KamR Sundsvall mål 439-19 m.fl.

KLAGANDE

1. AB Hudiksvallsbostäder, 556507-8267 2. Faxeholmen AB, 556037-1600

Ombud för 1-2.

Kommunalförbundet Inköp Gävleborg | 08 ä Ög /

MOTPART

Djäkners Måleri AB, 559006-8879 er

Verkstadsskolevägen 2 A Stl

827 34 Ljusdal

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 30 januari 2019 i mål nr 5552-18 och 5553-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

BAKGRUND

Kommunalförbundet Inköp Gävleborg har i egenskap av ombud för AB Hudiksvallsbostäder och Faxeholmen AB upphandlat ett ramavtal avseende måleriarbeten. Anbud har kunnat lämnas inom ett eller flera delområden. För utvärdering av anbud har lägst pris tillämpats och ramavtal tilldelas maximalt tio anbudsgivare med rangordning inom respektive delområde. Vid avrop från ramavtalet ska den leverantör som har erhållit högst rangordning tillfrågas först.

Djäkners Måleri AB har genom tilldelningsbeslut den 8 januari 2019 fått ranking tre inom delområde 1 och 2. Sedan Djäkners Måleri AB ansökt om överprövning av upphandlingen beslutade Förvaltningsrätten i Falun att upphandlingen ska göras om eftersom upphandlande myndigheter vid utvärderingen bortsett från ett kvalificeringskrav och antagit anbud som inte uppfyller kravet. Förvaltningsrätten bedömde att denna åtgärd inte var förenlig med likabehandlingsprincipen.

YRKANDEN

AB Hudiksvallsbostäder och Faxeholmen AB yrkar att ansökan om överprövning ska avslås.

Djäkners Måleri AB anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

AB Hudiksvallsbostäder och Faxeholmen AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Upphandlingsdokumentet har varit utformat på ett sådant sätt att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare borde ha förstått att kravet på registrering i elsäkerhetsregistret inte var tillämpligt. Upphandlingen rubricerades som måleriarbeten och det fanns ett kvalificeringskrav på att en anbudsgivare ska vara verksam i aktuell bransch. Elsäkerhetsverkets register omfattar endast företag verksamma i elbranschen.

Vidare saknar Djäkners Måleri AB:s ansökan om överprövning ett klargörande av på vilket sätt bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Det strider mot gällande praxis att ingripa mot en upphandling utan något konkret skaderekvisit. Bolaget har tilldelats ramavtal på samma grunder som övriga anbudsgivare. Bolagets eventuella skada blir lika stor om upphandlingen görs om.

Djäkners Måleri AB anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

En anbudsgivare ska kunna utgå från att de krav som uppställs i upphandlingsdokumentet är riktiga. Elarbeten tas upp under punkten 5.3 i upphandlingsdokumentet och bolaget tog därför kvalificeringskravet på allvar. I anbudet angavs två olika godkända elföretag som skulle utföra dessa elarbeten såsom underleverantörer.

Vid utformningen av anbudet har bolaget beaktat kostnader för elarbeten, vilket har lett till dyrare priser. Bolaget har lidit skada eftersom de högre anbudspriserna har medfört att bolaget hamnat längre ner i rangordningen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Den första frågan i målen är om Djäkners Måleri AB visat att upphandlande myndigheter brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Om så är fallet är frågan om detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.

Principen om likabehandling innebär att alla potentiella anbudsgivare ska ges samma möjligheter att utarbeta ett konkurrenskraftigt anbud. Av principerna om öppenhet och likabehandling följer därför bl.a. att upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Enligt EU-domstolens fasta praxis ankommer det på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt (se EU-domstolens domar Pippo Pizzo, mål C-27/15, EU:C:2016:404 p. 36 och 39).

Upphandlingen har avsett målningsarbeten och upphandlingsdokumentet har innehållit ett kvalificeringskrav att anbudsgivaren ska vara registrerad i elsäkerhetsverkets register över godkända elföretag. Enligt upphandlande myndigheter utgör det aktuella kravet ett felaktigt krav och de har därför bortsett från kravet vid utvärderingen.

Kammarrätten konstaterar att det aktuella kravet tydligt har angetts i upphandlingsdokumentet och att kravet har viss koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr punkt 5.3 i upphandlingsdokumentet). Det har därför funnits anledning för potentiella leverantörer att förutsätta att kravet varit viktigt för upphandlande myndigheter. Kammarrätten instämmer således i förvaltningsrättens bedömning att åtgärden att bortse från aktuellt kvalificeringskrav och anta anbud som inte uppfyller kravet inte är förenlig med likabehandlingsprincipen. Ett förfarande där anbudsgivare inte kan utgå från att uppställda kvalificeringskrav upprätthålls brister vidare i förutsebarhet och transparens.

Frågan är därefter om de upphandlande myndigheternas åtgärd att bortse från ett obligatoriskt krav har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det framstår som sannolikt att Djäkners Måleri AB hade utformat sitt anbud på ett annat sätt utan det aktuella kvalificeringskravet

I SUNDSVALL Mål nar 439-—440-19 vilket kunnat påverka bolagets rangordning i ramavtalet. Bolaget har därför lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom åtgärden kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och inte någon av anbudsgivarna uppfyllde kvalificeringskravet ska upphandlingen göras om.

Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Birgitta Törnered Vanja Marcusson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Sara Zell kammarrättsfiskal föredragande

Bilaga

SÖKANDE

Djäkners Måleri AB, 559006-8879 Verkstadsskolevägen 2 A 827 34 Ljusdal

MOTPARTER

1. AB Hudiksvallsbostäder, 556507-8267 (mål nr 5552-18) 2. Faxeholmen AB (mål nr 5553-18)

Ombud för 1-2: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 326 80 Söderhamn

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) upphandlar genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) ”Ramavtal — Målningsarbeten” (dnr 7365). Inköp Gävleborg upphandlar i egenskap av ombud för motparterna i målet. Tilldelningsbeslut fattades den 5 december 2018 varvid Djäkners Måleri AB (Djäkners Måleri)

fick ranking fyra inom tilldelning område 1 och 2. Ett nytt tilldelningsbeslut fattades den 8 januari 2019 där en annan leverantörs anbud förkastades och

Djäkners Måleri istället fick ranking tre inom tilldelning område 1 och 2.

Djäkners Måleri ansöker om överprövning av båda tilldelningsbesluten och anför i huvudsak följande. En osund prissättning har använts i upphandlingen. Anbudsgivare har lämnat 0 kr i anbud för ett stort antal enhetspriser

(hela rum) i prisformuläret för att få ner den sammanlagda anbudssumman. Enligt upphandlingsdokumenten ska anbudsgivare kunna visa en rimlig vinst och korssubventionering ska inte tillmätas någon betydelse. Det är omöjligt att kunna visa vinst när man lämnar 0 kr för ett stort antal enhetspriser i sitt anbud och sådana anbud borde anses vara ofullständiga. Om upphandlande myndighet begär in priser för sådant som inte kommer beställas frångås likabehandlingsprincipen eftersom företag med insyn och erfarenhet har möjlighet att utnyttja det vid anbudsgivningen. I upphandlingsdokumentet står det vidare under punkt 2.2 att anbudsgivare ska vara registrerat i elsäkerhetsverkets register. Även om kvalificeringskravet är udda så framgår det under utförande i punkt 5.3 bl.a. att leverantören ska ta ned lysarmaturer vilket inte är ett måleriarbete och något som ska skötas av elektriker. Om upphandlande myndighet inte avser tillämpa kravet i upphandlingsdokumentet är det vilseledande. Ingen anbudsgivare som fått tilldelning uppfyller detta krav. Bolaget är inte heller med i elsäkerhetsregistret, men har lämnat två underentreprenörer som båda är registrerade i elsäkerhetsregistret och som ska utföra de arbeten där detta krävs.

Inköp Gävleborg yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avvisas och i andra hand avslås. Inköp Gävleborg anför i huvudsak följande. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta anbudsstrategin i inkomna anbud. Anbudsprisformuläret utgörs främst av enhetspriser. Villkoren för respektive enhetspris är entydiga och är enkla att följa upp under avtalstiden vilket säkerställer att anbudspriser inte kan kompenseras på annat sätt. Kvalificeringskravet avseende registrering i elsäkerhetsverkets register över godkända elföretag utgör ett felaktigt krav i upphandlingen. Detta specifika krav berör elektrikerbranschen vilket inte är tillämplig i denna upphandling som avser måleriarbeten. Kvalificeringskravet är en olycklig och uppenbar felaktig formulering i upphandlingsdokumentet. Då inga elarbeten ingår i denna upphandling har av logiska skäl inte heller detta följts upp. De arbeten som Djäkners Måleri hänvisar till är inte heller att betrakta som elarbeten. Då Djäkners Måleri inte själva uppfyller kravet kan de inte anses lida skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Djäkners Måleri anfört är visat att Inköp Gävleborg har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att Djäkners Måleri lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Upphandlingsdokumenten Av upphandlingsdokumentet punkt 2.2 och 5.3 framgår bl.a. följande. 2.2 Registrering Anbudsgivare ska: - vara registrerad I aktie- eler handelsregister eller motsvarande register för bolagsform. - vara registrerad för redovisning och betalning av moms och andra staifiga avgifter/skalfter. - Inneha F-skattsedel - Registrerad i elsäkerhetsverkets register över godkända etföretag. 5.3 Utförande UTFÖRANDE All erforderng denvintering och återmsanlering skall nga. så som exempelvis kaltylor, elultag. strömbrytare, speglar, lösa gärderolkerskäpstuedningar. Gardin, lrsk > och lödkseslang, baslrurhisskåg, sperjlar, Papoershållare, krokaår Sm tretirp badrumsirredning mm. Deba gäller även lycarmalurer i samråd med bestätlaren. I förekommande fall kan ny utrustning uillfvandahålss av beställaren.

Förvaltningsrättens bedömning

I 4 kap. I $ LOU anges de allmänna principerna för en offentlig upphandling. Till dessa hör principerna om likabehandling och proportionalitet. De ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upphandling.

I en upphandling utgör upphandlingsdokumenten en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av upphandlingsdokumenten se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud.

Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling. Före anbudstidens slut kan myndigheten överväga att avvika från ett obligatoriskt krav genom att frånfalla eller justera detta. I detta skede medför likabehandlingsprincipen att avvikelsen måste kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte kan ske, åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i upphandlingsdokumenten eller avbryta upphandlingen och göra förnyade överväganden i en eventuell ny upphandling. När tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det i stället vara så att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har enligt 4 kap. 9 § LOU även i detta skede vissa möjligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att dessa bestämmelser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud.

I upphandlingsdokumentet punkt 2.2 anges att anbudsgivare bl.a. ska vara registrerade i elsäkerhetsverkets register över godkända elföretag. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det tydligt av upphandlingsdokumentet att detta är ett obligatoriskt krav. Vidare framstår kravet ha en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen mot bakgrund av att uppräkningen i punkt 5.3 i upphandlingsdokumenten omfattar demontering och återmontering av bl.a. eluttag, strömbrytare samt lysarmatur och kravet kan inte i sig anses oproportionerligt. Förvaltningsrätten anser att det mot bakgrund av dessa omständigheter finns anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för Inköp Gävleborg. Den upphandlande myndigheten får därför inte ändra eller frånfalla uppställt krav eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen.

Inköp Gävleborg har gjort gällande att det uppställda kravet om att anbudsgivare ska vara registrerade i elsäkerhetsverkets register över godkända elföretag inte är tillämpligt i aktuell upphandling eftersom upphandlingen rör måleriarbeten och det är ostridigt i målet att ingen av anbudsgivarna uppfyller aktuellt krav på egen hand. Det aktuella kravet har dock angetts i upphandlingsdokumenten och har därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för Inköp Gävleborg.

Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Inköp Gävleborgs åtgärd att bortse från aktuellt kvalificeringskrav och anta anbud som inte uppfyller kravet inte är förenligt med likabehandlingsprincipen. Vid sådana förhållanden och då åtgärden kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om (jfr HFD 2016 ref 37

ID.

Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som Djäkners Måleri har gjort gällande.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Lennart Andersson rådman