KamR Sundsvall mål 3101-24

KLAGANDE

H.Å. Jemts Gräv i Orsa Aktiebolag, 556560-8824 Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Mora kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 5 december 2024 i mål nr 5007-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Kammarrätten avvisar överklagandet i den del det avser överprövning av upphandlingen.

Kammarrätten avslår yrkandet om att avtalet ska förklaras ogiltigt.

YRKANDEN M.M.

H.Å. Jemts Gräv i Orsa Aktiebolag yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud ska utvärderas och tilldelas kontraktet och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att avtalet mellan Mora kommun och F:a Grefs AB ska ogiltigförklaras.

Bolaget framför bland annat följande. Kommunen har ingått avtal med vinnande leverantör i strid med förlängd avtalsspärr. Bolaget skulle ha vunnit upphandlingen om den var korrekt utförd. Att anse att uppdrag av liknande karaktär avser dikning utanför vägområde enligt väglagens (1971:948) och Trafikverkets definitioner strider mot upphandlingsdokumentets ordalydelse, transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Av bifogade ritningar, vilka utgjort en del av förfrågningsunderlaget, framgår att dikning ska ske längs en ca 2 500 meter lång sträcka bland annat längs vägbanor samt inom flygfältsområdet. Det framgår inte närmare av upphandlingsdokumentet vad som avses med vägområde eller dikning av mark. Om begreppet vägområde ska tolkas avse själva vägbanan och bl.a. dike så strider definitionen mot kravet att godta uppdrag av liknande karaktär och innebär att det finns ett grundläggande fel i upphandlingsdokumentet. Kravet på uppdrag av liknande karaktär avser även dränering av mark, vilket inte anges om det ska ha skett utanför vägområde. Dikning och dränering är synonyma begrepp. Bolagets referenser om dikning längs väg uppfyller därmed det obligatoriska kravet i upphandlingsdokumentet.

Bolaget ger bl.a. in tre ritningar.

Kommunen har upplyst om att avtal har tecknats med vinnande leverantör den 6 december 2024.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.

Överprövning av upphandling

Av 20 kap. 6 § andra stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, framgår att en upphandling inte får överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

Kammarrätten saknar laglig möjlighet att överpröva upphandlingen eftersom avtal har slutits mellan kommunen och en leverantör. Då överklagandet kom in efter att avtal tecknats ska det i denna del avvisas.

Överprövning av avtalets giltighet

Av 20 kap. 7 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13 b §.

Enligt 20 kap. 13 b § LOU ska ett avtal förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med tiodagarsfristen i 10 §. För ogiltighet krävs dessutom att någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Av 20 kap. 10 § första stycket LOU följer att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet.

Det har funnits en avtalsspärr under förvaltningsrättens handläggning av bolagets begäran om överprövning. Förvaltningsrätten avgjorde målet genom dom den 5 december 2024 och tiodagarsfristen hade därmed inte löpt ut när kommunen ingick avtal den 6 december 2024. Kammarrätten konstaterar att kommunen därmed har slutit avtalet i strid med den fristen. För att avtalet ska ogiltighetsförklaras krävs emellertid även att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts.

Bolaget åberopar samma omständigheter till stöd för sin talan i fråga om ogiltighet som avseende överprövning i förvaltningsrätten. Det finns därför inte anledning att av instansordningsskäl återförvisa målet till förvaltningsrätten för prövning av frågan om ogiltighet.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kommunens beslut att inte kvalificera bolaget vidare i upphandlingen inte kan anses stå i strid med vare sig förutsättningarna i upphandlingsdokumenten eller de grundläggande principerna i LOU. De ritningar som bolaget kommit in med föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning. Bolaget har framfört att kravet på uppdragsreferens avseende dränering av mark även kan avse dikning inom vägområde. Kammarrätten bedömer att det inte går att dra slutsatsen att referensuppdraget kan omfatta all form av dikning eller dränering. Någon annan grund för att ogiltigförklara kommunens avtal har inte bolaget åberopat. Bolagets yrkande om ogiltigförklaring av avtal ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-01).

Anders Odmark Martin Hamrin Annika Åhlin kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Peter Gustafsson kammarrättsfiskal föredragande