KamR Sundsvall mål 628-25

KLAGANDE

Ecenea Procurement AB, 556977-2204 Ombud: Jurist

MOTPART

Luleå kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 3 mars 2025 i mål nr 2209-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 13 mars 2025 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Ecenea Procurement AB yrkar att kammarrätten ska besluta att bolaget har lidit skada samt i första hand visa målet åter till förvaltningsrätten för prövning i sak och i andra hand pröva målet i sak. Bolaget anför bl.a. följande.

Bolaget begärde överprövning av kommunens tidigare upphandling av ramavtal för upphandlingskonsulter. Förvaltningsrätten bedömde att den upphandlingen var förenad med brister och ålade kommunen att göra om den. Kommunen inrättade då ett dynamiskt inköpssystem för upphandlingskonsulter och avropade ett tre år långt ramavtal. Avropet har samma omfattning, upphandlingsföremål och syfte som det ramavtal som tidigare upphandlades. Bolaget, som anslöt sig till inköpssystemet i tron att kommunen återkommande skulle konkurrensutsätta kontrakt, konstaterade att avropet riskerade att bli föremål för en överprövning som kommunen inte skulle vinna eller att bli ogiltigförklarat även om bolaget tilldelades avtalet. Kommunen hörsammade inte påtalanden från flera andra leverantörer om att ett avrop av ramavtal från ett inköpssystem är oförenligt med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Bolaget valde därför att ansöka om överprövning innan anbudstiden löpte ut i stället för att lämna ett tidskrävande anbud. Det vore orimligt om bolaget som lämnade anbud i den tidigare upphandlingen, med framgång ansökte om överprövning, kvalificerade sig i det dynamiska inköpssystemet och sedan ansökte om överprövning på nytt, inte kan anses lida skada eller riskera att lida skada bara för att bolaget inte lämnade ett nytt anbud. Det var visserligen möjligt för bolaget att vid förvaltningsrätten utveckla skaderesonemanget, men bolaget angav tydligt att skadan var hänförlig till inköpssystemet och avropet genom att bolaget inte tilldelas avtal. Kommunens agerande innebär att inköpssystemet har spelat ut sin roll och medför att samtliga kvalificerade leverantörer lider skada.

Luleå kommun anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande.

Den tidigare avbrutna ramavtalsupphandlingen är avslutad och har egentligen inget med den aktuella överprövningen att göra. Det är inte möjligt att skaderekvisitet nu är uppfyllt baserat på att bolaget hade ett intresse i en tidigare upphandling. Skadan som bolaget anser sig lida är hypotetisk och hänförlig till framtida eventuella affärer. Bolaget uppfyllde samtliga krav i avropet och de påstådda felen förhindrade inte bolaget att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Att hänvisa till tidsåtgång för att upprätta anbud eller risken för överprövning är inte skäl för en anbudsgivare som har intresse i upphandlingen att avstå från att lämna anbud. Om bolaget hade ett faktiskt intresse borde det ha värnat om att minimera riskerna för överprövning genom att föra en dialog med kommunen. Ett intresse i en tidigare upphandling eller en annan anbudsgivares påtalanden kring eventuella felaktigheter kan inte heller läka bolagets passivitet. Bolagets agerande tyder i stället på ett bristande intresse för upphandlingen och på att syftet är att säkra möjligheten till framtida affärer.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att bolaget har talerätt i fråga om överprövning av upphandlingen.

En förutsättning för att upphandlingen ska rättas eller göras om är att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av att kommunen agerat i strid med bestämmelserna om upphandling. Frågan är om bolaget har visat att så är fallet.

Som förvaltningsrätten har konstaterat är en allmän utgångspunkt vid skadeprövningen att en leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling måste konkretisera på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Det är inte tillräckligt att leverantören i allmänna ordalag beskriver den skada eller risk för skada som bristen har lett till utan det krävs att leverantören på ett tydligt och konkret sätt redogör för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Den skada eller risk för skada som leverantören åberopar ska vidare hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad.

Bolaget har i stort beskrivit att det lider skada eftersom det inte kan konkurrera om flera avrop till följd av att ramavtalet innebär att inköpssystemet har spelat ut sin roll de närmaste tre åren samt att muntliga inslag urholkar utvärderingens objektivitet och transparens. Invändningarna, som framför allt avser bolagets möjlighet till deltagande i eventuella framtida avrop i kommunens inköpssystem, är allmänt hållna och bolaget har inte heller framfört någon omständighet som visar att villkoren i det aktuella avropet har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kammarrätten anser inte att bolaget på ett tydligt och konkret sätt har visat att det lidit eller kan komma att lida skada hänförligt till upphandlingen. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har kammarrättsrådet Petra Ebbing (ordförande), kammarrättsrådet Natalie Kramer och tf. kammarrättsassessorn Rickard Lindström (referent) deltagit. Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Peter Gustafsson.