föreligger redan på denna grund, finns inte anledning för kammarrätten att pröva frågan om kontraktssumma och ÅDT.

Det ska därtill framhållas att en skadebedömning görs med utgångspunkt i det upphandlingsfel som inträffat i den överprövade upphandlingen. Den nu konstaterade överträdelsen har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud, vilket innebär att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada. Eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och det inte kan uteslutas att kravet avhållit någon eller några aktörer från att lämna anbud ska upphandlingen göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har kammarrättsrådet Petra Ebbing (ordförande), kammarrättsrådet Natalie Kramer och tf. kammarrättsassessorn Sandra Mohamed (referent) deltagit.