Guidelines on reverse solicitation under MiCA

Riktlinjer

för situationer i vilka ett tredjelandsföretag anses vända sig till kunder som är etablerade i eller befinner sig i EU och om tillsynsmetoder för att upptäcka och förhindra kringgående av undantaget för kundinitierade kontakter enligt förordningen om marknader för kryptotillgångar (MiCAförordningen)

1. Tillämpningsområde

Målgrupp

1. Dessa riktlinjer gäller för behöriga myndigheter enligt definitionen i artikel 3.1.35 i MiCAförordningen och, vad gäller avsnitt 5, för tredjelandsföretag. Omfattning

2. Dessa riktlinjer gäller vid tillämpning av artikel 61 i MiCA-förordningen. Ikraftträdande

3. Dessa riktlinjer börjar gälla 60 kalenderdagar efter det att de har offentliggjorts på Esmas webbplats på alla officiella EU-språk.

2. Hänvisningar till lagstiftning, förkortningar och definitioner

2.1 Hänvisningar till lagstiftning 2.2 Förkortningar 2.3 Definitioner

3. Syfte

4. Dessa riktlinjer grundar sig på artikel 61.3 i MiCA-förordningen. Syftet med dessa riktlinjer är att fastställa konsekventa, effektiva och ändamålsenliga tillsynsmetoder inom det europeiska systemet för finansiell tillsyn (ESFS) och säkerställa en gemensam, enhetlig och konsekvent tillämpning av bestämmelserna i artikel 61 i MiCA-förordningen.

5. Riktlinjerna syftar särskilt till att främja en större samsyn i tolkningen av och tillsynsmetoderna för de situationer i vilka ett tredjelandsföretag anses vända sig till kunder som är etablerade i eller befinner sig i unionen. För att främja konvergens och en konsekvent tillsyn i fråga om risken för missbruk av artikel 61 i MiCA-förordningen syftar dessa riktlinjer dessutom till att främja vissa tillsynsmetoder för att upptäcka och förhindra kringgående av MiCA-förordningen.

4. Efterlevnads- och rapporteringsskyldigheter

4.1 Riktlinjernas status

6. I enlighet med artikel 16.3 i Esmaförordningen ska behöriga myndigheter med alla tillgängliga medel söka följa dessa riktlinjer.

7. De behöriga myndigheter som omfattas av dessa riktlinjer bör införliva dem i sina nationella rättsliga ramar och/eller tillsynsramar, beroende på vad som är lämpligast.

4.2 Rapporteringskrav

8. Inom två månader efter det att riktlinjerna har offentliggjorts på Esmas webbplats på alla officiella EU-språk ska de behöriga myndigheter som omfattas av riktlinjerna anmäla till Esma om de i) följer, ii) inte följer men avser att följa eller iii) inte följer och inte avser att följa riktlinjerna.

9. Om riktlinjerna inte följs ska behöriga myndigheter också inom två månader efter det att riktlinjerna har offentliggjorts på Esmas webbplats på alla officiella EU-språk meddela Esma om skälen till att de inte följer riktlinjerna.

10. En mall för anmälan finns på Esmas webbplats. Så snart mallen har fyllts i ska den översändas till Esma.

5. Riktlinjer om tredjelandsföretags uppsökning av kunder

5.1 Metoder för uppsökning (riktlinje 1)

11. Tredjelandsföretags metoder för att söka upp kunder bör tolkas brett och på ett teknikneutralt sätt.

12. Uppsökning av kunder inbegriper reklam, annonsering eller erbjudande av tjänster eller verksamhet med anknytning till kryptotillgångar till kunder eller presumtiva kunder i unionen oavsett vilken metod som används. Detta kan, utan begränsning, innefatta • reklam på internet, • broschyrer, • telefonsamtal, • e-postmeddelanden, • banners, poppuppfönster och/eller liknande verktyg på webbplatser och sociala medier, • personliga möten, • pressmeddelanden, • andra former av fysiska eller elektroniska medel, inklusive webbplatser, sociala medieplattformar och mobilapplikationer, • deltagande i utställningar och handelsmässor, • inbjudningar till evenemang, • anslutningskampanjer, • återannonsering av reklam, • inbjudningar att fylla i ett svarsformulär eller att gå en utbildning, • meddelandeplattformar, • sponsringsavtal.

13. Reklam, annonsering, marknadsföring och erbjudanden av allmän karaktär, t.ex. varumärkesreklam, som riktar sig till allmänheten (med bred och stor räckvidd), kan också utgöra uppsökning.

14. De nationella behöriga myndigheterna bör ta hänsyn till alla faktauppgifter och omständigheter i ärendet för att bedöma om ett tredjelandsföretag vänder sig till kunder som är etablerade eller befinner sig i unionen.

15. Se bilagan för exempel på omständigheter där ett tredjelandsföretag sannolikt kommer att anses vända sig till kunder i unionen.

16. Esma medger att det även finns omständigheter då tredjelandsföretag kan anses söka upp kunder från EU, men inte enbart sådana kunder . I sådana fall kan tredjelandsföretaget vidta försiktighetsåtgärder för att se till att det inte bryter mot auktorisationskraven enligt MiCA-förordningen genom att avstå från att tillhandahålla kryptotillgångstjänster eller kryptotillgångsverksamheter till kunder i EU. För att göra detta kan tredjelandsföretaget till exempel avstå från att godta nya EU-kunders konton 4 eller geoblockera åtkomsten till dess tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar.

17. Läromedel, utbildningar och branschevenemang som är rent pedagogiska eller inriktade på att förmedla kunskap om underliggande teknik eller innovationer inom branschen bör inte betraktas som uppsökning. Läromedel, utbildningar och branschevenemang skulle anses ha som effekt att direkt eller indirekt marknadsföra tredjelandsföretaget eller dess tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar om till exempel deltagarna hänvisas till tredjelandsföretagets webbplats, om tillgång ges till de tjänster som tredjelandsföretaget erbjuder, om broschyrer om kryptotillgångstjänsterna delas ut, om deltagarna uppmanas att fylla i en kundprofil eller om tredjelandsföretagets tjänster på något sätt marknadsförs på annat sätt.

5.2 Person som söker upp kunder (riktlinje 2)

18. De behöriga myndigheterna bör ta hänsyn till att uppsökning av kunder kan äga rum oberoende av den person som är ansvarig för uppsökningen.

19. Uppsökningen kan utföras av tredjelandsföretaget självt eller av en person som agerar 5 på uppdrag av eller har nära förbindelser med tredjelandsföretaget . En person som agerar på uppdrag av ett tredjelandsföretag kan antingen göra detta i) uttryckligen i kraft av ett kontrakt, eller ii) underförstått genom en informell överenskommelse.

20. Sådana personer kan omfatta så kallade influerare. Indikationer på att en person agerar på uppdrag av ett tredjelandsföretag kan till exempel vara att målgruppen hänvisas till tredjelandsföretagets webbplats, att tillgång ges till de tjänster som tredjelandsföretaget erbjuder, att målgruppen får kampanjerbjudanden eller att tredjelandsföretagets logotyp visas upp. Förekomsten av någon form av ersättning eller förmån (monetär eller ickemonetär) från tredjelandsföretaget till den tredje parten bör vara en stark indikation på att den tredje parten agerar på uppdrag av tredjelandsföretaget. Om ingen ersättning eller förmån förekommer bör detta emellertid inte nödvändigtvis utesluta att personen kan agera på uppdrag av tredjelandsföretaget.

21. Granskningar på eget initiativ (dvs. så länge de inte utförs på uppdrag av tredjelandsföretaget) av ett tredjelandsföretags kryptotillgångstjänster eller kryptotillgångsverksamheter bör å andra sidan inte betraktas som uppsökning av eller på uppdrag av tredjelandsföretaget. Sådana granskningar kan emellertid endast anses vara ”på eget initiativ” om tredjelandsföretaget inte har kännedom om granskningen och inte har samtyckt till, uppmuntrat eller på annat sätt underlättat den.

22. Tillhandahållande av kryptotillgångstjänster efter uppsökning av kunder på uppdrag av ett tredjelandsföretag av en person eller enhet som regleras i EU bör fortfarande betraktas som en överträdelse av MiCA-förordningen. Till exempel bör ett kreditinstitut, ett värdepappersföretag eller en betaltjänstleverantör i EU inte hänvisa kunder (t.ex. via sin webbplats) till kryptotillgångstjänster som tillhandahålls av ett tredjelandsföretag. Detta gäller oavsett om tredjelandsföretaget ingår i samma koncern eller inte.

5.3 Tillhandahållande uteslutande på kundens initiativ (riktlinje 3)

23. Ett företag bör inte anses söka upp kunder om kryptotillgångstjänsten eller kryptotillgångsverksamheten tillhandahålls uteslutande på kundens initiativ. Tillhandahållande uteslutande på kundens initiativ bör tolkas restriktivt.

24. Bedömningen av huruvida en leverantör av kryptotillgångstjänster sökte upp en kund eller huruvida kontakten initierades uteslutande av kunden bör vara faktabaserad. Avtalsvillkor eller ansvarsfriskrivningar kan inte ges företräde framför motstridiga faktiska omständigheter.

25. Undantaget för kundinitierade kontakter bygger på antagandet att produkten, tjänsten eller verksamheten för kryptotillgångar uteslutande tillhandahålls på kundens eget initiativ. I artikel 61.2 i MiCA-förordningen lämnas möjligheten öppen för tredjelandsföretaget att marknadsföra kryptotillgångar eller tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar av samma typ till sådana kunder. Kravet på att kryptotillgångstjänsterna ska tillhandahållas uteslutande på kundens initiativ gäller dock fortfarande.

26. Tidpunkten för kundens begäran och för erbjudandet, marknadsföringen eller annonseringen av andra kryptotillgångstjänster eller kryptotillgångsverksamheter av samma typ är därför avgörande. Denna bestämmelse bör därför tolkas som att den inte tillåter tredjelandsföretag att erbjuda kunden ytterligare kryptotillgångar eller tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar, även om dessa tjänster eller verksamheter är av samma typ som den eller de tjänster eller verksamheter som ursprungligen begärdes av kunden, såvida de inte erbjuds i samband med den ursprungliga transaktionen.

27. Om kunden till exempel tar kontakt med tredjelandsföretaget för att köpa kryptotillgång X kan företaget – vid denna tidpunkt – marknadsföra kryptotillgångar av samma typ till kunden. Tredjelandsföretaget skulle emellertid inte ha rätt att marknadsföra ytterligare transaktioner i kryptotillgång X eller transaktioner i liknande kryptotillgångar till kunden en månad senare.

28. Tredjelandsföretag bör kunna tillhandahålla register som gör det möjligt att spåra relationen med kunden, i synnerhet om kunden har tagit initiativ till att ta emot kryptotillgångstjänster med avseende på en ny produkt.

5.4 När är en kryptotillgång eller en kryptotillgångstjänst av samma typ som en annan? (riktlinje 4)

29. Reglerna för kundinitierade kontakter innebär att ett tredjelandsföretag kan marknadsföra kryptotillgångar eller tjänster eller verksamheter som rör kryptotillgångar av samma typ inom ramen för en relation som uteslutande inletts på en viss kunds eget initiativ, förutsatt att tredjelandsföretaget även uppfyller riktlinje 3 ovan.

30. Om tredjelandsföretaget vill utnyttja denna möjlighet bör det bedöma om kryptotillgångarna eller tjänsterna eller verksamheterna för kryptotillgångar tillhör samma typ från fall till fall, med beaktande av faktorer som i) vilken kategori av kryptotillgång eller tjänst eller verksamhet för kryptotillgångar som erbjuds och ii) vilka risker som är förknippade med varje kryptotillgång eller tjänst eller verksamhet för kryptotillgångar.

31. Den kategorisering av kryptotillgångar eller tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar som används av ett tredjelandsföretag bör vara tillräckligt detaljerad för att säkerställa att undantaget för kundinitierade kontakter inte kan användas för att kringgå auktorisationskraven enligt artikel 59 i MiCA-förordningen.

32. Nedan följer en icke uttömmande förteckning över par av kryptotillgångar som inte bör anses tillhöra samma typ av kryptotillgångar vid tillämpning av undantaget för kundinitierade kontakter: • Nyttotoken, tillgångsanknutna token eller e-pengatoken. • Kryptotillgångar som inte lagras eller överförs med hjälp av samma teknik. • E-pengatoken som inte är knutna till samma officiella valuta. • Tillgångsanknutna token som till största delen baseras på fiatvalutor och tillgångsanknutna token med betydande kryptovalutaförstärkning. • Likvida och illikvida kryptotillgångar. • Andra kryptotillgångar än tillgångsanknutna token och e-pengatoken med en ickeidentifierbar erbjudare och andra kryptotillgångar än tillgångsanknutna token och e-pengatoken med en identifierbar erbjudare.

33. Observera att exemplen ovan inte ska tolkas som motsatser. Till exempel tillhör epengatoken som inte är knutna till samma officiella valuta inte samma typ. Det faktum att två e-pengatoken är knutna till samma officiella valuta innebär emellertid inte nödvändigtvis att de är av samma typ. På liknande sätt tillhör kryptotillgångar som inte lagras eller överförs med hjälp av samma teknik inte samma typ. Kryptotillgångar som lagras eller överförs med samma teknik är emellertid inte nödvändigtvis av samma typ. 10

6. Riktlinjer för tillsynsmetoder för att upptäcka och förhindra kringgående av undantaget för kundinitierade kontakter

34. Tredjelandsföretag kan försöka kringgå auktorisationskraven enligt artikel 59 i MiCAförordningen med olika medel och metoder. Det är därför av största vikt att de behöriga myndigheterna noga övervakar eventuella verksamheter som bedrivs av tredjelandsföretag i deras respektive jurisdiktioner. Med tanke på att kryptotillgångstjänster nästan uteslutande erbjuds och marknadsförs online bör särskild tonvikt läggas på den verksamhet som bedrivs av tredjelandsföretag på nätet.

35. De behöriga myndigheterna bör använda en eller flera av de tillsynsmetoder som beskrivs i riktlinjerna nedan.

6.1 Övervakning av enheter som vänder sig till kunder som är etablerade eller befinner sig i unionen eller som är verksamma i unionen (riktlinje 1)

36. Behöriga myndigheter kan söka efter tredjelandsföretag med telefonnummer som börjar med lokala landskoder eller post-, e-post- eller webbadresser som indikerar eller antyder att de, åtminstone virtuellt, är närvarande i unionen (t.ex. en webbadress som slutar med ”lu”, ”de”, ”fr” osv.).

37. Behöriga myndigheter kan även genomföra konsumentundersökningar för att identifiera de företag som används av konsumenter för kryptotillgångstjänster inom deras jurisdiktion.

38. Behöriga myndigheter kan använda verktyg för marknadsövervakning, särskilt sådana som används för att övervaka aktiviteter på sociala medier, eftersom de kan ge en indikation på vilka geografiska marknader tredjelandsföretag riktar in sig på.

6.2 Utbyten med andra myndigheter (riktlinje 2)

39. Behöriga myndigheter kan ha ett nära samarbete med andra myndigheter (nationella eller utländska) som kan känna till om tredjelandsföretag erbjuder tjänster på den relevanta marknaden. Dessa myndigheter kan inbegripa polisen och de lokala skattemyndigheterna.

6.3 Svar på klagomål från kunder eller information från visselblåsare (riktlinje 3)

40. Behöriga myndigheter bör följa upp klagomål från kunder eller information från visselblåsare som antyder att ett tredjelandsföretag kan ha sökt upp kunder inom deras jurisdiktion.

Bilaga – Icke uttömmande förteckning över exempel på omständigheter där ett tredjelandsföretag sannolikt kan anses vända sig till kunder i unionen

De exempel på omständigheter som anges i tabellen bör läsas tillsammans med de relevanta riktlinjerna.

Riktlinje Beskrivning

Riktlinje 1 Ett tredjelandsföretag använder regionala eller landsspecifika strategier för optimering av sökmotorer för att optimera sin närvaro på nätet och få en hög rangordning på sökmotorernas resultatsidor för potentiella kunder i EU eller potentiella kunder i vissa medlemsstater.

Syftet med sökmotoroptimering är att förbättra webbplatsens rangordning i (icke-betalda) sökresultat. En framgångsrik sökmotoroptimering leder till ökad webbtrafik och varumärkesexponering. En regional eller landsspecifik sökmotoroptimering gör att tredjelandsföretag kan synas så högt upp som möjligt på sidorna för potentiella kunder i EU.

Regional eller landsspecifik sökmotoroptimering kan exempelvis omfatta

i) användning av en toppdomän med en landskod i domännamnet (t.ex. ”.fr”, ”.es”, ”.at”),

ii) användning av en generisk toppdomän (t.ex. ”.com” eller ”.org”) med underkataloger för EU-länder (t.ex. ”.com/fr”, ”.org/es”) i domännamnet,

iii) användning av en generisk toppdomän med geografiskt riktade kriterier i verktygen för sökmotoroptimering,

iv) användning av geografiskt riktad länkbyggnad som en del av företagets marknadsföringsstrategi för att öka trafiken från potentiella kunder i EU (t.ex. när ett tredjelandsföretag använder bakåtlänkar på webbplatser med en landspecifik toppdomän eller delkatalog i EU).

Riktlinje 1 Ett tredjelandsföretag använder geografiskt riktade strategier för att göra digital reklam på sökmotorernas resultatsidor eller sociala medieplattformar som riktar sig till potentiella kunder i EU eller i vissa medlemsstater.

Riktlinje 1 Ett tredjelandsföretag har en webbplats eller en del av en webbplats på ett officiellt EU-språk – vilket inte är brukligt i internationella finanskretsar – (eller integrerade översättningsverktyg på sin webbplats), och det finns inget som tyder på att tredjelandsföretaget kommer från en jurisdiktion som använder samma språk eller att tredjelandsföretaget har en kundkrets eller riktar sig till potentiella kunder i en jurisdiktion utanför EU som också använder samma språk.

Riktlinje 1 Ett tredjelandsföretag sponsrar ett idrottsevenemang i en medlemsstat eller inom EU, t.ex. ett nationellt eller europeiskt mästerskap.

Riktlinje 1 Ett tredjelandsföretag hänvisar potentiella kunder i EU till sin webbplats genom att inkludera en länk till webbplatsen i sitt utbildningsmaterial.

Riktlinje 1 En kryptogrupp (som omfattar både reglerade enheter i EU och tredjelandsföretag) använder strategier som gör det svårt för kunden att skilja mellan erbjudanden från reglerade enheter i EU och tredjelandsföretag.

Riktlinje 1 Ett tredjelandsföretag svarar på en EU-baserad förfrågan om reglerade tjänster eller verksamheter som inte omfattas av MiCA-förordningen och använder sina svar för att marknadsföra sina tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar.

Riktlinje 2 Ett tredjelandsföretag använder webbplatsen för ett dotterbolag eller företag i EU – oavsett om det är reglerat eller inte – för att visa sin logotyp, skapa en bakåtlänk till sin webbplats eller marknadsföra sina tjänster eller verksamheter för kryptotillgångar.

Riktlinje 2 Ett tredjelandsföretag använder EU-baserade influerare eller innehållsskapare och ersätter dem för att göra reklam för företagets kryptotillgångar eller tjänster/verksamheter som rör kryptotillgångar eller för att förstärka företagets profil på sociala medier och andra plattformar.

Riktlinje 2 En EU-reglerad leverantör av kryptotillgångstjänster omdirigerar kunder i EU som har för avsikt att handla med otillåtna tillgångsanknutna token till en handelsplattform utanför EU eller en mäklare inom företagets koncern.

Riktlinje 3 Ett tredjelandsföretag kontaktas av en kund i EU som vill köpa en kryptotillgång. Kunden installerar tredjelandsföretagets mobilapp på sin mobiltelefon för att handla med företagets kryptotillgångar.

Två dagar efter den inledande transaktionen får EU-kunden en pushnotis som uppmuntrar kunden att gå tillbaka till tredjelandsföretagets mobilapp för att se vilka kryptotillgångar som trendar, däribland kryptotillgångar som inte är av samma typ som den som ursprungligen handlades av kunden.

Riktlinje 3 Ett tredjelandsföretag kontaktas av en kund i EU som vill köpa en kryptotillgång. Kunden installerar tredjelandsföretagets mobilapp på sin mobiltelefon för att handla med företagets kryptotillgångar.

Två månader efter den inledande transaktionen får EU-kunden en pushnotis som uppmuntrar kunden att gå tillbaka till tredjelandsföretagets mobilapp för att vidta åtgärder genom att handla mer (t.ex. en pushnotis om ett tillfälligt kampanjerbjudande).

Riktlinje 4 Ett tredjelandsföretag kontaktas av en kund i EU som vill köpa en tillgångsanknuten token som emitterats av en utgivare som inte är auktoriserad i enlighet med avdelning III i MiCA-förordningen. Vid den tidpunkt då tredjelandsföretaget tillhandahåller de relevanta kryptotillgångstjänsterna marknadsför eller erbjuder tredjelandsföretaget även en annan typ av kryptotillgång, till exempel memmynt, till EU-kunden.

Riktlinje 4 Ett tredjelandsföretag kontaktas av en kund i EU som vill köpa en tillgångsanknuten token som är auktoriserad i EU enligt avdelning III i MiCAförordningen. Vid den tidpunkt då tredjelandsföretaget tillhandahåller en eller flera relevanta kryptotillgångstjänster marknadsför eller erbjuder företaget även ”memmynt” till EU-kunden.

Riktlinje 4 Ett tredjelandsföretag kontaktas av en person som är baserad i EU för att tillhandahålla en särskild kryptotillgångstjänst. Som svar erbjuder tredjelandsföretaget ett paket med kombinerade kryptotillgångstjänster till personen.