KamR Sundsvall mål 629-20

KLAGANDE

LP Signalutveckling AB, 556459-5303

Ombud: Chefsjurist HN jurist MEN

MOTPART

Trafikverket

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 10 mars 2020 i mål nr 308-20, se bilaga A Valda a 706

SAKEN

fr

Upphandling kö

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avskriver målet, i den del det avser överprövning av upphandlingen, från vidare handlä

Kammarrätten överlämnar handlingarna i målet till Förvaltningsrätten i

Falun såvitt avser överprövning av avtals giltighet.

YRKANDEN M.M.

LP Signalutveckling AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Om Trafikverket har tecknat avtal med Bombardier Transportation Sweden AB yrkar LP Signalutveckling AB att kammarrätten i stället beslutar att detta eller dessa avtal är ogiltiga.

Kammarrätten har den 24 mars 2020 upphävt det interimistiska beslutet som kammarrätten meddelade den 13 mars 2020 såvitt avser överprövning av upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Överprövning av upphandlingen

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket lagen [2016:1146] om upphandling inom försörjningssektorerna).

I målet är upplyst att avtal tecknades med leverantör den 27 mars 2020. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten laglig möjlighet att pröva överklagandet avseende överprövning av upphandlingen. Målet ska därför avskrivas från vidare handläggning i denna del.

Överprövning av avtals giltighet

LP Signalutveckling AB yrkar, för det fall avtal har tecknats, att avtalet eller avtalen ska förklaras ogiltiga. Med hänsyn till instansordningsprincipen anser kammarrätten att frågan om avtals giltighet inte bör prövas av kammarrätten som första instans, Handlingarna i målet ska därför överlämnas till Förvaltningsrätten i Falun för prövning av den del av målet som avser avtals giltighet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ylva Johansson Carl Johan Fahlander Josefine Lloyd kammarrättspresident tf. kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

LP Signalutveckling AB, 556459-5303

Ombud: Chefsjuristen Pär Cronhult och juristen Olle Persson Box 5625 114 86 Stockholm

MOTPART

Trafikverket 781 89 Borlänge

SAKEN

Upphandling inom försörjningssektorerna

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Trafikverket har tidigare haft ett ramavtal med Bombardier som avser köp av bangårds- och signalmaterial. Avtalet upphörde den 31 december 2019, och Trafikverket har därefter inlett förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal som enligt Trafikverket är tänkt att tillgodose verkets löpande behov av reservdelar till gamla befintliga signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar i järnvägssystemet. Förhandlingarna med Bombardier har inletts utan någon föregående annonsering enligt 10 kap. I $ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF.

YRKANDE M.M.

LP Signalutveckling AB (LP) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. LP anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan. Det föreligger inte några tekniska skäl eller någon ensamrätt som gör att endast Bombardier kan komma i fråga för anbudsgivning av nu aktuellt slag. Vid avtalstilldelningen år 2012 fastslog Trafikverket att det såvitt gäller produktgrupp 13-15 (signaler) inte utgör säkerhetskomponenter och att det således finns en teknisk utbytbarhet mellan olika fabrikat inom denna produktgrupp. Även vid ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering föreligger en skyldighet för den upphandlande enheten att i förväg identifiera och specificera de tekniska egenskaperna för de varor som omfattas av anskaffningen. Särskilt när den upphandlande enheten, såsom i förevarande fall, åberopar ensamrätt på grund av tekniska skäl, ska den kunna visa vilka unika tekniska egenskaper hos de upphandlade produkterna som gör att en annan produktion överhuvudtaget inte kan komma i fråga. För att undantaget i 6 kap. 7 § punkten 2 LUF på grund av tekniska skäl ska vara tilllämpligt är det inte tillräckligt att varan är skyddad av ensamrätt, utan den upphandlande enheten måste också kunna visa att det inte är möjligt för någon annan att leverera motsvarande ”likvärdiga” produkter. Det finns på marknaden en god tillgång på reläer till signalställverk som uppfyller harmoniserade europeiska standarder för järnvägssäkerhet till konkurrenskraftiga priser. LP har med gott resultat levererat sådana till ett flertal infrastrukturförvaltare i landet. Det har i målet inte visats någon tekniskt saklig eller annan grund för Trafikverket att generellt begränsa föremålet för upphandlingen till att avse enbart varor som Bombardier tillhandahåller. Den av Trafikverket åberopade undantagsbestämmelsen 16 kap. 10 § punkten I LUF avser kompletterande leveranser från avtal som ursprungligen har kommit till inom ramen för ett lagenligt upphandlingsförfarande genom en tillämpning av de vid varje tidpunkt gällande lag- och direktivbestämmelserna. Samtliga Trafikverkets tidigare avtal med Bombardier har direkttilldelats och har således aldrig konkurrensutsatts i enlighet med lagens krav. Avtalsförhållandet ska därmed heller inte kunna vidmakthållas med stöd av LUF:s undantagsbestämmelser. Den aktuella upphandlingen avser inte heller enbart att tillgodose Trafikverkets löpande behov av reservdelar till gamla befintliga signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar. Trafikverket avser nämligen att även avropa produkter till helt nya anläggningar, varför undantaget i 6 kap. 10 § punkten I LUF inte är tillämpligt. Trafikverkets underlåtenhet att annonsera upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för LP.

Trafikverket anser att ansökan ska avslås och framför i huvudsak följande. Trafikverket har inlett förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal för köp av bangårds- och signalmaterial. Förhandlingarna har inletts utan annonsering eftersom Trafikverket bedömer att det rör sig om kompletterande leveranser enligt 6 kap. 10 § punkten 1 LUF alternativt att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens enligt 6 kap. 7 § punkten 2 LUF. Ramavtalet är tänkt att tillgodose Trafikverkets löpande behov av reservdelar till gamla befintliga signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar i järnvägssystemet. Det rör sig alltså inte om komponenter till nya anläggningar utan om reservdelar till gamla befintliga anläggningar som håller på att avvecklas och ersättas med ny och konkurrensneutral teknologi.

De reservdelar det är fråga om kan delas in i produktgrupperna 1-10 (signalställverkskomponenter), 11-12 (plankorsningskomponenter), 13-15 (signaler) och 16 (omläggningsanordningar). De skäl som låg till grund för Trafikverkets tidigare beslut om att tilldela kontraktet till Bombardier utan föregående annonsering är alltjämt giltiga, och Trafikverket har inför den nuvarande upphandlingen fattat ett beslut med väsentligen samma innehåll, bortsett från bedömningen för produktgrupp 13-15 (signaler). Trafikverkets tekniska specialister har såvitt gäller produktgrupp 13-15 gjort en förnyad bedömning och kommit fram till att det även för den produktgruppen föreligger samma säkerhetsrelaterade svårigheter som för de övriga produktgrupperna. Underlaget till komponenterna i produktgrupp 13-15 (signaler) ägs av Bombardier, och ett leverantörsbyte skulle innebära att Trafikverket tvingades köpa komponenter som är tekniskt oförenliga med de först anskaffade och att det dessutom skulle leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Det faktum att underlaget ägs av Bombardier innebär att Trafikverket inte kan förse andra leverantörer med de tekniska specifikationer och beskrivningar som krävs för att tillverka komponenterna. Produktgrupp 13-15 utgör dessutom endast 3 av ramavtalets totalt 16 produktgrupper, vilket i pengar motsvarar ungefär samma andel. Produktgrupp 13-15 utgör således en väldigt liten del av de totala leveranserna i ramavtalet och kan inte ensamt motivera att upphandlingen annonseras. Den bakomliggande orsaken till att reservdelarna kan köpas endast av Bombardier är att signalställverk, plankorsningar och omläggningsanordningar för länge sedan utvecklades i samarbete mellan dåvarande Banverket/SJ och Bombardier. Trafikverket har alltså inte haft full kännedom om exakt vilken teknik och vilka gränssnitt som används i de enskilda komponenterna, varför verket inte heller kan specificera samtliga tekniska krav och egenskaper som reservdelarna måste ha för att vara tekniskt förenliga och fungera säkert och robust med de befintliga anläggningarna. Det är följaktligen endast Bombardier som kan leverera reservdelar som är identiska och tekniskt förenliga med de befintliga anläggningarna. Det är samtidigt mycket viktigt att reservdelarna är tekniskt förenliga, säkra och robusta eftersom oförenliga eller icke fungerande komponenter i anläggningarna skulle innebära sådana säkerhetsrisker att tågtrafiken måste stoppas. Eftersom Trafikverket i en annonserad upphandling inte skulle känna till och kunna specificera komponenternas alla tekniska krav och egenskaper, skulle reservdelar från en annan leverantör än Bombardier vara tekniskt annorlunda än komponenterna de ersätter. Sådana reservdelar skulle inte kunna fastställas vara tekniskt förenliga med signalställverken, plankorsningarna, signalerna och omläggningsanordningarna som de installeras i. För att säkerställa funktion och stabilitet skulle reservdelar från andra leverantörer än Bombardier behöva testas i anläggningarna under en period upp emot tre år, vilket inte är genomförbart. I vart fall skulle detta leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, eftersom det inte finns tid eller kapacitet att genomföra detta. Reservdelar som är annorlunda än Bombardiers komponenter skulle också medföra att signalställverken, plankorsningarna, signalerna och omläggningsanordningarna inte längre vore identiska med vad som säkerhetsbedömts och godkänts av Transportstyrelsen och att anläggningarna kan anses moderniserade eller ombyggda på ett sådant sätt att nya säkerhetsbedömningar och godkännandeprocesser hos Transportstyrelsen behöver genomföras. Att genomföra dessa procedurer rörande reservdelar till de befintliga anläggningarna kan inte anses proportionerligt, särskilt då det saknas behov av att modernisera eller bygga om anläggningarna utan anläggningarna tvärtom håller på att avvecklas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för rättens prövning

Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om öppenhet och proportionalitet (4 kap. I 3 LUF).

En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte annat följer av 6 kap. 5-12 §§ (10 kap. I 8 LUF).

Enligt 6 kap. 7 § punkten 2 LUF får en upphandlande enhet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Ett sådant förfarande får, enligt andra stycket samma bestämmelse, användas endast om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Enligt 6 kap. 10 § punkten 1 LUF får en upphandlande enhet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av varor, om kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll.

Alla undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation verkligen föreligger (se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46).

Förvaltningsrättens bedömning

Inledningsvis konstateras att det i målet inte har framkommit annat än de tidigare avtal som Trafikverket haft med Bombardier avseende köp av bangårds- och signalmaterial har tillkommit på laglig väg genom en tillämpning av bestämmelserna i 4 kap. 2 §i den numera upphävda lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Det är mellan parterna i målet ostridigt att Trafikverkets tidigare ramavtal med Bombardier om köp av bangårds- och signalmaterial löpte ut den 31 december 2019 och att Trafikverket därefter har inlett förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal för köp av bangårds- och signalmaterial utan föregående annonsering. Trafikverket har bekräftat LP:s uppgift om att kontraktsvärdet överstiger I 427 377 kr. Mot bakgrund av vad som kan utläsas om värdet av den direktupphandling av bangårdsmaterial som Trafikverket beslutade att genomföra den 21 april 2016 och med beaktande av den argumentation som Trafikverket fört i målet, får det anses klarlagt att det i förevarande fall inte finns förutsättningar för att använda direktupphandling på grund av upphandlingens låga värde (jfr 19 kap. 7 § tredje stycket LUF).

Trafikverket har bl.a. åberopat möjligheten att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 7 § punkten 2 LUF.

Såsom konstaterats ovan är det Trafikverket som har att visa att det föreligger sådana omständigheter som medger upphandling utan föregående offentliggörande. Trafikverket har i målet hänvisat bl.a. till de skäl som låg till grund för Trafikverkets beslut att år 2012 genomföra en tilldelning av tvåårskontrakt utan föregående annonsering och uppger att man inför nuvarande upphandling har fattat ett beslut med väsentligen samma innehåll bortsett från att Trafikverket gjort bedömningen att även produktgrupp 13- 15 (signaler) utgör säkerhetskomponenter. I det beslut som låg till grund för Trafikverkets beslut år 2012 kan utläsas bl.a. att Trafikverket har ett stort antal järnvägsanläggningar i drift som innehåller Bombardiers bangårds- och signalmaterial, att det finns ett kontinuerligt behov av att underhålla och reinvestera I denna typ av anläggningar och att det förhållandet att bangårds- och signalmaterialet är Bombardiers konstruktion innebär att reservdelar och kompletteringar inte är möjliga att köpa av annan leverantör då tekniska gränssnitt och detaljfunktioner är unika för varje leverantör. I beslutet finns vidare närmare redogjort för vilka artiklar som ingår i respektive produktgrupp och varför de olika produktgrupperna måste anskaffas från just Bombardier.

Utifrån vad som har framkommit i målet saknas skäl att ifrågasätta riktigheten av Trafikverkets bedömning att de artiklar som ingår i upphandlingen utgör säkerhetskomponenter, så även de artiklar som omfattas av produktgrupp 13-15. Det saknas vidare anledning att ifrågasätta Trafikverkets redogörelser för bakgrunden till behovet av nya reservdelar och de tekniska förutsättningarna för drift och underhåll av järnvägsanläggningar.

Förvaltningsrätten konstaterar att de varor som avses anskaffas genom upphandlingen utgör säkerhetskomponenter till signalställverk, plankorsningar, signaler samt växeldriv- och kontrollanordningar i befintliga järnvägsanläggningar och att dessa är av teknisk karaktär. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte riktigheten i påståendet att det kan finnas andra aktörer på marknaden som tillhandahåller godkända reläer till signalställverk och att LP för egen del har levererat sådana komponenter till andra infrastrukturförvaltare i landet. Detta medför dock ingen presumtion för att det finns en verklig konkurrens på marknaden i förevarande fall.

LP har inte förmått motbevisa vad Trafikverket framfört om att endast Bombardier har full insikt om exakt vilken teknik och vilka gränssnitt som används i de enskilda komponenterna och att det därför i praktiken är tekniskt omöjligt att anskaffa de aktuella varorna från en annan leverantör än Bombardier och ändå uppnå kompatibilitet och säkerhet i järnvägsanläggningarna. Trafikverket har gjort sannolikt att det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakt till just Bombardier.

Avsaknaden av konkurrens kan inte tillskrivas Trafikverket, som således har visat att förutsättningarna för att tillämpa undantaget i 6 kap. 7 § punkten 2 LUF är uppfyllda.

Trafikverket har alternativt åberopat möjligheten att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 10 § punkten I LUF. Oaktat den bedömning som gjorts gällande 6 kap. 7 § punkten 2 LUF föreligger skäl att pröva om förutsättningarna är uppfyllda även avseende denna undantagsbestämmelse.

Utredningen i målet visar på ett övertygande sätt att ett leverantörsbyte i förevarande fall skulle leda till stora tekniska svårigheter vid drift och underhåll, även för det fall att en ny leverantör skulle kunna leverera varor som vore möjliga att infoga i de befintliga järnvägsanläggningarna. Detta grundar sig bl.a. i det faktum att alternativa reservdelar skulle behöva testas i anläggningarna under en lång tidsperiod för att säkerställa att funktion och stabilitet kan uppnås i de signalställverk, plankorsningar, signaler och omläggningsanordningar som de installeras i. Trafikverket har även påpekat att anläggningarna skulle komma att betraktas som moderniserade eller ombyggda på ett sådant sätt att nya godkännandeprocesser skulle behöva genomföras.

Trafikverket har i målet anfört att den förevarande upphandlingen avser reservdelar till gamla befintliga anläggningar. LP har i målet bl.a. hänvisat till

Trafikverkets publicerade genomförandeplan för åren 2018 — 2023, och med utgångspunkt i vad som anges däri om planerade investeringar gjort gällande att nu påbörjad upphandling inte avser enbart reservdelar utan att även helt nya produkter.

Såvitt förvaltningsrätten kan bedöma det underlag som LP har gett in i målet har detta sin förklaring i att komponenter från Bombardier måste användas som ett gränssnitt mellan den gamla anläggningen och den nya anläggningen även i de fall där Trafikverket delvis har övergått till nya tekniska lösningar har upphandlats i konkurrens inom ramen för ERTMS-programmet och projekt ALEX (jfr Trafikverkets beslut den 21 april 2016 om förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av tekniska skäl och tillägg till tidigare leveranser).

LP har inte anfört några omständigheter som motsäger Trafikverkets uppgift om att upphandlingen i vart fall huvudsakligen avser reservdelar till befintliga gamla anläggningar. Trafikverket har sålunda visat att det rör sig om kompletterande leveranser från den ursprungliga leverantören av varor som syftar till att delvis utbyta leveranser. Trafikverket har alltså visat att förutsättningarna för att tillämpa undantaget i 6 kap. 10 § punkten I LUF är uppfyllda.

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte finns skäl för ingripande enligt LUF med anledning av vad LP har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Lennart Furufors lagman