KamR Sundsvall mål 3170-20 m.fl.
KLAGANDE
enhet 1. Siemens Mobility AB, 559149-7440 I 4 4 21-04-15
Ombud: Advokaterna MN +
Hannes Snellman Advokatbyrå AB 5 2. Eitech Engineering AB, 556327-4314
Ombud: Advokat [Ner biträdande jurist ön
Brick Advokat Kl
MOTPARTER
1. Trafikverket 2. Vattenfall Services Nordic AB, 556417-0859
Ombud: NN
ÖVERKLAGADE AVGÖRANDEN
Förvaltningsrätten i Faluns domar den 12 november 2020 i mål nr 4420-20 och 4411-20, se bilaga A och B
SAKEN
Upphandling inom försörjningssektorerna
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd i mål nr 3173-20 och avslår
Eitech Engineering AB:s överklagande.
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom i mål nr 4420-20 och bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering där Vattenfall Services Nordic AB:s anbud inte beaktas (mål nr 3170-20).
Kammarrättens interimistiska beslut den 23 november 2020 i målen upphör därmed att gälla.
BAKGRUND
Trafikverket gjorde en upphandling av totalentreprenad för utförande av
”icke linjebunden kraft inom projektet dubbelspår Ängelholm-
Helsingborg inom Ängelholm och Helsingborgs kommuner”, Skåne län
(CTM 225181).
Upphandlingen genomfördes genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF.
Av upphandlingsprotokollet framgår att de fyra leverantörer som lämnade anbud placerade sig enligt följande; Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall), Eitech Engineering AB (Eitech), Siemens Mobility AB (Siemens) och Strukton Rail AB. Anbudet från Eitech förkastades på grund av att Trafikverket ansåg att inlämnat referensprojekt inte uppfyllde ställda krav på anläggning i järnvägsmiljö.
Vattenfalls anbud antogs eftersom Trafikverket bedömde att leverantören uppfyllde kvalificeringskraven och hade lägst pris.
Sedan Siemens och Eitech ansökt om överprövning av upphandlingen har förvaltningsrätten genom separata domar avslagit ansökningarna.
YRKANDEN M.M.
Siemens yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Vattenfalls anbud inte kvalificeras.
Eitech yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad utvärdering genomförs då bolagets anbud tas upp till utvärdering och anbudet från Vattenfall inte beaktas. I andra hand yrkas att målet visas åter till förvaltningsrätten för prövning av om Eitechs referensprojekt uppfyller ställda krav i upphandlingen. I tredje hand yrkas att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.
Trafikverket, som endast förelagts att svara på Siemens överklagande, medger att upphandlingen rättas på det sätt som Siemens yrkar.
Vattenfall, som endast förelagts att svara på Siemens överklagande, anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Siemens anför bl.a. följande till stöd för sin talan.
Trafikverket har kvalificerat Vattenfall trots att dess åberopade referensuppdrag inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga. Trafikverket har därigenom brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet. Siemens har lidit skada eftersom bolaget hade tilldelats kontraktet om Vattenfall inte kvalificerats.
Vattenfall har som ett av sina referensprojekt åberopat ett service- och underhållskontrakt avseende icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar. Av beskrivningen till referensprojektet framgår att avtalet omfattar beredskap för åtgärder, avhjälpning av fel och störningar, planerat förutbestämt underhåll, tillsyn samt ombyggnader och övriga åtgärder som upphandlats inom ramen för avtalet. Det framgår uttryckligen i de administrativa föreskrifterna att det ska röra sig om en nybyggnad eller utbyggnad av en elkraftstationsanläggning för järnvägsdrift där leverantören har varit huvudentreprenör. Det ska alltså röra sig om ett referensprojekt där leverantören självständigt har byggt en ny kraftanläggning eller till omfattningen utökat en sådan kraftanläggning.
De servicerelaterade ombyggnationer som uppges ha utförts inom ramen för serviceavtalet kan inte likställas med en ny- eller utbyggnad av en kraftstationsanläggning. Det är inte tillräckligt att ombyggnation, som kan antas ha omfattat reparationer och inte några större konstruktionsinsatser, har förekommit inom ramen för serviceavtalet, för att kravet ska anses uppfyllt. Vattenfall har inte på något sätt visat att det förhåller sig på annat sätt. Även om referensprojektet i praktiken skulle motsvara det som efterfrågas i upphandlingen kan det inte utläsas av anbudet och det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att godta anbudet.
Vattenfall har även ingett ett annat referensprojekt, vilket har legat till grund för kvalificering av anbudet, som avser ny- och ombyggnad av likriktarstationer för spårvägsdrift. Det projektet kan varken enligt upphandlingsdokumentets lydelse eller i strikt teknisk mening likställas med ny- eller utbyggnad av en kraftförsörjningsanläggning för järnvägsdrift eftersom en spårväg inte kan likställas med en järnväg.
EFitech anför bl.a. följande till stöd för sin talan.
Eitechs anbud har förkastats trots att det uppfyller samtliga krav i upphandlingen, vilket strider mot reglerna i LUF och principerna om likabehandling och öppenhet. Eftersom Eitech är den leverantör med komplett anbud som har offererat lägst pris i upphandlingen lider Eitech skada av överträdelsen.
Fitechs anbud kvalificerades inte för utvärdering eftersom Trafikverket bedömde att det inlämnade anbudets referensprojekt inte uppfyllde ställda krav på anläggning i järnvägsmiljö (AFB.522). Kravet är dock inte relevant för alla anläggningar som Trafikverket har angett som ”likvärdiga”. HVDC-anläggningar förekommer t.ex. inte alls för distribution av elkraft till järnväg. Enligt kravets ordalydelse är sådan anläggning och transformatorstationer med spänning större eller lika med
20 kV godkända som referensprojekt oavsett om de avser järnväg eller annan miljö. Omformarstation, kopplingscentral och fördelningsstation för distribution av elkraft till järnvägen ska dock avse distribution av elkraft till järnvägen. Det finns inget krav på att referensprojekten, som utgör bevis i prövningen av anbudet, ska avse exakt den typ av anläggning som anges i den efterfrågade erfarenheten av entreprenader.
Det finns en tydlig diskrepans mellan ordalydelsen i upphandlingsdokumenten och Trafikverkets uppfattning om kravställningens innebörd. För en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör har det inte varit möjligt att förstå kravställningen på det sätt som Trafikverket avsett, vilket utgör en brist i förfrågningsunderlaget.
Trafikverket anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.
Efter förnyad genomgång av Vattenfalls anbud framkom att det finns brister avseende de referensprojekt som lämnats in till anbudet. Vattenfall hade, vad gäller projektet avseende drift- och underhållskontrakt, endast genomfört mindre ombyggnationer i form av åtgärder och underhåll som inte kan anses uppfylla kraven på ny- eller utbyggnad. Vad gället det referensprojekt som avser spårvägsdrift kan inte heller det anses uppfylla de aktuella kraven då det inte går att likställa spårväg med järnväg. De brister som har konstaterats har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas.
Vattenfall anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.
Trafikverket har tidigare varit av uppfattningen att referensprojekten uppfyller ställda krav. Försöken att förringa omfattningen av det referensprojekt som Trafikverket var beställare av till endast ”service, underhåll och eventuella mindre ombyggnationer av anläggningar” speglar inte verkligheten. Faktum är att komplexiteten i de lämnade referensprojekten i praktiken är att likställa med en total ombyggnation med nya funktioner, som måste anpassas och testas, och med ny konstruktion och därmed tillkommande projektering och dokumentation. Vattenfall uppfyller kraven som ställts i upphandlingen och har lämnat anbud med det lägsta priset.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Prövningstillstånd
Kammarrätten meddelade prövningstillstånd i mål nr 3170-20 den 12 januari 2021. Genom denna dom meddelas prövningstillstånd även i mål nr 3173-20 som avser samma upphandling. Kammarrätten anser att det finns skäl att ta upp det senare målet till omedelbar prövning utan kommunicering av Eitechs överklagande med motparterna.
Allmänna utgångspunkter för den fortsatta bedömningen
Enligt 20 kap. 6 § LUF ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Bestämmelsen innebär att en leverantör som söker överprövning måste visa såväl att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till en överträdelse av LUF som att överträdelsen har lett till skada eller risk för skada för leverantören. Prövningen av skaderekvisitet är begränsad till den sökande leverantörens omständigheter och hur denne har konkretiserat sin skada.
Frågorna i målen
Det finns flera frågor som aktualiseras i målen. Kammarrätten har valt att först pröva frågan om det var riktigt av Trafikverket att inte utvärdera Eitechs anbud, för att därefter pröva om Vattenfalls anbud uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga. Därefter prövar kammarrätten om upphandlingsdokumenten är otydliga på sådant sätt att upphandlingen ska göras om, vilket har gjorts gällande av Eitech. Slutligen prövar kammarrätten om någon av klagandena har lidit eller riskerat att lida skada på grund av hur upphandlingen har genomförts.
Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga (AFB. 522)
I de administrativa föreskrifterna punkten AFB.522 anges bl.a. följande.
Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, det vill säga ha genomfört entreprenad som har innefattat ombyggnad eller nybyggnad av kraftförsörjningsanläggning för järnvägsdrift i Norden.
Referensprojekten ska omfatta nybyggnad eller utbyggnad av en likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning.
Med likvärdig anläggning menas HVDC-anläggning, större eller lika med 20 kV transformatorstation eller omformarstation, kopplingscentral samt fördelningsstation för distribution av elkraft till järnvägen.
Var det riktigt av Trafikverket att inte utvärdera Eitechs anbud?
Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till frågan om det var riktigt att inte ta upp Eitechs anbud till utvärdering. Kammarrätten bedömer att denna prövning ändå kan göras av kammarrätten utan större olägenhet (jfr von Essen, Processramen i förvaltningsmål, 2 uppl. 2016, s. 260 f. och 271 ff.).
Av utredningen framgår att det referensprojekt som Eitech har lämnat i upphandlingen avser nybyggnad av 130/10 kV fördelningsstation inklusive transformatorer och kontrollanläggning. Det har inte gjorts gällande att den aktuella anläggningen avsett distribution av elkraft till järnväg. Kammarrätten bedömer mot denna bakgrund att det var riktigt av Trafikverket att inte ta upp Eitechs anbud till utvärdering. Det Eitech anfört medför inte någon annan bedömning. Vid sådana förhållanden saknas skäl att beakta vad Eitech anfört i frågan om Vattenfalls anbud uppfyller upphandlingens obligatoriska krav.
Uppfyller Vattenfall kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet?
Referensprojektet avseende drift och underhåll av icke linjebunden kraftförsörjningsanläggning
Siemens har bl.a. gjort gällande att det, utifrån de administrativa föreskrifterna, ska röra sig om ett referensprojekt där leverantören självständigt har byggt en ny kraftanläggning eller till omfattningen utökat en sådan kraftanläggning. Vidare har framhållits att de servicerelaterade ombyggnationer som uppges ha utförts inom ramen för serviceavtalet inte kan likställas med en ny- eller utbyggnad av en kraftstationsanläggning.
Av den projektbeskrivning som ingetts av Vattenfall i anbudet framgår att det aktuella referensprojektets avtal har omfattat ombyggnader och Övriga åtgärder som upphandlats inom ramen för avtalet.
Trafikverket har anfört att det efter förnyad genomgång kan konstateras att detta referensprojekt inte uppfyller kraven i upphandlingen då det endast omfattat mindre ombyggnationer som inte kan anses uppfylla kravet på nyeller utbyggnad. Kammarrätten bedömer mot denna bakgrund, även vid beaktande av det Vattenfall har anfört, att det aktuella referensprojektet inte kan anses uppfylla upphandlingens ställda krav.
Referensprojektet avseende ny- och ombyggnad av likriktarstationer för spårvägsdrift
Vattenfall har för uppfyllelse av kravet i AFB.522 ingett ytterligare ett referensprojekt som avser ny- och ombyggnad av likriktarstationer för spårvägsdrift. Siemens har liksom Trafikverket gjort gällande att det nu aktuella referensprojektet inte kan anses uppfylla upphandlingens krav på att entreprenaden ska ha innefattat om- eller nybyggnad av kraftförsörjningsanläggning för järnvägsdrift, bl.a. på grund av att spårväg och järnväg är begrepp som inte kan jämställas. Kammarrätten ansluter sig till denna bedömning, vilket medför att inte heller detta referensprojekt kan sägas uppfylla upphandlingens krav. Det har vidare inte framkommit att de ingivna referensprojekten tillsammans uppfyller upphandlingens krav.
Är upphandlingsdokumenten otydliga?
Fitech har gjort gällande att det finns en tydlig diskrepans mellan ordalydelsen i upphandlingsdokumenten och Trafikverkets uppfattning om kravställningens innebörd och att det innebär att förfrågningsunderlaget är otydligt och att upphandlingen därför ska göras om.
Kammarrätten gör ingen annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort vad gäller frågan om det finns grund att ingripa i upphandlingen till följd av brister i upphandlingsdokumenten. Det saknas således skäl att vidta åtgärder med anledning av Eitechs yrkande om att upphandlingen ska göras om.
Har Eitech eller Siemens lidit eller riskerat att lida skada?
Kammarrätten bedömer att det som framkommit i mål nr 3170-20 ger stöd för att Trafikverket rätteligen borde ha förkastat Vattenfalls anbud utifrån bristande kravuppfyllelse vad gäller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga (AFB. 522). Genom att inte förkasta anbudet har Trafikverket brutit mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. I $ LUF.
Eitech, som enligt upphandlingsprotokollet placerade sig på andra plats i upphandlingen, har inte lidit eller kunnat komma att lida skada av denna brist eftersom det enligt kammarrättens bedömning var riktigt av Trafikverket att inte ta upp Eitechs anbud till utvärdering utifrån bristande kravuppfyllelse gällande samma obligatoriska krav. Eitech har vidare inte visat att upphandlingen ska göras om till följd av brister i förfrågningsunderlaget. Vid dessa förhållanden saknas anledning att ingripa i upphandlingen med anledning av Eitechs talan. Eitechs överklagande ska därför avslås.
Den omständigheten att Vattenfalls anbud kvalificerats trots bristande kravuppfyllelse har dock inneburit skada för Siemens som annars hade lämnat det vinnande anbudet i upphandlingen. Det finns således skäl att ingripa i upphandlingen med anledning av Siemens talan. Eftersom felet är hänförligt till upphandlingens utvärderingsfas är rättelse en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen får således inte avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där Vattenfalls anbud inte beaktas.
Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga C (formulär 9).
Jessica Lovén Birgitta Törnered Veronica Stadigs Thuraphaeng kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
Siemens Mobility AB, 559149-7440 Box 4091 169 04 Solna
Ombud: Advoka: MI och Advoka' MN
Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING
Trafikverket gör en upphandling av totalentreprenad för utförande av ”icke linjebunden kraft inom projektet dubbelspår Ängelholm-Helsingborg inom
Ängelholm och Helsingborgs kommuner”, Skåne län (CTM 225181).
Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Av upphandlingsprotokollet framgår att Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall) antagits och att ett anbud från Siemens Mobility AB (Siemens) lämnat den näst lägsta anbudssumman.
Siemens ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Vattenfall inte ska kvalificeras. Siemens anför i huvudsak följande. Trafikverket har kvalificerat Vattenfall i upphandlingen trots att Vattenfalls referensobjekt inte uppfyllde kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Därigenom har Trafikverket brutit mot den grundläggande principen om likabehandling.
Trafikverket anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Trafikverket har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF. Vattenfalls anbud har uppfyllt ställda obligatoriska krav i upphandlingen och haft lägst pris varför de rätteligen tilldelats kontraktet.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Utgångspunkter för förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (jfr RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUF.
Av 20 kap. 6 § LUF följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Siemens anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att Siemens har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LUF och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Upphandlingsdokumenten I punkt AFB.522 i de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förrnäga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed: Ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamäålsenlig kvalitetsstandard, det vill säga ha genomfört entreprenader sor har innefattat ombyggnad eller innefattat nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden. Referensprojekten skall omfatta nybyggnad eller utbyggnad av en likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning där anbudsgivaren har varit huvudentreprenör. Med huvudentreprenör menas att denne ska ha hällit i projektering, inköp, installation, idrifttagning och provning samt slutdokumentation. Med likvärdig anläggning menas HVDC-anläggning, större eller lika med 20 kV transformaterstation eller omformarstation, kopplingscentral samt fördelningsstation för distribution av elkraft till järnvägen. Minst 1 av referensobjekten ska ha kontraktssumma på minst 10 miljoner SEK. Anbudsgivaren ska ha genomfört minst 1 totalentreprenad. I kompletterande föreskrift nr 2 anges bl.a. följande. Fråga 1 För hur mänga referensprojelkt skall intyg enligt mall avges vid anbud? Svar: Minst i referensprofekt ska anges. Samtliga krav enligt AFB.522 sko uppfyllas. För att uppfylla samtliga krav kon flera referensprojekt anges.
Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” Vad Siemens anför Det framgår av kravet i AFB.522 att anbudsgivare ska presentera mer än ett referensprojekt för att kravet på tekniskt och yrkesmässig kapacitet ska anses vara uppfyllt. Detta framgår dels genom att det i första stycket anges att anbudsgivare ska ha genomfört entreprenader och i andra stycket att referensprojekten ska ha viss omfattning, dels genom att det i tredje stycket anges att minst ett av referensprojekten ska ha en kontraktssumma på minst 10 miljoner kronor. Vattenfall har endast lämnat ett referensprojekt i sitt anbud. Vattenfall har visserligen även åberopat ett service- och underhållskontrakt men eftersom detta inte avser en entreprenad avseende en kraftförsörjningsanläggning uppfyller det under inga omständigheter de krav som Trafikverket ställt på referensprojektens omfattning.
Eftersom Vattenfall endast åberopat ett referensprojekt uppfyller bolaget inte det uppställda kravet.
Det är tydligt i AFB.522 att referensprojekt ska avse en nybyggnad eller utbyggnad av en kraftstationsanläggning, vilket inte kan förstås på annat sätt än att det ska röra sig om en byggentreprenad av viss dignitet och storlek.
Det är ostridigt att Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” avser ett drift- och underhållskontrakt. Ett drift- och underhållskontrakt kan dock under inga omständigheter jämställas med en (bygg)entreprenad avseende en kraftförsörjningsanläggning. Att underhålla en befintlig kraftanläggning och åtgärda driftfel med hjälp av servicetekniker kan inte likställas med den höga tekniska kompetens som krävs för att leverera en kraftförsörjningsanläggning eller att bygga om eller bygga ut en sådan anläggning. Vattenfall har inte heller haft något att göra med byggnationen av de anläggningar som ingår i referensprojektet. Vattenfall uppfyller därmed inte heller kravet på att ha varit huvudentreprenör i nybyggnaden eller utbyggnaden av elkraftstationsanläggningen. Det noteras att Trafikverket även benämner drifts- och underhållskontraktet som en totalentreprenad vilket inte framgår av den beskrivning av referensprojektet som Vattenfall har lämnat. Alldeles oavsett om underhålls- och driftskontraktet möjligen har upphandlats som en totalentreprenad är det inte att likställa med en byggentreprenad. Även om de servicerelaterade ombyggnader som uppges ha utförts inom ramen för drifts- och underhållskontraktet på något sätt skulle kunna anses likställas med en byggentreprenad avseende eldistribution till järnväg har referensprojektet inte innefattat leverans av en transformatorstation eller omformarstation, kopplingscentral samt fördelningsstation eller inkluderat kontrollutrustning enligt Trafikverkets krav. Det är även av denna anledning inte tillräckligt att ett projekt har innefattat ombyggnation för att kravet på nybyggnation eller utbyggnad av en elkraftsanläggning ska anses vara uppfyllt.
Vad Trafikverket anför I enlighet med den kompletterande föreskriften nr 2 har kravet gällande antalet referensprojekt som måste redovisas förtydligats. Av de kompletterande föreskrifterna framgår att minst ett referensprojekt ska anges. Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” avser arbete med kraftförsörjningsanläggningar på järnväg, vilket är föremålet för upphandlingen. Inom ramen för totalentreprenaden har planerat underbåll och underhåll till följd av fel utförts vilket även innefattat ombyggnader. Det är precis vad som har efterfrågats i det uppställda kravet och det framgår även av lämnat dokument avseende referensprojektet. Att det i grunden är ett drift- och underhållskontrakt innebär inte att referensprojektet inte ska beaktas. Såsom framgår av kravet så ska referensprojekt lämnas som avser entreprenader som har innefattat ombyggnad eller nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden. Då Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” avser en totalentreprenad av arbete med kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden som har innefattat ombyggnad så uppfyller referensprojektet kravet som uppställts. Det är även en totalentreprenad som uppfyller kravet på kontraktssumman. Enligt Trafikverkets mening uppfyller referensprojektet således samtliga krav som har angivits i AFB.522. Av sammanställningen till tilldelningsbeslutet framgår att Trafikverket har bedömt att referensprojektet
”Ny- och ombyggnation av likriktarstationer” uppfyller de ställda kraven och därför har endast det angivits. Vid en utvärdering beaktar Trafikverket dock samtliga delar av anbudet och även referensprojektet ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” har således legat till grund för beslutet.
Förvaltningsrättens bedömning Av Kompletterande föreskrift nr 2, som är en del av upphandlingsdokumenten, framgår att minst ett referensprojekt ska anges. I AFB.522 anges att anbudsgivare ska ha sådan erfarenhet som behövs för att fullgöra kontraktet enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, dvs. ha genomfört entreprenader som har innefattat ombyggnad eller innefattat nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden. Vidare framgår att referensprojekten ska omfatta nybyggnation eller utbyggnad av en likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning där anbudsgivaren har varit huvudentreprenör. I punkten anges också vad som menas med en likvärdig anläggning samt att minst ett av referensprojekten ska ha en kontraktssumma på minst 10 miljoner kr och att anbudsgivaren ska ha genomfört minst en totalentreprenad.
Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår av kravet i AFB.522 vilken omfattning eventuella ombyggnationer eller utbyggnationer ska ha haft. Referensprojekten ska dock gälla likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning och kontraktsvärdet ska uppgå till 10 miljoner kr.
Av Vattenfalls anbud framgår att bolagets ena referensprojekt gäller drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar samt att referensprojektet bl.a. omfattat ombyggnader och att kontraktsvärdet är 10 miljoner kr per år mellan åren 2013 och 2020. Förvaltningsrätten anser inte att Siemens har anfört några omständigheter som visar att referensprojektet avser en annan typ av anläggning än vad som har efterfrågats. Siemens har inte visat att referensprojektet inte innefattar ombyggnationer eller att det brister avseende kontraktsvärde eller på något annat sätt i förhållande till kravet i AFB.522. Siemens har således inte anfört några omständigheter som visar att Trafikverket har agerat i strid med upphandlingsdokumenten när Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” godkänts.
Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att annat inte har framkommit än att Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” rätteligen har godtagits av Trafikverket. Av upphandlingsdokumenten framgår att ett referensprojekt är tillräckligt för att uppfylla kraven i upphandlingen. Vattenfalls anbud uppfyller således de krav som har uppställts och har rätteligen antagits.
Det saknas därmed anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Siemens har anfört om Vattenfalls andra referensprojekt.
Siemens har således inte anfört omständigheter som visar att Trafikverket har agerat i strid med upphandlingsdokumenten, de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF. Skäl för ingripande enligt LUF föreligger därmed inte och ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05).
Sebastian Hallman förvaltningsrättsfiskal
Bilaga
SÖKANDE
Eitech Engineering AB, 556327-4314
Box 3152
903 04 Umeå
Ombud: Advoka: [NN jur.kand.
Brick Advokat K Box 16160 103 23 Stockholm
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1146) om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING
Trafikverket gör en upphandling av totalentreprenad för utförande av icke linjebunden kraft inom projektet dubbelspår Ängelholm-Helsingborg inom
Ängelholm och Helsingborgs kommuner, Skåne län (CTM 225181).
Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Av upphandlingsprotokollet framgår att Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall) antagits och att ett anbud från Eitech Engineering AB (Eitech) förkastats eftersom Trafikverket ansett att inlämnat referensprojekt inte uppfyller ställda krav på anläggning i järnvägsmiljö.
Eitech ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där bolagets anbud tas upp till utvärdering och anbudet från Vattenfall inte beaktas. Eitech anför i huvudsak följande. Bolagets anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Trafikverket har trots detta beslutat att inte ta upp anbudet till utvärdering. Inget av de referensprojekt som Vattenfall har lämnat uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Trots det har Trafikverket tagit upp anbudet till utvärdering. Myndighetens agerande strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga kraven på öppenhet och likabehandling i 4 kap. 18 LUF. Eitech hade det näst lägsta anbudspriset och hade, vid en korrekt genomförd leverantörskvalificering tilldelats kontraktet och lider således skada av bristerna i upphandlingen. Om förvaltningsrätten skulle komma fram till att Eitechs anbud inte uppfyller de uppställda kraven gör bolaget gällande att det i vart fall finns sådant tolkningsutrymme i den aktuella kravställningen som strider mot den grundläggande principen om öppenhet. Med en tydligare kravställning hade Eitech kunnat lämna den referens som Trafikverket önskat och hade därmed, om Vattenfalls referensuppdrag rätteligen hade förkastats, följaktligen tilldelats kontraktet.
Trafikverket anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Trafikverket har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna. Eitechs anbud har inte uppfyllt de ställda obligatoriska kraven då referensuppdraget inte avser anläggning i järnvägsmiljö och därför har anbudet förkastats. Vattenfall har däremot uppfyllt ställda obligatoriska krav i upphandlingen och har haft lägst pris varför de rätteligen tilldelats kontraktet.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Utgångspunkter för förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUF.
Av 20 kap. 6 8 LUF följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Eitech anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att Eitech har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 18 LUF och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
När en anbudsgivare åberopar flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten tar därför först ställning till frågan om det finns skäl för ingripande till följd av de brister som Eitech menar finns i upphandlingsdokumenten.
Upphandlingsdokumenten I punkt AFB.522 i de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed: Ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamälsenlig kvalitetsstandard, det vill säga ha genomfört entreprenader som har innefattat ombyggnad eller innefattat nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden. Referensprojekten skall omfatta nybyggnad eller utbyggnad av en likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning där anbudsgivaren har varit huvudentreprenör. Med huvudentreprenör menas att denne ska ha hållit i projektering, inköp, installation, idrifttagning och provning samt slutdokumentation. Med likvärdig anläggning menas HYDC-anläggning, större eller lika med 20 kY transformatorstation eller omformarstation, kopplingscentral samt fördelningsstation för distribution av elkraft till järnvägen. Minst 1 av referensobjekten ska ha kontraktssumma på minst 10 miljoner SEK. Anbudsgivaren ska ha genomfört minst 1 totalentreprenad.
Är upphandlingsdokumenten otydliga?
Vad Eitech anför
Det finns en diskrepans mellan ordalydelsen i upphandlingsdokumenten och
Trafikverkets uppfattning av kravställningen och dess innebörd. En grundläggande förutsättning är att den upphandlande myndigheten på ett klart och tydligt sätt presenterar vad som upphandlas och kravet på leverantörerna i upphandlingsdokumenten. Det har Trafikverket inte gjort i den nu aktuella upphandlingen. Enligt Trafikverkets uppfattning innebär kravet att ett skötsel- och underhållsuppdrag är tillräckligt samtidigt som ett uppdrag avseende komplexa anläggningar i annan miljö än järnvägsmiljö inte uppfyller kravet. Dessutom med det tillägget att betydligt enklare anläggningar för spårväg ska anses uppfylla kraven. Det är helt uppenbart att beskrivningen av det bevis som leverantörerna ska lämna in inte motsvarar Trafikverkets avsikter med kravet och inte heller med Trafikverkets faktiska bedömning av referenserna. För en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör har det inte varit möjligt att förstå kravställningen på det sätt som Trafikverket har avsett.
Förvaltningsrättens bedömning I punkt AFB.522 i de administrativa föreskrifterna anges att anbudsgivare ska ha sådan erfarenhet som behövs för att fullgöra kontraktet enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, dvs. ha genomfört entreprenader som har innefattat ombyggnad eller innefattat nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden. Vidare framgår att referensprojekten ska omfatta nybyggnation eller utbyggnad av en likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning där anbudsgivaren har varit huvudentreprenör.
I punkten anges också vad som menas med en likvärdig anläggning samt att minst ett av referensprojekten ska ha en kontraktssumma på minst
10 miljoner kr och att anbudsgivaren ska ha genomfört minst en totalentreprenad.
Förvaltningsrätten konstaterar att det framgår av AFB.522 att anbudsgivare ska ha genomfört entreprenader som har innefattat ombyggnad eller nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden.
De referensprojekt som anges ska således gälla sådana entreprenader. Förvaltningsrätten anser inte att Eitech anfört några omständigheter som visar att kravet är formulerat på ett sätt som strider mot transparensprincipen eller någon annan bestämmelse i LUF.
Vattenfalls referensprojekt Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar Vad Eitech anför Vattenfall har i sitt anbud lämnat in referensobjektet ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” inom driftområde Södra. Ett drift- och underhållskontrakt är dock inte detsamma som en entreprenad som avser ombyggnad eller nybyggnation av kraftförsörjningsanläggningar, vilket är kravet i upphandlingen. Drift och skötsel handlar primärt om att bibehålla funktionaliteten på en anläggning medan om- och nybyggnation handlar om att utöka den. Uppdragen är i grunden vitt skilda och kräver helt olika typer av arbetssätt. Leverantören i ett drifts- och underhållsuppdrag har till uppgift att sköta om den befintliga anläggningen och inte att skapa eller utöka funktionen i anläggningen. Detta gäller oavsett om det inom ramen för uppdraget har förekommit beställning av ny- eller ombyggnation. Själva uppdraget och den erfarenhet som leverantören kan få av att utföra det är av en annan karaktär och visar inte att leverantören har förmågan att utföra det upphandlade uppdraget. Dessutom ska noteras att referensbeskrivningen av Vattenfalls anbud inte redovisar omfattningen av ny- och ombyggnationsåtgärder eller vad dessa i sådant fall har avsett. Det är därmed överhuvudtaget inte möjligt att utläsa av beskrivningen att kravet är uppfyllt. Referensuppdraget kan således inte anses uppfylla kravet i AFB.522.
Vad Trafikverket anför Vattenfalls referensobjekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” avser arbete med kraftförsörjningsanläggningar på järnväg, vilket är föremålet för upphandlingen. Inom ramen för totalentreprenaden har planerat underhåll och underhåll till följd av fel utförts vilket även innefattat ombyggnader.
Det är precis vad som har efterfrågas i kravet vilket framgår av lämnat dokument avseende referensobjektet. Att det i grunden är ett drift- och underhållskontrakt innebär inte att referensobjektet inte ska beaktas.
Såsom framgår av kravet ska referensobjekt som har innefattat ombyggnad eller nybyggnad av kraftförsörjningsanläggning för järnvägsdrift i Norden lämnas. Då Vattenfalls referensobjekt avser en totalentreprenad av arbete med kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden som har innefattat ombyggnad så uppfyller referensobjektet det krav som har ställts.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att det framgår av AFB.522 att anbudsgivare ska ha genomfört entreprenader som har innefattat ombyggnad eller nybyggnad av kraftförsörjningsanläggningar för järnvägsdrift i Norden.
Det framgår dock inte vilken omfattning eventuella ombyggnationer ska ha haft. Referensprojekten ska dock gälla likvärdig elkraftstationsanläggning inklusive kontrollutrustning och högspänningsanläggning och kontraktsvärdet ska uppgå till 10 miljoner kr.
Av Vattenfalls anbud framgår att bolagets ena referensprojekt gäller drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar samt att referensprojektet bl.a. omfattat ombyggnader och att kontraktsvärdet är
10 miljoner kr per år mellan åren 2013 och 2020. Förvaltningsrätten anser inte att Eitech har anfört omständigheter som visar att referensprojektet avser en annan typ av anläggning än vad som har efterfrågats. Eitech har heller inte visat att referensprojekt inte innefattar ombyggnationer eller att det brister på något annat sätt i förhållande till kravet i AFB.522. Eitech har således inte anfört omständigheter som visar att Trafikverket agerat i strid med upphandlingsdokumenten när Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” har godtagits.
Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att annat inte har framkommit än att Vattenfalls referensprojekt ”Drift och underhåll av icke linjebundna kraftförsörjningsanläggningar” rätteligen har godtagits av
Trafikverket. Av upphandlingsdokumenten framgår att ett referensprojekt är tillräckligt för att uppfylla kraven i upphandlingen. Vattenfalls anbud uppfyller således de krav som har uppställts och har rätteligen antagits. Det saknas därmed anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Eitech har anfört om Vattenfalls andra referensprojekt. Eftersom Vattenfall har lämnat ett lägre anbudspris än Eitech och förvaltningsrätten har kommit fram till att Vattenfalls anbud uppfyller de krav som ställts i upphandlingen riskerar
Eitech inte att lida skada på så sätt som avses i LUF även om förvaltningsrätten skulle komma fram till att bolagets anbud felaktigt har förkastats. Förvaltningsrätten prövar därför inte vad som anförts om Eitechs anbud.
Eitech har sammanfattningsvis inte anfört omständigheter som visar att Trafikverket agerat i strid med upphandlingsdokumenten, de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF. Skäl för ingripande enligt LUF föreligger därmed inte och ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05).
Sebastian Hallman förvaltningsrättsfiskal