KamR Sundsvall mål 738-16
KLAGANDE
RGS 90 Sverige AB, 556609-2085
Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Mattias Wiklund
Setterwalls Advokatbyrå AB
Box 4501 203 20 Malmö
MOTPART
.
MittSverige Vatten AB, 556661-8756 2016 -07- 0 6
Ombud: Advokat Hampus Ek
Foyen Advokatfirma AB
Box 7229
103 89 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 18 mars 2016 i mål nr 3949-15, se bilaga Å
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar RGS 90 Sverige AB:s yrkande att det avtal som ingåtts mellan Ekokem och MSVAB ska ogiltigförklaras.
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om.
YRKANDEN
RGS 90 Sverige AB (RGS 90) yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att ny utvärdering genomförs efter förkastande av anbudet från Ekokem AB (Ekokem).
RGS 90 yrkar även att det avtal som ingåtts mellan Ekokem och MSVAB ska ogiltigförklaras med hänvisning till att Ekokem påbörjat utförande av arbeten åt MSVAB som omfattas av den upphandling som är föremål för överprövning.
MittSverige Vatten AB (MSVAB) anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
RGS 90 anför till stöd för sin talan bl.a. följande.
Upphandlingen har skett i strid med 1 kap. 24 § lagen (2007 :1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
LUF, genom att MSVAB har utvärderat Ekokems anbud trots att anbudet inte uppfyllde de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget.
Kraven i upphandlingen kan inte förstås på annat sätt än att anbudsgivarna skulle redovisa och styrka att man förfogar över tillräcklig kapacitet för utförande av uppdraget. Ekokems ursprungliga anbud baserades på kapacitet som inte stod till bolagets förfogande och situationen är att jämställa med att Ekokem inte offererat någon mottagningsanläggning alls beträffande vissa avfallsmassor. Ekokems anbud är därför ofullständigt och ska förkastas.
Enligt fast rättspraxis måste uppgifter som visar att ett anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav beaktas även om de blir kända först under överprövningsprocessen. När bristen i anbudet upptäcktes valde MSVAB att tillåta Ekokem att förändra sitt anbud för att läka bristerna.
Bristerna kan dock inte läkas i efterhand utan att likabehandlingsprincipen träds för när. Det har inte varit fråga om sådan rättelse av uppenbart skrivfel eller sådant förtydligande som medför att ändringen varit tillåten enligt 15 kap. 12 § LUF. Ändringen har inte heller skett som ett led i en förhandling eftersom en sådan inte kan ske i syfte att läka brister i förhållande till de obligatoriska kraven. Det är inte heller möjligt att göra ändringar med tillämpning av AFD.172 i de administrativa föreskrifterna.
Föreskriften är dessutom avsedd att tillämpas under avtalstiden och inte under upphandlingen.
MSVAB anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.
Upphandlingen har inte skett i strid med LUF och anbudet har inte haft sådana brister att det ska förkastas. Ekokems anbud har istället ostridigt innehållit de i formuläret efterfrågade uppgifterna. Det är först under processen i förvaltningsrätten som det framkommit att fel underentreprenör angivits samt att detta varit resultatet av ett skrivfel.
En tilldelning av ett offentligt kontrakt faller inte för att föreslagen underleverantör senare visar sig falla ifrån. Detta framgår också av kontraktsföreskriften AFD. 172, vilken har inneburit en öppning för beställaren att acceptera en förändring angående mottagningsställe så länge ny anvisad underentreprenör möter kraven. Detta är vad som nu har skett, men i tiden innan kontrakt ingåtts.
Anbudskvalificering handlar om att anbudsgivaren ska kvalificeras, och inte en prövning av dess underentreprenörer. Uppgifterna som be gärdes in i anbudet är därför närmast att se som kontraktsvillkor. Ekokem möter alltjämt ställda krav och efter konkretisering av skrivfel har bolaget också en underentreprenör som ställer upp under kontraktet.
Anbudet var, såvitt MSVAB kände till, rent vid anbudsutvärderingen och rent efter det att förtydligande gjordes. Förtydligandet ligger inom ramen för vad som är tillåtet enligt 15 kap. 12 § LUF såsom konkretisering av en lämnad uppgift.
Kommunikationen mellan MSVAB och Ekokem faller vidare inom ramen för vad som är tillåtet för förhandling. Förtydligandet skulle därmed kunna ses som en sådan om Ekokems anbuds innehåll i denna isolerade del.
Vad slutligen avser RGS 90 yrkande att avtal ska ogiltigförklaras så har något avtal inte tecknats som står i strid med kammarrättens interimistiska beslut.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Yrkandet att avtalet mellan Ekokem och MSVAB ska ogiltigförklaras bör lämpligen inte prövas av kammarrätten som första instans och ska därför avvisas.
Frågan i målet är om Ekokems anbud uppfyllt samtliga ska-krav i den pågående upphandlingen och om ändringen av underentreprenör och mottagningsställe faller inom ramen vad som är tillåtet att justera i enlighet med 15 kap. 12 § LUF.
Enligt 15 kap. 12 § första stycket LUF får en upphandlande enhet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får enheten begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
I förfrågningsunderlaget AFB. 51 under rubriken Uteslutning av anbudsgivare, anges bl.a. att anbudsgivare och anbud måste uppfylla AFB. 52 samt lämna ett anbud enligt AFB. 31. Av AFB. 52 framgår att vid prövning av anbudsgivarens lämplighet kommer ske med avseende på bl.a. att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i anbudsformuläret under aktuell kontraktstid.
I AFB. 31 anges att anbudsformuläret ska vara komplett ifylld och att efterfrågade bilagor ska bifogas. Tomma fält i anbudsformuläret ska fyllas i och av uppställningen ska också framgå vilka avfallsklasser som eventuellt omhändertas via underentreprenör (UE). Vid angivande av UE ska en undertecknad avsiktsförklaring/medgivande om deltagande från denne biläggas anbudet.
I anbudsformuläret, under rubriken Uppgifter för kvalificering och prövning, efterfrågas bl.a. intygande av att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges under aktuell kontraktstid (om UE angivits bilägges av denne undertecknat intyg om åtagande i detta anbud).
Kammarrätten gör följande bedömning.
Ekokem har i sitt anbud bl.a. angivit att avfallsslagen Under KM och Mellan KM — MEM ska omhändertas vid en viss mottagningsanläggning. Till anbudet var bifogat en avsiktsförklaring av vilken framgick att en Viss underentreprenör åtagit sig att tillhandahålla kapacitet för avfallsslag under FÅ vid aktuell mottagningsanläggning.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att MSVAB inte har haft särskild anledning att kontrollera att de lämnade uppgifterna var riktiga. Det är dock ostridigt att uppgifterna om underentreprenör och mottagningsanläggning inte var korrekta eftersom angiven underentreprenör faktiskt inte åtagit sig att ta emot massor beträffande nämnda avfallsslag.
Ekokem har efter tilldelningsbeslutet angett annan underentreprenör och mottagningsställe avseende dessa avfallsklasser.
Mot bakgrund av de uppgifter som lämnades i anbudsformuläret kan Ekokem inte anses ha uppfyllt det obligatoriska kravet på kapacitet att omhänderta viss avfallsmassa. Utvärdering av ett anbud som inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav strider mot likabehandlingsprincipen då sådana krav inte får bortses ifrån. Det saknar enligt kammarrätten betydelse att bristen blev kända först i samband med överprövningsprocessen eftersom de grundläggande principerna är tillämpliga under hela upphandlingsförfarandet (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 oktober
2014 mål nr 1569--1572-14).
Den ändring av underentreprenör och mottagningsställe som Ekokem därefter gjort kan enligt kammarrättens mening inte anses utgöra en sådan rättelse av uppenbart skrivfel eller sådant förtydligande som medför att ändringen varit tillåten enligt 15 kap. 12 § LUF. Ändringen har inte heller skett som ett led i en förhandling eftersom en sådan inte kan ske i syfte att läka brister i förhållande till de obligatoriska kraven.
Enligt kammarrättens mening är det inte heller möjligt att göra ändringar med tillämpning av föreskriften AFD.172 under pågående upphandling.
Som förvaltningsrätten konstaterat får denna föreskrift anses ta sikte på hur parterna ska förhålla sig under avtalets löptid, då det kan inträffa händelser som kan inverka på den upphandlade tjänsten, och som inte kunnat förutses inför anbudsinlämning och tecknande av avtal.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att RGS 90 har lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed.
Eftersom felet hänför sig till utvärderingen av anbuden ska upphandlingen rättas genom att en ny utvärdering sker.
FERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
j i fa Sia
SA Z Ar Paren UL NEvrue AL
Torbjörn Eriksson — Birgitta Törnered kammsaträttsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Veronica Eriksson kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
RGS 90 Sverige AB, 556609-2085
Östra Sörredsvägen 40
418 78 Göteborg
Ombud: advokaterna Martin Levinsohn och Mattias Wiklund
Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB
Box 4501 203 20 Malmö
MOTPART
MittSverige Vatten AB, 556661-8756
Box 189
851 03 Sundsvall
Ombud: advokaten Hampus Ek
Foyen Advokatfirma AB
Box 7229
103 89 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Sida 2 3949-15 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND
BAKGRUND
MittSverige Vatten AB (MSVAB) genomför upphandlingen Transport och omhändertagande av förorenad jord (totalentreprenad), dnr SVAB-2015-
00304. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LUF med lägsta pris som tilldelningsgrund. Under anbudstiden kom anbud in från fyra leverantörer vilka samtliga gick vidare till utvärdering. Upphandlande enheten meddelade den 24 november 2015 beslutet att anta anbudet från Ekokem AB (Ekokem).
YRKANDEN M.M.
RGS 90 Sverige AB (RGS 90) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts på så sätt att MSVAB företar en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Ekokem ska förkastas. RGS 90 anför bl.a. följande.
MSVAB har accepterat Ekokerns anbud trots att det inte uppfyllt de obligatoriska krav som ställts upp. Detta medför att RGS 90, som offererat näst lägst pris i upphandlingen, har lidit skada. Enligt AFB.31 ska anbudsgivare använda sig av det anbudsformulär som bilagts förfrågningsunderlaget och fylla i samtliga tomma fält. Vidare ska anbudsgivaren bifoga intyg om att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder avfall som anges i anbudsformuläret under kontraktstiden. Av uppställningen i anbudsformuläret ska framgå vilka avfallsklasser som ska omhändertas av underentreprenör. Vid angivande av underentreprenör ska även en undertecknad avsiktsförklaring/medgivande om deltagande från underentreprenören biläggas anbudet. Enligt AFB.52 kommer prövning av anbudsgivarens lämplighet bl.a. att innefatta en prövning av att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i anbudsformuläret under kontraktstiden. Av anbudsformuläret framgår att anbudsgivaren ska säkerställa att vissa specificerade mängder avfallsmassor (under KM, mellan KM-MKM, över MKM, FA, Sulfidjord och Bark) kan
FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND omhändertas, samt ange vilken mottagningsanläggning som ska omhänderta respektive fraktion samt i förekommande fall om detta utförs av en underentreprenör.
Av Ekokems anbudsformulär framgår att man har för avsikt att lämna samtliga massor inom avfallsklasserna under KM, mellan KM-MEM. och över
MEM till viss mottagningsanläggning och att denna drivs av underentreprenör. Till anbudet bifogades ett kapacitetsintyg från underentreprenören, av vilket framgår att underentreprenören kan tillhandahålla erforderlig kapacitet för avfallsslag under FA vid denna deponi. Underentreprenören garanterar att ovan angiven kapacitet finns tillgänglig för Ekokem i aktuell upphandling. Ekokems anbud kan formellt tolkas som att kraven på styrkande av kapacitet i upphandlingen är uppfyllda då underentreprenören synes ha garanterat kapacitet för omhändertagande av de massor som Ekokem har för avsikt att lämna till underentreprenörens anläggning.
RGS 90 har åberopat samma underleverantörs kapacitet i sitt anbud, men bara för massor med en föroreningshalt över MEM. Inför RGS 90:s anbudsinlämning diskuterades möjligheten att även lämna andra typer av massor till denna anläggning, men vid dessa diskussioner var underentreprenören mycket tydlig med att man inte var intresserad av att ta emot andra massor än massor med en föroreningshalt överstigande MEM. RGS 90 blev därför förvånade över att Ekokem verkar påstå att denne underentreprenör åtagit sig att ombänderta även andra massor. För att få klarhet i situationen har
"RGS 90 kontaktat underentreprenören, som därvid muntligen uppgett att man inte åtagit sig att ta emot andra massor från Ekokem än massor över
MKM, och det är även det som avses med formuleringen ”under FA” ikapacitetsintyget. Att det inte finns någon överenskommelse med Ekokem om att omhänderta massor med föroreningshalter under KM respektive mellan
KEM-MKM har också bekräftats av underentreprenören via e-post. Ekoker synes även vara medvetet om att underentreprenören inte har åtagit sig att
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND omhänderta annat än massor över MEM, och har därför ändrat sitt anbud efter tilldelningsbeslutet och angett nya mottagare för de aktuella avfallsklasserna.
Som framgår av det ovan sagda hade Ekokem inte vid anbudstillfället tillgång till tillräcklig kapacitet för omhändertagande av samtliga förorenade massor i upphandlingen. Anbudet skulle därför ha förkastats. Uppgifter som visar att ett anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav måste beaktas även om de blir kända först under överprövningsprocessen, se t.ex. Kammarrätten i Göteborg mål nr 1569 - - 1572-14 och 935-12. Om Ekokems anbud godtas trots denna redovisade brist kommer MSVAB att frånfalla obligatoriska krav i upphandlingen, och därmed handla i strid med de grundläggande principerna. Det understryks vidare att bristerna i Ekokems anbud inte utgör en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart fel som kan korrigeras av Ekokem med stöd av 9 kap. 8 § LUF. MSVAB kan därför inte godta att Ekokem ger in nya mottagningsanläggningar för att läka bristen i anbudet utan att likabehandlingsprincipen träds för när.
MSVAB bestrider bifall till ansökan om anför bl.a. följande. Påståendet att Ekokem inte skulle uppfylla de ställda kraven är felaktigt. Efter tilldelningsbeslutet inkom Ekokem med uppgift om att deras anbud innehöll felaktig information på två fraktioner. Ekokem har av misstag angett felaktiga mottagningsställen och tillstånd för avfallsslag KM och avfallsslag KM-MEM men korrigerat detta och bifogat tillstånd för de korrekta mottagningsstäl- Jena. Dessa sistnämnda tillstånd är utfärdade/daterade innan upphandlingen annonserades vilket gör att Ekokem vid anbudstillfället förfogade över tillräcklig kapacitet för omhändertagande av samtliga förorenade massor i upphandlingen och således uppfyllde kapacitetskraven i upphandlingen. Ekokems anbudspris har inte ändrats av detta.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND
Förutsättningarna har inte något mervärde för utvärderingen och ändringen av mottagningsställen är inte en väsentlig förändring. I den s.k. Pressetextdomen (C-454/06) fastslogs att en ny upphandling ska genomföras ”om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet”. För att klargöra innebörden av detta presenterade domstolen tre situationer för när en förändring kan anses vara väsentlig: i) det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud, ii) kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utstäckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs, och iii) kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.
I AFD.172 i de administrativa föreskrifterna står även att ”Entreprenören är skyldig att utan dröjsmål till beställaren anmäla om givna förutsättningar icke överensstämmer med verkliga förhållanden”. Om något mottagningsställe ändrats under avtalstiden skulle det vara acceptabelt så länge entrepre- nören innehar korrekta tillstånd samt att priset är oförändrat. Ekokems anbud var inte felaktigt på något sätt och förutsättningarna är desamma som vid anbudsgivandet. Anbudet har utvärderats helt i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget och ett sedermera ingånget upphandlingskontrakt hade varit i fullständig överensstämmelse med såväl förfrågningsunderlag som anbud. Någon laglig möjlighet för MSVAB ati förkasta . Ekokems anbud finns inte. MSVAB har inte brutit mot någon bestämmelse i LUF eller mot någon av de unionsrättsliga principerna. Förhållandet innebär inte någon överträdelse av något ska-krav, och även om så hade varit fallet hade en uteslutning av anbudet på sådan grund stått i strid med proportional-
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND itetsprincipen med tanke på att det inte har påverkat utfallet av värderingen enligt kriteriet lägsta pris.
RGS 90 anför härefter bl.a. följande. Pressetextdomen berör frågan om i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter har möjlighet att ändra villkor och krav i en upphandling efter att upphandlingen annonserats.
Frågan i förevarande mål gäller dock i vilken mån en anbudsgivare har möjlighet att förändra sitt anbud efter att anbudstiden löpt ut. Den absoluta huvudregeln är att anbud inte får ändras efter att de väl lämnats in. För att undvika orimliga resultat tillåter 9 kap. 8 § LUF att uppenbara felskrivningar, felräkningar och andra uppenbara brister rättas av anbudsgivaren, vilket dock enligt praxis är förenat med stora risker för att likabehandlingsprincipen träds för när, vilket talar för en restriktiv tillämpning av bestämmelsen.
Det är således av avgörande betydelse att rättelse sker på ett sådant sätt att det inte kan misstänkas att en viss anbudgivare getts möjlighet att tillföra sitt anbud nya uppgifter eller undanröja vad som egentligen utgör en missuppfattning av förfrågningsunderlaget. I ordet uppenbar bör därför ligga inte endast att felet vanligen bör vara av sådan karaktär att det för var och en "framstår som felaktigt utan även att-det är fråga om ett uppenbart förbiseende och inte något mera kvalificerat misstag eller missförstånd av anbudsgivaren. Det bör därför utan större svårigheter kunna förstås vad som rätteligen skulle ha angetts. Ekokems ändring efter anbudstidens utgång har skett för att åtgärda en brist i bolagets anbud. Det saknar betydelse om ändringarna påverkat Ekokems anbudspris eller inte. Ändringarna har således inte avsett sådana rättelser av uppenbara felskrivningar eller felräkningar som är tillåtna enligt 9 kap. 8 § LUF. MSVAB har därför inte kunnat beakta Ekokems nya uppgifter utan att likabehandlingsprincipen träds för när.
MSVAB anför härefter bl.a. följande. MSVAB:s uppfattning är att det i och för sig funnit en motstridighet i Ekokems anbud, men att denna motstridighet, i form av ett enkelt skrivfel, har kunnat klaras ut genom ett förtydli-
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
IT HÄRNÖSAND | gande från Ekokem. Reglerna om rättelse i upphandlingar vid förenklat förfarande finns i 15 kap. 12 § LUF. Bestämmelsen tillåter förtydliganden/kompletteringar av redan lämnade uppgifter men däremot inte helt nya uppgifter. Ekokem har i sitt anbud intygat att dess underentreprenör har erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande. När Ekokem genom att intyga att dess underentreprenör har erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande samtidigt som det visar sig att den underentreprenör som angetts inte klarar av uppdraget finns en motstridighet i anbudet.
Det har lämnats två upplysningar som uppenbart inte stämmer överens med varandra. Genom ett förtydligande från Ekokem har denna motstridighet dock klarats ut och förklarats av att Ekokem av förbiseende angett fel anläggning som underentreprenör för ifrågavarande del av uppdraget. Ekokem har lämnat vissa uppgifter i anbudet när man intygat underentreprenörens erforderliga tillstånd. Det blir då inte fråga om helt nya uppgifter när det visar sig att man av förbiseende skrivit fel bolags namn i formuläret. Helt oavsett om kompletteringen ifråga har varit tillåten eller inte faller kommunikationen inom ramen för vad som är tillåtet för förhandling, och förfarandet skulle kunna ses som en tillåten förhandling om Ekokems anbuds innehåll.
RGS 90 anför avslutningsvis bl.a. följande. Oavsett hur MSVAB väljer att beskriva händelseförloppet är det etablerat att Ekokem inte hade säkerställt kapacitet av omhändertagande av massor under KM och mellan EKM-MEM vid den angivna anläggningen när Ekokem lämnade anbud i upphandlingen.
Ekokem uppfyllde därmed inte de obligatoriska kraven. Även om ett förenklat förfarande förvisso tillåter förhandling med en eller flera anbudsgivare måste sådana förhandlingar alltid ske med beaktande av de EU-rättsliga pfficiperna och utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Under alla omständigheter kan förhandling inte ske i syfte att låta en enskild anbudsgivare läka en brist i förhållande till obligatoriska krav. Rätten att förhandla syftar enligt praxis inte till att ge möjlighet för leverantörer att
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND komplettera anbud med referenser efter anbudstiden utgång. Inte heller
AFD.172 kan ges innebörden att anbudsgivare kan läka en brist i anbudet i efterhand. Avslutningsvis uppfyller Ekokems anbud inte heller efter angivandet av ny mottagningsanläggning de obligatoriska kraven i upphandlingen, eftersom det inte lämnats in någon avsiktsförklaring eller medgivande om deltagande från samtliga underentreprenörer anbudsgivaren har för avsikt att använda sig av.
MSVAB anför avslutningsvis avseende kravet på avsiktsförklaringar följande. Beträffande KM-MKM ska viss underentreprenör omhänderta enligt
Ekokems uppgifter i anbudet och då är det avtalet med kommunen som skickades in som gäller som avsiktsförklaring/medgivande. Beträffande EM och annan underentreprenör gäller tillstånd som bifogade anbudet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser I I kap. 24 & LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt
16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Utredningen i målet Ay förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter AFB 3.1 Anbuds form och innehåll framgår att formulär till anbud, Handling 6.2 Anbuds-
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND formulär ska vara komplett ifylld och efterfrågade bilagor ska bifogas. Vidare anges: ”Tomma fält i Handling 6.2 Anbudsformulär ska ifyllas av anbudsgivare. Av uppställningen ska också framgå vilka avfallsklasser som eventuellt omhändertas via underentreprenör (UE). Vid uppgivande av UE ska även en undertecknad avsiktsförklaring/medgivande om deltagande från denne biläggas anbudet. ---
Intyg som ska bifogas är enligt denna punkt bl.a. intyg att anbudsgivaren innehar erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande och transport, intyg att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i Handling 6.2 Anbudsformulär under aktuell kontraktstid, samt i förekommande fall avsiktsförklaring från UE.
I förfrågningsunderlagets Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad AFD.172 Anmälningar till beställaren anges att entreprenören är skyldig att utan dröjsmål till beställaren anmäla om givna förutsättningar icke överensstämmer med verkliga förhållanden.
I Handling 6.2 Anbudsformulär ifyllt av Ekokem anges bl.a. följande. För avfallsslag under KM, mellan KM-MEM och över KM anges som mottagningsanläggning en anläggning i Älandsbro, Härnösand, samt att detta är en underentreprenör. Annan underentreprenör i Umeå anges som mottagningsanläggning för FA och Sulfidjord. Avseende avfallsslaget Bark anges Ekokems egen mottagningsanläggning i Kumla. Vidare har Ekokem genom att kryssa i en ruta intygat ”att anbudsgivaren och, i förekommande fall dennes angivne UE innehar erforderliga tillstånd för offererat slutligt omhändertagande och transport” samt att kopior för dessa tillstånd biläggs. Vidare intygas genom ett kryss ”att anbudsgivaren har kapacitet att omhänderta och transportera minst de mängder som anges i handling 6.2 under aktuell kontraktstid” samt att om UE angetts biläggs av denna undertecknat intyg om åtagandet.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten ska pröva om MSVAB:s upphandling av transport och omhändertagande av förorenad jord genomförts i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna och LUF. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de grunder RGS 90 har åberopat till stöd för sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69).
RGS 90 har anfört att Ekokems anbud, vilket antogs efter utvärdering, inte uppfyller samtliga ställda ska-krav då Ekokem inte lämnat korrekt uppgift om underentreprenör vars mottagningsanläggning avses användas gällande vissa förorenade massor. RGS 90 har vidare anfört att MSVAB brutit mot
'Tikabehandlingsprincipen då man tillåtit att Ekokem efter tilldelningsbeslutet fått komma in med komplettering i form av uppgift om den underentreprenör och mottagningsanläggning som i själva verket kommer att användas.
. Förvaltningsrätten konstaterar att principen om likabehandling kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats i upphandlingen. Anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav ska inte tas upp till utvärdering. Som även RGS 90 konstaterat i målet innehöll Ekokems anbud uppgift om mottagningsanläggningar för de olika avfallsklässerna, och i förekommande fall uppgift om underentreprenör som skulle anlitas för uppdraget samt en avsiktsförklaring från den aktnella underentreprenören avseende de i målet ifrågasatta avfallsklasserna. Den upphandlande enhetens skyldighet sträcker sig i normalfallet till att jämföra det inlämnade anbudet med de krav som enheten ställt i förfrågningsunderlaget.
Det finns inget generellt krav på den upphandlande enheten att härutöver kontrollera att uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga då det inte finns anledning att ifrågasätta dessa uppgifter. Förvaltningsrätten konstaterar att Ekokem i sitt anbud lämnat de uppgifter som krävdes angående mottagningsanläggningar och underentreprenörer, och att MSVAB inte har haft någon särskild anledning att kontrollera att de lämnade uppgifterna var rik-
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND tiga. MSVAB har inte haft möjlighet att ifrågasätta eller utesluta Ekokems anbud på denna punkt, då Ekokéms anbud vid anbudsinlämningen uppfyllde det ifrågasatta ska-kravet.
Nästa fråga blir vilken följd det får att det efter tilldelningsbeslutet uppmärksammats att vissa uppgifter om underentreprenör och mottagningsanläggning som angetts i Ekokems anbud inte stämmer, då en angiven underentreprenör inte åtagit sig att ta emot massor ur samtliga angivna avfallsklasser, och att Ekokem därför efter tilldelningsbeslutet angett annan underentreprenör och mottagningsanläggning avseende vissa avfallsklasser. Förvaltningsrätten noterar att det i förfrågningsunderlagets entreprenadföreskrifter anges att leverantören är skyldig att utan dröjsmål anmäla till beställaren om givna förutsättningar inte stämmer överens med verkliga förbållanden. Denna föreskrift får anses ta sikte på bur parterna ska förhålla sig under avtalets löptid, då det kan inträffa händelser som kan inverka på den upphandlade tjänsten, och som inte kunnat förutses inför anbudsinlämning och tecknande av avtal.
Förvaltningsrätten anser att den i målet aktuella situationen närmast är att lika vid den situationen att det under pågående avtalstid inträffar något som medför en förändring i den upphandlade tjänstens utförande. Att kontrakt ännu inte tecknats har enligt förvaltningsrättens mening ingen betydelse i förevarande fall. Det är således varken fråga om en tillåten rättelse av uppenbar felskrivning, tillåtet förtydligande eller komplettering av anbudet efter anbudstidens utgång, eller en otillåten komplettering i strid med likabebandlingsprincipen. Till detta kommer att de efter tilldelningsbeslutet anmälda förändringarna avseende underentreprenörer och mottagningsanläggningar inte förändrat anbudet i fråga om offererat pris eller på något annat sätt, som hade kunnat medföra annat utfall vid utvärderingen. Sammantaget anser förvaltningsrätten att RGS 90 inte har visat att MSVAB har
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3949-15 E
I HÄRNÖSAND genomfört upphandlingen i strid med LUF eller någon av de grundläggande principerna för upphandling. Ansökan ska därför avslås.
Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LUF, enligt vilken
. den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU).
"Kerstin Widmark rådman
Malet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås.