KamR Sundsvall mål 779-19

KLAGANDE

Aktiebolaget Inge Wikströms Schaktmaskiner, 556140-1166

PG -/(0-10 Ombud: Advokat Anders Olofsson

Anders Olofsson Advokatbyrå AB

MOTPART

Gällivare kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 15 mars 2019 i mål nr 3215-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 22 mars 2019 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN

Aktiebolaget Inge Wikströms Schaktmaskiner yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att bolagets anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Gällivare kommun anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Bolaget åberopar vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger därutöver bl.a. följande.

Det är ostridigt att bolagets anbud uteslutits från utvärderingen på felaktig grund. Det finns inte heller skäl att utesluta bolagets anbud på grund av brist i något annat obligatoriskt krav. Bolaget har lämnat de uppgifter som efterfrågats och bolagets anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Den felaktiga diskvalificeringen av bolagets anbud har medfört att bolaget har lidit skada.

I första hand görs gällande att förfrågningsunderlaget är tydligt. Alternativt finns det, i enlighet med vad kommunen anförde i förvaltningsrätten, sådana brister i förfrågningsunderlaget eller i hanteringen i övrigt som utgör skäl för att göra om upphandlingen.

Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte efterfrågat vilken modell av lastmaskin som avsågs att användas tillsammans med komprimatorn eller priser för dessa. Det som efterfrågats var vilken modell av komprimator som anbudsgivaren avsåg att använda och priset för denna. Anbudsformuläret gav inte heller utrymme för några andra uppgifter. Bolaget har dock efter frågor från kommunen förtydligat vilka lastmaskiner som skulle användas tillsammans med komprimatorn och även ingivit material som visar att det obligatoriska kravet om totalvikt är uppfyllt. Annars är förfrågningsunderlaget i detta avseende bristfälligt, vilket medfört en risk för att alla anbudsgivare inte har uppfattat det på samma sätt och därmed inte behandlats lika. Skaderekvisitet är därmed uppfyllt.

Det måste vara principiellt fel att låta upphandlande myndighet åberopa andra brister i obligatoriska krav än sådana som låg till grund för diskvalificeringen. Det leder till att en anbudsgivare, vid en ansökan om överprövning, saknar möjlighet att bedöma förutsättningarna för bifall.

Under alla förhållanden borde förvaltningsrätten ha bifallit kommunens yrkande att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten har bortsett från hur parterna utformat sin respektive talan och därmed den grundläggande dispositionsprincipen. Det är parterna som styr ramarna för den prövning som domstolen har att göra. Förvaltningsrätten kan inte heller — utifrån nämnda princip — lägga förhållanden som inte åberopats av part till grund för sin dom. Kommunen har nämligen inte invänt att bolaget inte riskerat att lida skada.

Gällivare kommun anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.

Bolagets anbud ska förkastas med anledning av att komprimator inklusive hjullastare inte uppfyller kravet om minst 30 ton och att alla uppgifter inte är redovisade i anbudsformuläret. Bolaget har haft möjlighet att ställa frågor under anbudstiden om något varit otydligt i förfrågningsunderlaget.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Allmänna utgångspunkter

Enligt 20 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Bestämmelsen innebär att en leverantör som söker överprövning måste visa såväl att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till en överträdelse av LOU som att överträdelsen lett till en skada för leverantören. Prövningen av skaderekvisitet är begränsad till den sökande leverantörens omständigheter och hur denne har konkretiserat sin skada.

Uppfyller bolaget de obligatoriska kraven i upphandlingen?

Den första frågan att ta ställning till är om bolagets anbud uppfyller de obligatoriska kraven och om anbudet därför borde ha utvärderats.

Det är ostridigt att bolagets anbud inledningsvis uteslutits på felaktig grund. Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det inte finns något hinder för kommunen att framställa en ny invändning om att bolagets anbud inte uppfyller ställda obligatoriska krav i upphandlingen.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att bolagets anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet att komprimator och eventuell lastmaskin ska ha en totalvikt om minst 30 ton, vilket också ska redovisas med intyg/certifikat. Bolaget har även invänt — som talan uppfattats — att det aktuella kravet är bristfälligt eller otydligt formulerat och att det också skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Kammarrätten konstaterar att det aktuella kravet tydligt har angetts i upphandlingsdokumentet. Kravet kan inte heller anses strida mot någon av de grundläggande principerna. Vid denna bedömning har bolaget inte uppfyllt detta obligatoriska krav.

Vad har upphandlande myndighets inställning för betydelse vid överprövning?

Bolaget har invänt att förvaltningsrätten borde ha bifallit kommunens yrkande om att upphandlingen skulle göras om och hänvisat till att förvaltningsrätten inte har tillämpat dispositionsprincipen.

Den fråga som därmed uppkommer är vilken betydelse kommunens inställning har för domstolens prövning. Inledningsvis kan noteras att överprövningsinstitutet inte är tänkt att användas som ett medel för den upphandlande myndigheten att ändra felaktigheter i det egna beslutet. Så länge avtal inte har ingåtts kan en upphandlande myndighet ändra sitt eget beslut genom att fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Vidare kan upphandlande myndighet genom eget beslut avbryta en upphandling.

Högsta förvaltningsdomstolen har i ett avgörande (rättsfallet RÅ 2009 ref. 69) uttalat att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling och att mål om offentlig upphandling har större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna.

Utifrån Högsta förvaltningsdomstolens uttalande kan slutsatsen dras att parterna i ett mål om offentlig upphandling inte själva helt kan disponera över processen i förvaltningsdomstol, särskilt inte om utgången i målet kan ha direkt inverkan på en annan leverantör.

I det aktuella målet kan konstateras dels att bolaget i förvaltningsrätten bestred uppgifterna om brister i förfrågningsunderlaget, dels att det fanns andra leverantörer som berördes direkt av utgången i målet. Kammarrätten finner mot den angivna bakgrunden att förvaltningsrätten inte har varit bunden av att kommunen ansett att upphandlingen ska göras om.

Har bolaget lidit eller riskerat att lida skada på grund av de av kommunen påtalade felaktigheterna?

De invändningar som kommunen hade — och som bolaget nu synes åberopa — var att det finns brister och felaktigheter i upphandlingsdokumenten vad gäller kravet på referenser men även en felaktig hantering av kompletteringar i frågor och svar. Bolaget har i denna del inte för egen del konkretiserat på vilket sätt de påstådda överträdelserna har medfört att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Mot den bakgrunden saknas anledning att göra någon prövning av om uppgivna brister och felaktigheter utgör överträdelser enligt LOU.

Sammanfattningsvis finner kammarrätten inte skäl att ingripa mot den aktuella upphandlingen. Bolagets överklagande ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Birgitta Törnered Vanja Marcusson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

Aktiebolaget Inge Wikströms Schaktmaskiner, 556140-1166

Kopplingsvägen 3-5

961 38 Boden

Ombud: Advokat Anders Olofsson

Anders Olofsson Advokatbyrå AB

Box 263 826 26 Söderhamn

MOTPART

Gällivare kommun, Centrala Inköpsfunktionen

982 81 Gällivare

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling; LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Aktiebolaget Inge Wikströms Schaktmaskiners ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Gällivare kommun (kommunen) har genom öppet förfarande genomfört en upphandling avseende ramavtal drift av Kavahedens avfallsanläggning (INK 2018:79). Kommunen beslutade att tilldela Gällivare Frakt AB kontrakt (tilldelningsmeddelande den 27 november 201 8).

Aktiebolaget Inge Wikströms Schaktmaskiner (bolaget) yrkar i första hand att bolagets anbud ska anses kvalificerat att utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering, där bolagets anbud beaktas såsom kvalificerat för att gå vidare till utvärdering.

Kommunen anser att upphandlingen ska göras om alternativt att bolagets anbud inte ska anses kvalificerat för utvärdering.

VAD PARTERNA ANFÖR

Vad bolaget framför

Enligt den av kommunen utförda anbudsutvärderingen har bolagets anbud diskvalificerats från att gå vidare i utvärderingen med hänvisning till att bolaget inte uppfyller angivna ska-krav pga. att lastmaskinen till komprimator inte uppfyller miljökravet. Eftersom kommunen nu medgett att den felaktigt

— på grund av miljökrav — förkastat bolagets anbud bör bolagets yrkanden bifallas.

Det är inte möjligt för kommunen att åberopa nya grunder än vad som angivits vid anbudsutvärderingen för att utesluta bolagets anbud. Den bedömning som kommunen gjort vid anbudsutvärderingen, dvs att bolaget uppfyllde kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet, är inte föremål för prövning i nu aktuellt mål. Eftersom kommunen numera medgett att dess agerande var felaktigt ska bolagets yrkanden således bifallas. Vad kommunen anfört avseende den maskinpark som angivits i bolagets anbud och som avses användas i uppdraget saknar därmed relevans för nu aktuell prövning.

Bolaget vill dock påtala att det uppfyllt samtliga krav i upphandlingen. I anbudsformuläret har bolaget lämnat samtliga efterfrågade uppgifter och har därtill besvarat kommunen på de till bolaget ställda frågorna. Bolaget lämnade tydliga svar som visar att komprimatorn tillsammans med de lastmaskiner som avsågs användas med denna uppfyllde kravet om 30 ton. Kommunen har varken i anbudsförfrågan eller i anbudsformuläret begärt att anbudsgivare särskilt skulle prissätta de lastmaskiner som avsågs användas tillsammans med komprimatorn, utan endast efterfrågat vilken modell av komprimator som skulle användas med å-priser härför. Kommunen har givetvis inom ramen för upphandlingsförfarandet haft möjlighet att ställa frågor om detta.

Vad kommunen anfört om att förfrågningsunderlaget inte skulle vara förenligt med LOU såvitt avser kravet om referenser för anbudsgivare saknar i sammanhanget relevans. Inget av de i upphandlingen lämnade anbuden har vid anbudsutvärderingen uteslutits på denna grund. Kravet på referenser har således inte haft någon betydelse för anbudsutvärderingen eller tilldelningsbeslutet. Någon grund att förordna om att upphandlingen ska göras om föreligger därmed inte.

Vad kommunen framför

Kommunen har efter granskning upptäckt att bolagets anbud förkastats på felaktig grund (miljökrav) samt att bolagets anbud skulle ha förkastats på annan grund.

Bolagets anbud avseende komprimator och hjullastare uppfyller inte kravet om en vikt av 30 ton. I anbudsformuläret har bolaget redovisat för en hjullastare Volvo L70H och en komprimator W-komp, vilka tillsammans inte uppfyller kravet om 30 tons vikt. Vidare har bolaget bifogat ett produktblad för andra hjullastare (modell L150H och L180H) vilka inte är prissatta eller nämnda i anbudsformuläret under lastmaskin/er. Kommunen begärde då in ett förtydligande om hur totalvikten om 30 ton skulle uppfyllas. Bolaget gav till svar att de skulle använda sig av L150H och L180H men kommunen fick inte något svar på frågan om bolaget avsett att köpa in dessa maskiner. Kommunen anser därför att bolaget inte uppfyller kravet. Något tydligt svar om hur kravet på 30 ton ska uppfyllas framgår inte och maskinerna L150H och L180H är inte prissatta vilket medför att bolaget inte är kvalificerat för utvärdering.

Kommunen har vidare efter ytterligare granskning funnit att det finns brister och felaktigheter i förfrågningsunderlaget, exempelvis är det ställda kravet om referens i strid med gällande bestämmelser. Enligt 15 kap. 11 § LOU får en myndighet begära referenser för de senaste fem åren men kommunen har begärt att anbudsgivare ska redovisa sina referenser under de senaste tio åren.

Mot bakgrund av de brister och felaktigheter som konstaterats både i förfrågningsunderlaget och i kravspecifikationen samt även med beaktande av den felaktiga hanteringen av kompletteringar i frågor och svar, anser kommunen att upphandlingen bör göras om. I andra hand anser kommunen att bolagets anbud inte ska anses uppfylla de ställda kraven och därmed uteslutas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Brister i upphandlingsdokumenten och felaktig komplettering?

Kommunen har gjort gällande att upphandlingsdokumenten innehåller felaktigheter vad gäller kravet på referenser genom att kommunen i förfrågningsunderlaget ställt krav om referenser i strid med bestämmelserna i LOU.

Förvaltningsrätten konstaterar att en förutsättning för att domstolen ska ingripa enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU är att leverantör lidit eller kan komma att lida skada på grund av felet.

I mål om ingripande enligt LOU gäller vidare som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne vilar sin talan (se RÅ 2009 ref. 69).

Om upphandlingsdokumenten innehåller felaktigheter är detta förstås en brist men det framgår inte av handlingarna att bolaget lidit skada på grund av den felaktighet som kommunen nu framför gällande kravet om referenser. Kommunen har vidare inte heller förklarat vilka följder felet fått för bolaget eller för upphandlingsförfarandet.

Eftersom kommunen inte närmare har förklarat vilka följder kravet om referenser eller andra brister i dokumenten fått för bolaget eller för upphandlingsförfarandet är det inte möjligt att ingripa mot upphandlingen på grund av felaktigheter i upphandlingsdokumenten.

Kommunen har vidare framfört att den felaktigt hanterat kompletteringar i frågor och svar. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen inte alls förklarat vad felaktigheten eller felaktigheterna skulle bestå i. Någon grund för ingripande enligt LOU föreligger således inte heller på denna grund.

Uppfyller bolaget de ställda kraven?

Som framgår har bolagets anbud uteslutits från utvärderingen på grund av brister i miljöhänseende. Kommunen har dock medgett att den agerat felaktigt och att bolaget uppfyller dessa krav. Parterna är således överens om att bolagets anbud uteslutits på felaktig grund. Förvaltningsrätten gör ingen annan bedömning i denna del och konstaterar att bolaget uppfyller de ställda miljökraven.

Kommunen har dock invänt att bolagets anbud innehåller andra brister och att det på grund av dessa brister inte anses kvalificerat till utvärdering.

Bolaget har framfört att kommunen inte kan åberopa nya grunder än vad som angivits vid anbudsutvärderingen för att utesluta bolagets anbud.

Kammarrätten i Stockholm har i dom den 30 maj 2012 i mål nr 924-12 tagit ställning till frågan om den upphandlande myndigheten under överprövningsprocessen kan invända att den anbudsgivare som har begärt överprövning enligt LOU inte uppfyller ett ska-krav, trots att myndigheten vid anbudsutvärderingen funnit att så var fallet. Kammarrätten fann att sådana invändningar bör prövas inför ställningstagandet av om det bolag som begärt överprövning lidit skada. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att det inte föreligger något hinder för kommunen att i målet framställa en ny invändning mot att bolaget inte uppfyller ställda krav i upphandlingen.

Kommunen har anfört att bolagets anbud inte uppfyller kravet om att komprimator och hjullastare ska ha en vikt om 30 ton.

I de administrativa föreskrifterna framgår under punkten 3.7 Anbudets form och innehåll att ”Anbudet ska följa förfrågningsunderlaget och avges enligt tillhandahållet anbudsformulär inklusive begärda handlingar.”

I kravspecifikation (reviderad den 18 oktober 2018) anges under punkten 2.1.5 Deponi att ”Avfall som ska till deponi ska vägas på vågstation som drivs i kommunens egen regi. Avfallet ska dagligen komprimeras samt täckas. Entreprenören svarar för att täckning sker kontinuerligt enligt gällnade regler. Deponibart avfall komprimeras med komprimator eller likvärdigt, om minst 30 ton. Det går att använda sig av komprimatorutrustning som kan kopplas till lastmaskin, totalvikt inkl. lastmaskin ska vara minst 30 ton.”

I kravspecifikation (reviderad den 18 oktober 2018) anges vidare följande. 7.2 Utrustning och fordon som entreprenören ska tillhandahålla till e -Lastmaskin/er e Allu-skopa e - Grävmaskin med rotator och grip e Lastväxlare + - Komprimator (totalvikt inkl. ev. lastmaskin ska vara minst 30 ton) Komprimatorns eller komprimator inklusive ev. lastmaskins vikt ska redovisas med intyg/certifikat.

Bolaget har i sitt anbudsformulär angett att bolaget avser att använda lastmaskin av modell L70H och komprimator W-komp. Produktblad har getts in för komprimatorn W-komp enligt vilket den har en totalvikt på 6-6,5 ton. Bolaget gav inte in något intyg/certifikat för lastmaskinen L 70 H där vikten för denna maskin framgår.

Bolaget har istället gett in produktblad för Volvo hjullastare L150H, L180H och L220H, dvs. andra maskiner än den som angavs i anbudsformuläret.

Kommunen ställde därefter den 13 november 2018 bl.a. följande fråga i ”Frågor och Svar” till bolaget:

Förtydligande av ert anbud krävs enligt följande: I ert anbud har ni angett L 70 som lastmaskin samt komprimator w-comp. Ni har även bifogat produktblad för annan lastmaskinstyp. Vänligen förtydliga hur ni ska uppnå en totalvikt om minst 30 ton för komprimator (inkl. ev. lastmaskin).

Bolaget svarade enligt följande:

Kommunen ställde därefter, den 15 november 2018, bl.a. följande fråga i

”Frågor och svar”:

Förtydligande av ert anbud krävs enligt följande. I ert anbud har ni angett L 70 som lastmaskin samt komprimator W-comp. Ni har även bifogat produktblad för annan lastmaskinstyp, men det framgår inte huruvida denna ska köpas in och användas. Vänligen förtydliga hur ni ska uppnå en totalvikt om minst 30 ton för komprimator (ink. ev. lastmaskin).

Bolaget svarade enligt följande:

Bifogar 3 st sidor med specifikationer på hur vi skall uppnå en totalvikt om minst 30 ton för komprimator (inkl. hjullastare) (typ Tana) som ingår i entreprenadens angivna fasta priser. Lastmaskin typ Volvo L150H och Volvo L180H är ej inskrivet i Anbudets Bilaga 1, p.g.a. att de får frångå miljökrav (Typ Tana) och skall endast användas för komprimering till fast pris.

Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget i anbudsformuläret angett att det avser att använda en lastmaskin av modell L70H. Komprimator inklusive eventuell lastmaskin ska enligt punkt 7.2 i kravspecifikationen ha en totalvikt om minst 30 ton och detta ska redovisas med intyg/certifikat. Bolaget har inte lämnat in intyg/certifikat som visar att komprimator inklusive den lastmaskin som bolaget i anbudsformuläret angett att det avser att använda har en totalvikt om minst 30 ton. Bolaget uppfyller således inte det uppgivna ska-kravet. Att bolaget lämnat in intyg på andra maskiner som bolaget inte uttryckligen i anbudet uppgett att det avser att använda kan enligt förvaltningsrättens mening inte medföra att kravet är uppfyllt.

Slutsats

En grundförutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna besluta om något ingripande mot upphandlingen är att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada.

Kommunen uteslöt bolagets anbud på felaktigt grund (miljöskäl). Bolaget kan trots detta inte ha riskerat eller lidit skada eftersom bolagets anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till Förvaltningsrätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Linnea Nyström förvaltningsrättsfiskal

Carola Andersson har föredragit målet.