KamR Sundsvall mål 509-19
KLAGANDE
: 2 Sundlings Sverige AB, 556345-3561
Ombud: Advokat Anette Hansson Ahl och biträdande jurist Charlotte Brunlid holmgrenhansson ADVOKATBYRÅ AB
MOTPARTER
1. Liseberg AB, 556023-6811
Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Advokat Sara Fogelberg Front Advokater AB
2. Popz Sverige AB, 556577-1796
Ombud: Advokat Mats Knöös Norra Vall Advokater KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 14 februari 2019 i mål nr 4295-18, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN
MM.
Sundlings Sverige AB (Sundlings) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas så att utvärderingen av anbud görs om varvid utvärderingen ska ske separat för respektive kategori, Popz anbud i kategori B inte ska beaktas och Sundlings ska tilldelas kontrakt samt i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Sundlings yrkar vidare att Lisebergs beskrivning i kammarrätten av hur utvärderingsmodellen har tillämpats utgör nya omständigheter som ska avvisas, alternativt ska målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i denna del.
Liseberg AB (Liseberg) anser att överklagandet ska avslås och att Sundlings i kammarrätten anförda invändning om hur poäng har satts i utvärderingen i första hand ska avvisas som otillåten ändring av talan. Liseberg yrkar i andra hand ska målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i denna del.
Popz Sverige AB har inte yttrat sig i målet.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Sundlings åberopar samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten och tillägger bland annat följande.
Utvärderingsmodellens tydlighet
Utvärderingen av Teknisk förmåga och kapacitet relaterar till en samlad bild av respektive leverantörs förmåga som kan ha en betydelse för hur väl leverantören genomför det avtalade kontraktet och en anknytning till det som anskaffas. Sundlings har således godtagit att en relativt otydlig utvärderingsmodell tillämpats i utvärderingen men ställt krav på att Liseberg använder de poängsatser som redovisas i förfrågningsunderlaget så att olikheterna mellan anbuden framgår. Liseberg gör nu gällande att uttalade kvalificeringskrav ska tillämpas såväl för att säkerställa anbudsgivarnas förmåga att leverera som vid utvärderingen. Det har inte redovisats att Liseberg skulle använda kvalificerande krav i utvärderingen. Enligt 15 kap. LOU är krav på kvalitetsledningssystem och miljöledningssystem kvalificerande krav. Sådan standardisering kan således inte utvärderas på det sätt som Liseberg gör gällande i kammarrätten. Detta särskilt med hänsyn till att samma krav använts inom kvalificeringen. Enligt EU-domstolens praxis kan inte en förteckning över referenser som endast innehåller uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivarnas tidigare kunder utgöra ett utvärderingskriterium vid upphandling. Liseberg har genomfört utvärderingen i strid med LOU genom att utvärdera sådana referensuppgifter som enbart kan användas vid kvalificering av anbud. Det förekommer inte någon hänvisning i förfrågningsunderlaget som klargör vad som krävs för att få respektive poäng för respektive krav, vilket strider mot de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Särskilt tydligt blir detta avseende utvärderingen av Organisation för utförande där Popz redovisning enligt förvaltningsrätten är knapphändig men bolagen trots detta har tilldelats samma poäng enligt vad som framgår av Lisebergs yttrande till kammarrätten.
Vad Liseberg redovisar i kammarrätten i fråga om att det vid utvärderingen av anbudsprover har gjorts blindtester av flera personer framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det saknas en redovisning av vad Liseberg tagit ställning till vid poängsättningen av respektive kategori. Även denna otydlighet innebär en överträdelse av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens på ett sådant sätt att upphandlingen måste göras om.
Även avseende Trender och produktutveckling har Liseberg använt kvalificerande krav som utvärderingskriterium i strid med förfrågningsunderlaget. Den poängsättning Liseberg nu redovisar av de olika strecksatserna i avsnitt 3.2.5 framgår inte av förfrågningsunderlaget. Utvärderingen av Trender och produktutveckling ska därför göras om och
Sundlings anbud som har en bättre kvalitet ska ges en högre total poäng i enlighet med de poängsatser som redovisas i förfrågningsunderlaget.
Sundlings har lidit skada av den felaktiga utvärderingsmodellen. Om en upphandlingsrättsligt korrekt utvärderingsmodell hade använts skulle
Sundlings ha anpassat sitt anbud till den modellen.
Grunder i övrigt
Den kokosnötsolja som Popz offererar klarar inte gällande gränsvärden och uppfyller därför inte kravet i punkt 4.8 att de produkter som offereras i alla avseenden ska uppfylla de lagar och regler som gäller.
En korrekt tillämpning av de poängsatser som förekommer i upphandlingen och som samtidigt speglar den skillnad i kvalitet som getts i utvärderingen ger resultatet att Sundlings får en bättre total poäng även i produktkategori
C. Snacks.
I förfrågningsunderlaget redovisas att respektive produktkategori kommer att utvärderas separat och att det anbud som erhåller lägst anbudspoäng per kategori kommer att tilldelas ramavtal i upphandlingen. Varje kategori ska således utvärderas individuellt och respektive leverantör tilldelas kontrakt inom den eller de kategorier som är ekonomiskt mest fördelaktigt. I ett tilldelningsbeslut meddelat i enlighet med detta ska Sundlings tilldelas kontrakt åtminstone inom kategori D. Churros. Någon uppgift om att hänsyn kommer att tas till merkostnader för kontrakt med flera leverantörer framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det finns därför inte utrymme att låta för anbudsgivarna tidigare okända merkostnader få betydelse vid utvärderingen av anbud.
Liseberg hänvisar till vad som anförts tidigare och tillägger bland annat följande.
Utvärderingsmodellens tydlighet
Huruvida poängen efter tilldelning i enlighet med den poängskala som framgår i upphandlingen sammanläggs och redovisas som ett medelvärde eller inte torde inte i någon mån kunna påverka utformningen av anbud. Oaktat huruvida det i upphandlingsunderlaget framgått att t.ex. anbudsprover ska testas av tre eller fem personer, genom öppna tester eller blindtester eller på annat sätt redovisats av vilka eller hur själva testerna ska göras så är ändå förutsättningen i upphandlingen att anbudsgivarna inger sina bästa anbud. Det är oundvikligt att ett visst mått av subjektivitet förekommer vid utvärdering och poängsättning samt att det inte på förhand exakt går att ange hur poäng kommer att fördelas. Liseberg har visat vilka faktorer som påverkat poängen samt att utvärderingen skett i enlighet med angiven poängskala. De faktorer som bidragit till aktuell poäng har således grund i upphandlingsdokumentet. Det framgår tydligt vad som kommer att utvärderas samt vilken poängskala som kommer att tillämpas.
Liseberg bestrider vad Sundlings anför i kammarrätten om att uttalade kvalificeringskrav tillämpats i utvärderingen och att det inte redovisats att så skulle ske. Det framgår inte till styrkande av vilket påstående som hänvisningen till domar görs varför dessa ska lämnas utan beaktande. 15 kap. LOU uppställer inga hinder mot den tillämpade utvärderingsmodellen. Samtliga utvärderingskriterier har en nära koppling till den kvalitet som efterfrågas och aktuellt upphandlingsföremål. Liseberg har ett stort intresse av att säkra t.ex. hög miljömedvetenhet och arbetar aktivt, systematiskt och långsiktigt med miljöfrågor och undersöker regelbundet var bolaget har sin största påverkan. Inköp är ett typiskt segment där miljöpåverkan kan vara stor varför det är av vikt att balansera intresset av att möjliggöra för många leverantörer att delta genom att ställa proportionerliga obligatoriska krav på att inneha visst kvalitets- och miljöarbete, samt därefter kunna tillmäta mervärde för sådana aspekter som går utöver angiven miniminivå. En sådan utvärdering, där ett obligatoriskt krav knyts till ett tillhörande utvärderingskriterium, är inte heller per definition otillåten.
Vad gäller anbudsgivarnas kvalitetsarbete och organisation är det också nödvändigt att möjliggöra en prövning av dessa variabler utöver vad som är möjligt inom ramen för kvalificeringen. Anbudsgivarens kvalitetsarbete och organisation har direkt koppling till kvaliteten i upphandlingsföremålet, se t.ex. skrivningen i 3.1.6 om redogörelse för beredskap under sommarens typiska semesterperiod då Liseberg har som störst behov av en optimal logistik- och leveranskedja. Anbudsgivarens kvalitets-, miljö- och ledningsarbete kan således på ett betydande sätt påverka nivån på kontraktets fullgörande och har därför koppling till upphandlingsföremålet. Som ledning för vad som är tillåtna tilldelningskriterier kan artikel 67.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU användas där bl.a. kriterier såsom kvalitets- och miljöaspekter, tillgänglighet, organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos personal anges. Vad gäller referenser har prövningen differentierats beroende på vad som framgår av uppdragen och dessas koppling till Liseberg och upphandlingsföremålet. Utvärdering har alltså inte skett endast utifrån en förteckning över referenser som endast innehåller uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivarnas tidigare kunder. Det är viktigt att kunna bedöma tidigare utförda uppdrag eftersom dessa har en direkt koppling till upphandlingsföremålet och därmed är en ytterst relevant faktor för att utröna vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Grunder i övrigt
De villkor i avsnitt 4.8 som Sundlings anfört att Popz anbud inte uppfyller vad gäller kokosolja i kategori B. Popcorn, utgör särskilda kontraktsvillkor för vilka relevant tidpunkt för bedömningen är vid avtalsstart, inte vid anbudskvalificeringen.
Utvärderingskriterierna i 5.2 b) och c) hänvisar till punkterna 3.1.5—3.1.9 och 3.2.5 vilka innehåller delkriterier. Poängskalan har tillämpats separat på dessa delkriterier varefter poängsumman delats med antalet delkriterier så att ett medelvärde erhållits. Den justering av poängsättningen och relativa utvärdering som Sundlings gör gällande skulle innebära att hela modellen förändrades på ett sätt som strider mot upphandlingsdokumentet och LOU.
Av skrivningen i punkt 5.1 följer att Liseberg avser tilldela kontrakt till den eller de leverantör/er som totalt sett utgör den mest ekonomiskt fördelaktiga affären. En potentiell sänkning av kontraktssumman motsvarande den årliga prisskillnaden för kategori D. Churros, understiger de tillkommande kostnaderna i form av ökad administration, leverantörskontroll, logistik m.m. Den ekonomiskt mest fördelaktiga affären totalt sett är att vinnande leverantör tilldelas även kategori D. Churros.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Som förvaltningsrätten konstaterar bör, när en anbudsgivare så som i förevarande fall har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU, domstolens prövning i första hand avse de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
Kammarrätten anser att det finns skäl att låta de nya omständigheter som åberopats av Sundlings först i kammarrätten ingå i rättens prövning.
Sundlings har i kammarrätten anfört att utvärderingsmodellen inte är transparent då uttalade kvalificeringskrav även använts som utvärderingskriterier och att det inte har redovisats i förfrågningsunderlaget att så skulle ske. För det fall det finns skäl för ingripande på denna grund ska upphandlingen göras om eftersom ett sådant fel hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet.
Genom de uttryckliga hänvisningarna i 5.2 b), c) och d) till punkterna 3.1.5-3.1.9, 3.2.5 och 1.3 i förfrågningsunderlaget får det anses tillräckligt klart framgå att dessa punkter också kommer att tillämpas vid utvärderingen.
Sundlings har dock framhållit att utvärderingsfasen syftar till att utvärdera hur väl leverantören kan utföra kontraktet, att krav som utvärderas ska kunna kopplas till kvaliteten i leverantörens offererade produkter och att det i förfrågningsunderlaget inte klargörs vad som krävs för att få respektive poäng för respektive krav.
Vad gäller referensuppgifterna i upphandlingen anför Sundlings att enligt EU-domstolens praxis kan endast uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivarnas tidigare kunder inte utgöra ett utvärderingskriterium och att Liseberg har utvärderat sådana referensuppgifter som enbart kan användas vid kvalificeringen. De referensuppgifter som ska lämnas enligt punkt 3.1.7 avser dock inte endast tidigare kunders identitet och antal, utan även bland annat en kort beskrivning av uppdraget och dess omfattning. Sundlings har inte närmare förklarat varför referensuppgifterna i detta fall inte kan vara föremål för en utvärdering.
Sundlings har heller inte närmare förklarat på vilket sätt underkriteriet Organisation för utförande inte kan vara uppfyllt i varierande utsträckning utan endast anfört att Popz fått för hög poäng för detta kriterium.
Det får vidare anses framgå med tillräcklig tydlighet vad Liseberg tagit ställning till vid poängsättningen i utvärderingen av anbudsprover vilket ofrånkomligen är förenat med ett visst mått av subjektivitet.
Vad gäller krav på kvalitetsledningssystem och miljöledningssystem har Sundlings anfört att dessa är kvalificerande krav, att samma krav har använts vid utvärderingen och att sådan standardisering inte kan utvärderas på det sätt Liseberg gjort gällande. Liseberg har å sin sida anfört att myndigheten velat ge mervärde åt kvalitets- och miljöarbete utöver angiven miniminivå. De aktuella kraven är emellertid inte utformade så att det framgår vad som skulle utgöra nivåer över angiven miniminivå. Enligt 3.1.8 och 3.1.9 ska anbudsgivare arbeta efter något av uppräknade tredjepartscertifierade kvalitetsledningssystem respektive miljöledningssystem eller efter ett eget sådant system. Som respektive kravpunkt är formulerad kan kravet antingen vara uppfyllt eller inte. Det framgår inte att något system skulle vara kvalitativt bättre än något annat och därmed ge ett högre mervärde. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan heller inte på samma sätt förutsättas förstå vilket kvalitets- och miljöarbete som Liseberg värderar som bättre än något annat varför detta inte är objektivt mätbart. Kriterierna ger därför en obegränsad frihet vid poängsättningen och kan inte anses syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingsmodellen strider därför, som Sundlings anfört, mot principen om öppenhet.
Sundlings har anfört att om en korrekt utvärderingsmodell hade använts skulle bolaget ha anpassat sitt anbud till en sådan modell och Sundlings får därmed anses ha lidit skada. Upphandlingen ska således göras om.
Vid denna utgång saknar kammarrätten anledning att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som Sundlings har gjort gällande.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Cecilia Landelius Gunnel Wadsten Anders Eriksson kammarrättslagman = kammarrättsråd kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
Sundlings Sverige AB, 556345-3561
Ombud: Advokat Anette Hansson Ahl och biträdande jurist Charlotte Brunlid holmgrenhansson ADVOKATBYRÅ AB
Ingmar Bergmans gata 4 114 34 Stockholm
MOTPARTER
1. Liseberg AB, 556023-6811 Box 5053 402 22 Göteborg
2. Popz Sverige AB, 556577-1796
Ombud: Advokat Mats Knöös Norra Vall Advokater KB Gråbrödersgatan 2 211 21 Malmö
SAKEN
- Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Sundlings Sverige AB:s ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Liseberg AB (Liseberg) upphandlar ”Ramavtal Sockervadd, Popcorn, Snacks, Churros” genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 17 september 2018 varvid Popz Sverige AB (Popz) antogs.
Sundlings Sverige AB (Sundlings) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen genomförs separat för respektive kategori samt att Popz anbud inte ska beaktas vid utvärderingen av kategori B, i andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Liseberg motsätter sig yrkandena.
Popz anser att det inte föreligger grund för att upphandlingen ska rättas eller göras om.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Sundlings anfört är visat att Liseberg brutit mot någon av de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Sundlings lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).
Upphandlingsdokumenten Av förfrågningsunderlaget punkten 1.2 framgår bl.a. följande. Avtalet omfattar följande kategorier: A. Sockervadd B. Popcorn C. Snacks D. Churros Leverantör måste lämna anbud på minst två av ovan angivna kategorier.
Av förfrågningsunderlaget punkten 5.2 framgår bl.a. följande. Utvärderingskriterier: a) Pris (anbudssumma med avdrag för lämnat marknadsbidrag) b) Teknisk förmåga och kapacitet (3.1.5 - 3.1.9) c) Trender och produktutveckling (3.2.5) Kvalitet d) Anbudsprover (1.3) Efter genomförd provning gör Liseberg en samlad bedömning av anbudet. Leverantörens totala anbudspris per kategori kommer att divideras med summan av erhållna mervärdespoäng. Det anbud som erhåller lägst anbudspoäng per kategori tilldelas ramavtal.
Av förfrågningsunderlaget punkten 3.1.6 framgår följande. Leverantören ska med utgångspunkt från de efterfrågade varorna i denna upphandling lämna en verksamhetsbeskrivning. Av verksamhetsbeskrivningen ska följande uppgifter tydligt framgå: - En övergripande beskrivning av organisationen - Organisation samt kontaktperson för utförande av uppdraget - Förstärkningsresurser, dvs back-up vid semester, sjukdom etc - En beskrivning av Leverantörens jourberedskap veckorna 26 —- 32
Vad parterna anför
Sundlings anför bl.a. följande. Upphandlingen ska göras om eftersom Lisebergs inställning om vad som kan godtas i förhållande till teknisk förmåga och kapacitet samt vad som krävs inom ett miljöledningssystem innebär att
Lisebergs krav är oproportionerliga. Vidare ska en ny utvärdering göras eftersom Liseberg inte följt utvärderingsmetoden. Av upphandlingsprotokollet framgår att utvärderingen genomförts samlat för samtliga kategorier istället för att respektive kategori utvärderats separat. Popz vann upphandlingens samtliga kategorier, men utvärderingsprotokollet visar att Sundlings har ett lägre pris än Popz i kategori D. Om en korrekt metod hade använts hade
Sundlings därför vunnit upphandlingen avseende åtminstone kategori D. Genom att inte redovisa vilka poäng som leverantören får för respektive varukategori brister utvärderingen i transparens. Anbudsgivare kan inte förutse hur utvärderingsmetoden ska tillämpas och förfrågningsunderlaget är därmed inte utformat på ett öppet och förutsebart sätt. Sundlings har lidit skada genom att bolaget inte getts möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen ska därför göras om.
Upphandlingen ska rättas eftersom Popz anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och Liseberg har genom att anta anbudet brutit mot principerna om likabehandling och proportionalitet. Sundlings har därmed lidit skada eftersom Sundlings anbud är fullständigt och skulle ha antagits som leverantör. Popz har enbart skickat in ett dokument, som i och för sig refererar till punkterna 3.1.6—3.1.9 i förfrågningsunderlaget, men som är bristfälliga i förhållande till de krav som redovisas i respektive punkter. Popz har inte lämnat in en beskrivning av sin tekniska förmåga och kapacitet i enlighet med 3.1.5. Popz har inte uppfyllt kravet i 3.1.6 eftersom det av Popz svar framgår att organisationen saknar såväl en förstärkningsresurs som en uttalad beredskap för oförutsedda problem. Popz uppfyller inte heller kraven 1 3.1.2. och 3.1.9. Om förvaltningsrätten skulle finna att Popz anbud uppfylller kraven ska Popz anbud uteslutas avseende kategori B eftersom Popz anbud inte uppfyller kraven på gränsvärden avseende PAH. Slutligen är Popz anbudspris i kategori B onormalt lågt och enligt 16 kap. 7 § LOU föreligger en skyldighet för Liseberg att begära att leverantören förklarar ett sådant lågt pris.
Liseberg anför bl.a. följande. Utvärdering av pris samt anbudsprover utgörs av krav på varan och tjänsten och genomfördes således separat för respektive kategori där leverantörens totala anbudspris per kategori dividerades med summan av erhållna mervärdespoäng. Resultatet kontrollräknades genom att mervärdespoängen för utvärderingskriterierna b) samt c) adderades till de för d). Oavsett beräkningsmetod erhöll Popz lägst anbudspoäng för alla kategorier utom churros, där erhöll Sundlings lägst. Av punkten 5.1 framgår att den eller de leverantörer vars anbud utgör den ekonomiskt mest fördelaktiga affären för Liseberg totalt sett kommer att tilldelas kontrakt. Om så bedöms mer fördelaktigt för Liseberg så förbehåller sig Liseberg rätten att tilldela kontraktet till en leverantör. Liseberg anser inte att förfrågningsunderlaget brister i transparens.
Popz har lämnat in en beskrivning som väl svarar mot det som efterfrågas i 3.1.5. Popz har lämnat en övergripande beskrivning av organisation samt kontaktperson för utförande av uppdraget. Popz har beskrivit sina förstärkningsresurser samt jourberedskap v. 26-32. Förfrågningsunderlaget innehåller inte något krav på att intyg om sanningsförsäkran ska lämnas in. Popz har på ett godtagbart sätt beskrivit sitt eget miljöledningssystem som motsvarar det som efterfrågas i 3.1.9. Vad gäller kokosnötsoljan försäkrar Popz i sitt anbud att deras produkter vid leverans kommer att uppfylla samtliga lagar, krav och regler som ställs inom EU. Liseberg har frågat om Popz pris är korrekt och Popz har bekräftat det. Liseberg uppfattar inte Popz anbud som ett så onormalt lågt att det aktualiserar 16 kap. 7 § LOU.
Popz anför bl.a. följande. Några brister som kan föranleda ingripande enligt LOU har inte förekommit i Popz anbud och inte heller i förfrågningsunderlaget eller handläggningen av upphandlingen. Popz ansluter sig till vad Liseberg anfört med följande tillägg. Sundlings har försökt läsa in mer i kraven än vad som faktiskt angetts. Den kokosnötsolja som Popz kommer att leverera till Liseberg uppfyller de krav som ställs inom EU. Vad gäller onormalt lågt pris har Popz mångårig erfarenhet av omfattande leveranser av de produkter som anbudet avser. Popz priser är satta så att vinst uppkommer avseende alla de kategorier som anbudet gäller. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Popz anbud inte uppfyllt ställda krav så har förfrågningsunderlaget brustit i transparens och det finns därför skäl för att göra om upphandlingen.
Förvaltningsrättens bedömning När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för ingripande bör förvaltningsrätten i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten inleder därför med att pröva om kraven är oproportionerliga och om utvärderingsmetoden är transparent.
Förvaltningsrätten bedömer att det som Sundlings har anfört inte styrker att kraven är oproportionerliga i LOU:s mening eller att kraven är utformade på ett sådant sätt som hämmar konkurrensen. Kraven är vidare tydliga på så sätt att en normalt omsorgsfull anbudsgivare bör förstå dem. Skäl för ingripande på den grunder föreligger därmed inte.
Vad gäller redovisade poäng gör förvaltningsrätten följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsprotokollet framgår vilka mervärdespoäng för anbudsproverna som varje anbudsgivare har erhållit. Av den handling benämnd utvärderingsmetod som inkommit till förvaltningsrätten framgår dessutom mervärdespoängen för utvärderingskriterierna b) och c). Skäl för ingripande på den grunden föreligger därmed inte.
Sundlings har även anfört att utvärderingsmetoden inte är transparent och att utvärderingen är felaktigt utförd. I den delen gör förvaltningsrätten följande bedömning. Utvärderingsmetoden framgår tydligt i punkten 5.2 i förfrågningsunderlaget. I upphandlingsprotokollet framstår det som att utvärderingen har genomförts samlat för samtliga kategorier. Av handlingen benämnd utvärderingsmetod framgår att utvärderingen har genomförts samlat för samtliga kategorier, men att samma slutresultat uppnås när varje kategori utvärderas separat, dock med olika siffror. Förvaltningsrätten konstaterar att
Liseberg inte har följt utvärderingsmetoden, men att någon skada för Sundlings inte har uppstått eftersom samma slutresultat uppnås. Skäl för ingripande på den grunden föreligger därmed inte. Förvaltningsrätten övergår därför till att pröva invändningarna mot Popz anbud.
Av Popz anbud framgår att bolaget har lämnat in en bilaga för att styrka uppfyllandet av punkten 3.1.6. och av den framgår bl.a. följande. Det finns två utpekade kontaktpersoner för upphandlingen. Popz har fått förstärkning på lager samt service av en person som har 16 års erfarenhet. Den personen tillsammans med ytterligare en nämnd person innebär att Popz kan hantera behovet av service under hela året. Vad gäller jourberedskap framgår att för det fall problem uppstår finns det alltid möjlighet att lösa det. Vidare framgår att det finns personal på plats under veckorna 26 — 32 och resten av året samt att två namngivna personer kan nås veckans alla dagar på mobiltelefon.
Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns något angivet om vilken omfattning beskrivningen i punkten 3.1.6 ska ha. Enligt förvaltningsrättens mening har Sundlings inte visat att beskrivningen måste omfatta mer än enbart en relativt översiktlig framställning. Popz redovisning vad avser förstärkning och jourberedskap är knapphändig men uppfyller enligt förvaltningsrätten kraven i punkten 3.1.6.
När det gäller invändningen om att sanningsförsäkran saknas är det utrett att
Liseberg inte ställt krav på att en EPSD ska lämnas in. Det är vidare upplyst att Liseberg kontrollerat att det inte finns grund att utesluta varken Popz eller Sundlings enligt 13 kap. 1-3 §§ LOU. Förvaltningsrätten anser att
Sundlings inte har visat att det finns skäl att förkasta Popz anbud på denna grund.
Sundlings gör vidare gällande att Popz beskrivning av eget miljöledningssystem inte uppfyller ska-kraven i upphandlingen. Liseberg har anfört att inga detaljerade krav på innehåll har angivits och att inget av anbuden, utifrån den dokumentation som inkommit, skulle klara en ISO-certifiering eller kunna jämställas med någon av de certifieringar som nämns i förfrågningsunderlaget. Den sammanfattande bedömningen är att såväl Popz som Sundlings uppfyller kravet i avsnitt 3.1.9 — Miljöledningssystem. Förvaltningsrätten gör i denna del samma bedömning som Liseberg och konstaterar därutöver att Sundlings inte har visat att skaderekvisitet i LOU är uppfyllt.
När det gäller invändningen om att kraven på gränsvärdet för PAH i kokosnötsolja inte är uppfyllda gör förvaltningsrätten följande bedömning. Kravet i förfrågningsunderlaget måste bedömas vara proportionerligt och förutsätter att de gränsvärden som gäller inom EU följs. Sundlings har framfört att det med hänsyn till hur kraven i upphandlingen har ställts kan Liseberg inte medge att en offererad kokosnötsolja som inte klarar kraven i förfrågningsunderlaget senare ersätts med en annan produkt som klarar kraven samt att ett sådant förfarande skulle innebära en överträdelse av grundläggande gemenskapsrättsliga principer. Liseberg menar å sin sida att Popz i sitt anbud försäkrar att deras produkter vid leverans kommer att uppfylla samtliga krav m.m. som ställs inom EU. Förvaltningsrätten anser att denna försäkran om kravuppfyllelse från Popz är det som i första hand bör vara relevant och avgörande vid bedömningen av om anbudet uppfyller de i upphandlingen ställda kraven. Sundlings har inte heller visat att upphandlingskraven och godtagandet av Popz anbud i denna del innebär en överträdelse av grundläggande EU-rättsliga principer.
När det gäller invändningen om onormalt lågt anbud framkommer att Liseberg har frågat om Popz pris är korrekt och Popz har bekräftat det samt i förvaltningsrätten anfört att Popz priser är satta så att vinst uppkommer avseende alla de kategorier som anbudet gäller. Förvaltningsrätten bedömer att
Liseberg fått ett tillfredsställande svar samt att Sundlings genom vad som anförts i ansökan inte har visat att Popz anbud är onormalt lågt i den mening som avses 1 16 kap. 7 § LOU.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Sundlings inte har visat att upphandlingsdokumenten är otydliga på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen eller att det förekommer oproportionerliga krav i upphandlingen. Inte heller att det funnits skäl för Liseberg att i någon del förkasta eller inte utvärdera Popz anbud. Det föreligger därför inte skäl för ingripande enligt LOU varför ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Anders Lidman rådman