FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT – MÅL C-81/13 FÖRENADE KUNGARIKET MOT RÅDET

I – Inledning

1. Genom förevarande talan inleds en ny omgång i den bittra tvisten mellan Förenade kungariket och Europeiska unionens råd avseende tillämplig rättslig grund när Europeiska unionen inom ramen för en associering med tredjeland önskar delta i antagandet av socialrättsliga bestämmelser som inte bara ska gynna tredjelandsmedborgare, utan även unionsmedborgare.

2. Liksom i målen C‑431/11 och C‑656/11 avser rådet att med beaktande av Europeiska kommissionens förslag i förhållande till Turkiet införa vissa bestämmelser om samordning av de sociala trygghetssystemen som grundar sig på de regler som gäller inom unionen. I detta syfte fastställde rådet i förväg genom beslut 2012/776/EU den ståndpunkt som unionen skulle inta i associeringsrådet EEG–Turkiet och grundade sig härvid på bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare inom EU:s inre marknad, närmare bestämt på artikel 48 FEUF.

3. Förenade kungariket har väckt talan mot detta beslut vid domstolen. Till skillnad från rådet och kommissionen anser Förenade kungariket, med stöd av Irland, att det inte är bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare i artikel 48 FEUF som ska tillämpas, utan bestämmelserna om tredjelandsmedborgares rättigheter inom ramen för området med frihet, säkerhet och rättvisa, närmare bestämt artikel 79.2 b FEUF.

4. Avgränsningen mellan artikel 48 FEUF och artikel 79.2 b FEUF, liksom de två bestämmelsernas förhållande till den allmänna behörighet som tillerkänns i artikel 217 FEUF och till artikel 216.1 FEUF, är inte enbart av rent teknisk natur. Det rör sig i själva verket om ett problem av avsevärd praktisk betydelse, inte minst med avseende på Förenade kungariket och Irland som har särskilda rättigheter inom ramen för artikel 79.2 b FEUF (en så kallad opt-in-lösning).

5. Domstolen har nyligen i dom av den 26 september 2013 och av den 27 februari 2014 slagit fast att artikel 48 FEUF utgör korrekt rättslig grund för utvidgningen av de unionsinterna bestämmelserna om social trygghet till EES (mål C‑431/11) och Schweiz (mål C‑656/11). Parterna i målet har tagit ställning mot lösningen i såväl de båda domarna som mitt förslag till avgörande i mål C‑431/11. Mot bakgrund av de argument som framförts kommer det att diskuteras om den lösning som valts i fråga om EES och Schweiz kan överföras på associeringen med Turkiet.

II – Tillämpliga bestämmelser

6. De tillämpliga bestämmelserna i det aktuella fallet återfinns dels i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), dels i associeringsavtalet EEG–Turkiet (associeringsavtalet), samt i respektive tilläggsprotokoll.

A – EUF-fördraget

7. Bland bestämmelserna om unionens internationella avtal i avdelning V i femte delen i EUF-fördraget ska det inledningsvis hänvisas till artikel 218.9 FEUF, som har följande lydelse:

”Rådet ska på förslag av kommissionen eller unionens höga representant för utrikes frågor och säkerhetspolitik anta ett beslut om tillfälligt upphävande av tillämpningen av ett avtal och om fastställande av vilka ståndpunkter som på unionens vägnar ska intas i ett organ som inrättas genom ett avtal, om detta organ ska anta akter med rättslig verkan, med undantag av sådana akter som kompletterar eller ändrar avtalets institutionella ram.”

8. I samma avdelning i EUF-fördraget återfinns vidare artikel 216.1 FEUF där följande anges:

”Unionen får ingå avtal med ett eller flera tredjeländer eller internationella organisationer, om fördragen föreskriver att sådana avtal ska ingås eller om ingåendet av ett avtal är nödvändigt antingen för att inom ramen för unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen, eller föreskrivs i någon av unionens rättsligt bindande akter eller kan komma att inverka på gemensamma regler eller räckvidden för dessa.”

9. Den rättsliga grunden för unionens yttre åtgärder omfattar även en allmän behörighet som unionen tillerkänns enligt artikel 217 FEUF (tidigare artikel 238 i EEG‑fördraget). I denna bestämmelse föreskrivs följande:

”Unionen får med ett eller flera tredjeländer eller en eller flera internationella organisationer ingå avtal som innebär en associering med ömsesidiga rättigheter och förpliktelser, gemensamt uppträdande och särskilda förfaranden.”

10. Bland bestämmelserna om fri rörlighet i avdelning IV i tredje delen i EUF-fördraget återfinns artikel 48 FEUF (tidigare artikel 51 i EEG‑fördraget). Första stycket i denna artikel har följande lydelse:

”Europaparlamentet och rådet ska i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet besluta om sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare och därvid särskilt införa ett system som tillförsäkrar migrerande arbetstagare och egenföretagare samt deras familjemedlemmar att

a) alla perioder som beaktas enligt lagstiftningen i de olika länderna läggs samman för förvärvande och bibehållande av rätten till förmåner och för beräkning av förmånernas storlek,

b) förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier.”

11. Artikel 79 FEUF, som ingår i bestämmelserna om ”Ett område med frihet, säkerhet och rättvisa” i avdelning V i tredje delen i EUF-fördraget, har i utdrag följande lydelse:

”1. Unionen ska utforma en gemensam invandringspolitik i syfte att i alla lägen säkerställa en effektiv förvaltning av migrationsströmmarna, en rättvis behandling av tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i medlemsstaterna samt förebyggande av och förstärkt bekämpning av olaglig invandring och människohandel.

2. Vid tillämpning av punkt 1 ska Europaparlamentet och rådet i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet besluta om åtgärder på följande områden:

…

b) Fastställande av rättigheterna för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i en medlemsstat, inbegripet villkoren för fri rörlighet och vistelse i övriga medlemsstater.

…”

Protokoll nr 21 till EU‑fördraget och EUF‑fördraget

12. Till EU‑fördraget och EUF-fördraget har ett protokoll om Förenade kungarikets och Irlands ställning med avseende på området med frihet, säkerhet och rättvisa (protokoll nr 21) bifogats. Vad gäller Förenade kungariket gäller detta protokoll för hela det område som rör frihet, säkerhet och rättvisa, när det gäller Irland undantas artikel 75 FEUF från dess tillämpningsområde (se artikel 9 i protokoll nr 21).

13. Av artikel 1 första stycket första meningen och artikel 3 i protokoll nr 21 följer att Förenade kungariket och Irland ”inte [ska] delta i rådets beslut om föreslagna åtgärder” enligt avdelning V i tredje delen FEUF såvida de inte inom tre månader efter det att ett förslag eller initiativ har lagts fram skriftligen meddelar rådets ordförande att de önskar delta i beslutet om och i tillämpningen av en sådan föreslagen åtgärd.

14. Såsom dessutom framgår av artikel 2 i protokoll nr 21 ”ska inga bestämmelser i avdelning V i tredje delen [FEUF], inga åtgärder som beslutas enligt den avdelningen, inga bestämmelser i ett internationellt avtal som ingås av unionen i enlighet med den avdelningen och inga beslut av Europeiska unionens domstol som innebär en tolkning av en sådan bestämmelse eller åtgärd vara bindande för eller tillämpliga i Förenade kungariket eller Irland”. Dessutom ska ”inga sådana bestämmelser, åtgärder eller beslut … på något sätt påverka dessa staters befogenheter, rättigheter och skyldigheter”.

B – Associeringsavtalet EEG–Turkiet

15. Avtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet undertecknades den 12 september 1963 i Ankara av Republiken Turkiet å ena sidan och medlemsstaterna i dåvarande EEG å andra sidan. Associeringsavtalet ”ingicks, godkändes och bekräftades”för EEG:s räkning av rådet den 23 december 1963. Den allmänna behörighet som tillerkänns enligt artikel 238 i EEG‑fördraget (nu artikel 217 FEUF) utgjorde rättslig grund. Associeringsavtalet trädde i kraft den 1 december 1964. Det kompletterades med ett tilläggsprotokoll, vilket undertecknades den 23 november 1970 i Bryssel och ”ingicks, godkändes och bekräftades” av rådet den 19 december 1972 på grundval av artikel 238 i EEG‑fördraget i EEG:s namn.

16. I associeringsavtalets ingress anges de avtalsslutande parternas avsikt, nämligen att ”skapa allt snävare band mellan det turkiska folket och de förenade folken inom Europeiska ekonomiska gemenskapen”(första skälet). Vidare kommer däri avtalsparternas erkännande av att ”det stöd som Europeiska ekonomiska gemenskapen tillerkänner det turkiska folkets ansträngningar att höja sin levnadsstandard kommer att underlätta Turkiets framtida anslutning till gemenskapen” till uttryck (fjärde skälet).

17. Enligt artikel 9 i associeringsavtalet, i vilken det hänvisas till artikel 7 i EEG‑fördraget (nu artikel 18 FEUF), föreligger inom ramen för associeringen ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. I denna artikel anges följande:

”De avtalsslutande parterna är ense om att inom tillämpningsområdet för detta avtal … [ska] all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden i enlighet med den princip som anges i artikel 7 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.”

18. I artikel 12 i associeringsavtalet hänvisas till artiklarna 48–50 i EEG‑fördraget (numera artiklarna 45–47 FEUF) enligt följande:

”De avtalsslutande parterna ska vägledas av artiklarna 48, 49 och 50 i Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen för att stegvis genomföra fri rörlighet för arbetstagare mellan sig.”

19. I artikel 36 i tilläggsprotokollet anges följande:

”Den fria rörligheten för arbetstagare mellan gemenskapens medlemsstater och Turkiet skall etappvis genomföras enligt principerna i artikel 12 i associeringsavtalet under perioden mellan utgången av det tolfte året och utgången av det tjugoandra året efter ikraftträdandet av det nämnda avtalet.”

20. Avseende social trygghet anges följande i artikel 39 i tilläggsprotokollet:

”1. Associeringsrådet skall före utgången av det första året efter detta protokolls ikraftträdande utfärda bestämmelser inom området för social trygghet för sådana arbetstagare av turkisk nationalitet som utvandrar från en medlemsstat till en annan eller invandrar från en medlemsstat till en annan, samt för deras familjer som är bosatta inom gemenskapen.

2. Dessa bestämmelser skall göra det möjligt att lägga samman alla perioder då arbetstagare av turkisk nationalitet i någon av medlemsstaterna har varit försäkrade eller anställda med tanke på ålderspensioner, efterlevandepensioner och invaliditetspensioner samt sjukvård för arbetstagaren och hans i gemenskapen bosatta familj, i enlighet med bestämmelser som skall fastställas. Dessa bestämmelser medför inte att gemenskapens medlemsstater är skyldiga att ta hänsyn till de perioder som har uppnåtts i Turkiet.

3. Dessa bestämmelser skall säkerställa att familjebidrag erhålls om arbetstagarens familj är bosatt i gemenskapen.

4. För de ålders-, efterlevande- och invaliditetspensioner som förvärvas på grundval av bestämmelser som fastställs enligt punkt 2 skall möjligheten bevaras att överföra dessa till Turkiet.

5. De bestämmelser som avses i denna artikel får inte innebära en inskränkning av sådana rättigheter och skyldigheter som följer av bilaterala avtal mellan Turkiet och gemenskapens medlemsstater, i den utsträckning som dessa avtal föreskriver en gynnsammare ordning för turkiska medborgare.”

21. Enligt artikel 6 i associeringsavtalet ska de avtalsslutande parterna sammanträda inom ett associeringsråd. Enligt artikel 22.1 i associeringsavtalet har detta råd befogenhet att i de fall som föreskrivs fatta beslut för att genomföra avtalets mål.

22. Associeringsrådet har på grundval av artikel 39 i tilläggsprotokollet fattat beslut nr 3/80 genom vilket systemen för social trygghet ska samordnas för att ge turkiska arbetstagare och deras familjemedlemmar inom EEG‑området tillgång till vissa sociala förmåner. Innehållsmässigt övertogs i beslut 3/80 huvudsakligen vissa bestämmelser från förordning (EEG) nr 1408/71 samt dessutom vissa enstaka bestämmelser från förordning (EEG) nr 574/72.

23. Den 8 februari 1983 lämnade kommissionen till rådet sitt förslag till förordning om genomförande av beslut nr 3/80. Detta förslag som i sin tur grundar sig på artikel 238 i EEG‑fördraget (numera artikel 217 FEUF) ledde emellertid inte till att rådet antog en motsvarande förordning och förslaget återkallades slutligen år 2013 av kommissionen, eftersom det ansågs som ”obsolet”.

III – Bakgrund till tvisten

24. De unionsinterna bestämmelserna om samordning av de sociala trygghetssystemen fanns under en längre tid i förordning nr 1408/71 och i dess kompletterande förordning nr 574/72. Med verkan från den 1 maj 2010 ersattes förordning nr 1408/71 av förordning nr 883/2004 och förordning nr 574/72 ersattes av förordning nr 987/2009.

25. Vad gäller associeringen med Turkiet är avsikten att anpassa bestämmelserna om tillämpningen av systemen för social trygghet i beslut nr 3/80 till det ändrade unionsinterna rättsläget. I detta syfte ska beslut nr 3/80 upphävas och ersättas av ett nytt beslut av associeringsrådet, i vilket bland annat hittillsvarande hänvisningar till förordningarna nr 1408/71 och nr 574/72 ersätts av hänvisningar till förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009, samtidigt som det hittills gällande systemet bibehålls i sina huvuddrag. En fullständig utvidgning av systemet i förordning nr 883/2004 till att gälla Turkiet avses emellertid fortfarande inte.

26. Den 6 december 2012 antog rådet beslut 2012/776 i vilket den ståndpunkt som intas på unionens vägnar i associeringsrådet (nedan kallat det angripna beslutet) fastställdes. Detta beslut grundar sig, såsom kommissionen hade föreslagit, på artikel 48 FEUF jämförd med artikel 218.9 FEUF. Till detta finns bifogat ett utkast till det nya beslut som ska antas av associeringsrådet.

27. I ingressen till beslut 2012/776 anges i skälen 5–7 följande motivering:

(”(5) Det är nödvändigt att säkerställa att artikel 9 i avtalet och artikel 39 i tilläggsprotokollet genomförs fullt ut på området social trygghet.

(6) Det är nödvändigt att uppdatera de genomförandebestämmelser som för närvarande återfinns i beslut nr 3/80, så att de avspeglar den senaste utvecklingen inom samordningen av de sociala trygghetssystemen i Europeiska unionen.

(7) Beslut nr 3/80 bör därför upphävas och ersättas med ett beslut av associeringsrådet som i ett enda steg genomför alla de relevanta bestämmelserna om samordning av de sociala trygghetssystemen i avtalet och i tilläggsprotokollet.”

28. Samma skäl återfinns även i ingressen till utkastet till ett nytt beslut av associeringsrådet, närmare bestämt i skälen 6, 7 och 9.

29. Av artikel 2 i utkastet till ett nytt beslut av associeringsrådet (”Personer som omfattas av beslutet”) framgår dessutom i huvudsak att beslutet inte enbart ska tillämpas på turkiska arbetstagare som är eller har varit lagligen anställda inom en medlemsstats territorium, utan även på arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen och som är eller har varit lagligen anställda inom turkiskt territorium. Dessutom ska det nya beslutet tillämpas på familjemedlemmar till den berörda arbetstagaren, förutsatt att dessa är eller har varit lagligen bosatta tillsammans med den berörda arbetstagaren i värdmedlemsstaten.

30. Innehållsmässigt föreskrivs i artikel 3 i utkastet en princip om likabehandling med avseende på förmåner och i artikel 4 föreskrivs ett undantag från krav på bosättning med avseende på vissa förmåner. Enligt artiklarna 5 och 6 i utkastet ska ett system för samarbete mellan avtalsparterna samt vissa bestämmelser om administrativa kontroller och läkarundersökningar införas.

31. Förenade kungariket och Irland framförde i ett gemensamt uttalande till rådets protokoll invändningar vad gäller valet av artikel 48 FEUF som materiell rättslig grund för beslut 2012/776 och förbehöll sig rätten att vidta rättsliga åtgärder. Rådet noterade i sin tur i samma protokoll att Europeiska unionen kommer att delta i ett beslut av associeringsrådet först när domstolen meddelat dom i målen C‑431/11 och C‑656/11. Förenade kungariket deltog enligt egna uppgifter inte i omröstningen när beslut 2012/776 antogs.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

32. Genom skrivelse av den 15 februari 2013 väckte Förenade kungariket talan om ogiltigförklaring av beslut 2012/776. Förenade kungariket har anfört att det angripna beslutet inte borde ha grundats på artikel 48 FEUF, utan på artikel 79.2 b FEUF.

33. Kommissionens ansökan om intervention till stöd för rådet beviljades den 2 juli 2013, medan Irland erhöll sitt tillstånd att intervenera till stöd för Förenade kungariket den 15 januari 2014. Eftersom Irland gav in sin ansökan för sent gavs denna medlemsstat i enlighet med artikel 129.4 i rättegångsreglerna emellertid enbart tillstånd att yttra sig vid den muntliga förhandlingen.

34. Förenade kungariket har, med stöd av Irland, yrkat att domstolen ska ogiltigförklara beslut 2012/776, och förplikta rådet att ersätta rättegångskostnaderna.

35. Rådet har, med stöd av kommissionen, yrkat att domstolen ska ogilla talan, och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

36. Förenade kungarikets talan var vid domstolen föremål för skriftligt förfarande samt muntlig förhandling den 13 maj 2014. På begäran av Förenade kungariket har domstolen i detta mål sammanträtt i stor avdelning enligt artikel 16 tredje stycket i domstolens stadga.

V – Bedömning

37. Förenade kungarikets talan grundar sig, liksom talan i målen C‑431/11 och C‑656/11, på en enda ogiltighetsgrund: att rådet vid fastställandet av unionens ståndpunkt i associeringsrådet EEG–Turkiet tillämpade en felaktig rättslig grund.

38. I förfarandemässigt hänseende är samtliga parter överens om att unionens ståndpunkt med rätta fastställdes av rådet i form av ett beslut enligt artikel 218.9 FEUF. Associeringsrådet är nämligen ett organ, inrättat genom associeringsavtalet, som ska fatta beslut med rättslig verkan för att genomföra målen med avtalet (se i detta avseende artikel 6 och artikel 22.1 i associeringsavtalet).

39. Det är vidare ostridigt att ett sådant beslut från rådet om fastställande av unionens ståndpunkt i enlighet med principen om tilldelade befogenheter (artikel 5.1 första meningen FEU) utöver artikel 218.9 FEUF även kräver en materiell rättslig grund av vilken omfattningen av befogenheterna och därmed slutligen det handlingsutrymme som unionen har enligt fördragen framgår.

40. Frågan huruvida den materiella rättsliga grunden i förevarande fall ska sökas i bestämmelserna om den inre marknaden, i bestämmelserna om ett område med frihet, säkerhet och rättvisa eller i den allmänna behörighet som unionen tillerkänns enligt artikel 217 FEUF är emellertid föremål för en intensiv debatt. Parterna är dessutom oeniga om betydelsen av artikel 216.1 FEUF.

A – Valet av korrekt materiell rättslig grund

41. Det är uppenbart att valet av korrekt rättslig grund i ett fall som förevarande är av stor praktisk och institutionell, till och med konstitutionell, betydelse. Genom valet av rättslig grund skapas förutsättningarna för om Förenade kungariket och Irland kan göra gällande de särskilda rättigheter som de har enligt opt-in-bestämmelsen enligt protokoll 21 till EU‑fördraget och EUF‑fördraget.

42. Protokoll 21 har emellertid inte som sådant någon som helst inverkan på frågan om vad som är korrekt rättslig grund för antagandet av det angripna beslutet. Däremot följer av domstolens fasta praxis att valet av rättslig grund för en unionsrättsakt ska grundas på objektiva omständigheter som kan bli föremål för domstolsprövning, däribland rättsaktens syfte och innehåll.

43. Syftet med rådets beslut är att förbereda ett nytt beslut av associeringsrådet genom vilket de nuvarande bestämmelserna om samordning av de sociala trygghetssystemen mellan unionen och Turkiet ska aktualiseras och utvidgas måttfullt inom ramen för den befintliga associeringen.

1. Artikel 79 FEUF utgör inte korrekt rättslig grund

44. Det nya beslut som associeringsrådet ska anta, som det angripna beslutet syftar till att förbereda, innehåller bland annat vissa bestämmelser om samordning av de sociala trygghetssystemen som på de villkor som uppställts där ska gynna lagligen anställda turkiska arbetstagare och vissa familjemedlemmar till dessa arbetstagare.

45. Vid en första anblick kan därför artikel 79.2 b FEUF vara den avgörande bestämmelsen. Denna bestämmelse möjliggör uttryckligen ”[f]astställande av rättigheterna för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i en medlemsstat, inbegripet villkoren för fri rörlighet och vistelse i övriga medlemsstater”. Dessa kan även omfatta bestämmelser om social trygghet för tredjelandsmedborgare.

46. Det är obestridligen så att denna bestämmelse vid flera tillfällen har legat till grund för rättsakter som syftar till att inom ramen för avtal med tredjeländer inbegripa deras medborgare i tillämpningsområdet för unionsrättens lagstiftning om social trygghet. Detta har betonats av Förenade kungariket.

47. En sådan praxis hos institutionerna kan emellertid inte i sig vara avgörande när det gäller att fastställa den korrekta rättsliga grunden för det här angripna rådsbeslutet.

48. I förevarande fall talar två skäl för att artikel 79.2 b FEUF inte kan tillämpas. Dels fastställs i det nya beslut som ska antas av associeringsrådet inte enbart tredjelandsmedborgares rättigheter (se nedan punkt a), dels syftar beslutet till att vidareutveckla den befintliga associeringen mellan unionen och Turkiet (se nedan punkt b).

a) Den omtvistade åtgärden går utöver fastställandet av rättigheter för tredjelandsmedborgare

49. Det ska för det första påpekas att artikel 79.2 a FEUF enbart kan komma i fråga som materiell rättslig grund om det beslut som associeringsrådet ska anta består i att fastställa tredjelandsmedborgares rättigheter eller att tyngdpunkten i beslutet i vart fall ligger på denna fråga. Det är nämligen känt att valet av rättslig grund för en unionsrättsakt ska orientera sig efter tyngdpunkten i dess normativa innehåll.

50. Såsom emellertid rådet och kommissionen betonat syftar det angripna beslutet till att reglera inte enbart tredjelandsmedborgares, närmare bestämt turkiska arbetstagares och deras familjemedlemmars, sociala rättigheter i unionen, utan även vissa sociala rättigheter som unionsmedborgare och deras familjemedlemmar har i Turkiet.

51. Artikel 79.2 FEUF ger inget stöd för den andra beståndsdelen. Den kan på sin höjd inbegripas i en sådan rättsakt som avses i artikel 79.2 b FEUF om den är av underordnad betydelse och inte utgör tyngdpunkten för rättsakten.

52. Vid den muntliga förhandlingen i domstolen har Förenade kungariket och Irland även försökt att tona ned betydelsen av denna andra beståndsdel i den föreslagna regleringen – antagande av bestämmelser för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar i Turkiet. Enligt deras uppfattning rör det sig härvid inte om tyngdpunkten för vad som ska beslutas i associeringsrådet. De har påstått att tyngdpunkten ligger på den första beståndsdelen, det vill säga på de planerade bestämmelserna för turkiska arbetstagare som är anställda i unionen och deras familjemedlemmar.

53. I själva verket förhåller det sig på motsatt sätt.

54. Man bör därvid ha i åtanke att det inom ramen för associeringen mellan unionen och Turkiet ännu inte finns några bestämmelser om samordning av de sociala trygghetssystemen som skulle kunna gynna de unionsmedborgare som är anställda i Turkiet och deras familjemedlemmar. Sådana bestämmelser ska för första gången införas i samband med associeringsrådets nya beslut, varigenom även den obalans som råder i associeringsrådets gällande beslut nr 3/80 till förmån för turkiska arbetsgivare ska åtgärdas.

55. Mot denna bakgrund avser de planerade bestämmelserna inte enbart ett randområde av underordnad betydelse för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar. Dessa bestämmelser är tvärtom den egentliga förändring av regleringen som associeringsrådet ska besluta om. De nya föreslagna bestämmelserna om turkiska arbetstagare som är anställda i unionen och deras familjemedlemmar syftar däremot enbart till att aktualisera det unionsrättsliga regelverk som redan finns sedan associeringsrådets beslut 3/80.

56. Förenade kungariket har invänt att de planerade åtgärderna för unionsmedborgare som är anställda i Turkiet och deras familjemedlemmar i första hand medför skyldigheter för turkiska myndigheter och enbart berör unionsmedlemsstaternas myndigheter marginellt, till exempel genom det administrativa biståndet.

57. Detta argument kan emellertid inte heller godtas. Valet av rättslig grund för en unionsrättsakt kan nämligen inte vara beroende av vem som ska genomföra denna rättsakt i ett senare skede – unionens institutioner, nationella myndigheter, medlemsstater eller tredjeländer.

58. Enligt min mening har Förenade kungariket, genom att fokusera på de unionsinterna åtgärder som krävs för genomförande av det nya beslut som associeringsrådet ska anta, underlåtit att beakta fördragets system där det görs en klar åtskillnad mellan unionens interna och externa befogenheter. Sedan Lissabonfördraget trädde i kraft definieras unionens externa befogenheter tydligare och systematiseras i fördragen, vilket bland annat framgår av de nya bestämmelser som införts i artiklarna 216.1 FEUF och 3.2 FEUF.

59. Om unionens interna befogenheter skulle räcka för att vidta yttre åtgärder, vilket skulle göra det möjligt för unionen att vidta till exempel nödvändiga åtgärder för att genomföra dess åtaganden på internationell nivå, så skulle detta leda till en avsevärd utvidgning av dess externa befogenheter och dess befogenheter på det externa planet skulle nästan bli konturlösa. Detta strider mot principen om tilldelade befogenheter (artikel 5.1 första meningen FEU).

60. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag inte att Förenade kungarikets och Irlands argumentation avseende tyngdpunkten för den planerade nya regleringen är övertygande.

b) Syftet med den omtvistade åtgärden är att utveckla associeringen mellan unionen och Turkiet

61. Man bör för det andra ha i åtanke att artikel 79 FEUF omfattas av bestämmelserna om ett område med frihet, säkerhet och rättvisa samt av kapitlet om den politik som gäller gränskontroll, asyl och invandring.

62. Enligt artikel 79.1 FEUF har artikeln ett särskilt syfte, nämligen att utforma en gemensam invandringspolitik i unionen som ska ”säkerställa en effektiv förvaltning av migrationsströmmarna, en rättvis behandling av tredjelandsmedborgare … samt förebyggande av och förstärkt bekämpning av olaglig invandring och människohandel”. Samtliga åtgärder som vidtas med stöd av artikel 79.2 b FEUF ska ses i detta sammanhang och vidtas för övrigt uttryckligen enbart ”[v]id tillämpning av punkt 1”.

63. Detta ändamål och det regelsammanhang i vilket artikel 79.2 b FEUF ingår passar inte in på åtgärder som den nu berörda.

64. Den här omtvistade åtgärden innebär långt ifrån enbart att vissa tredjelandsmedborgare som vistas lagligen i unionen inom ramen för en gemensam invandringspolitik ges vissa sociala rättigheter för att behandlas ”rättvist” i den mening som avses i artikel 79.1 FEUF. Denna åtgärd går betydligt längre. Den syftar till att utveckla den befintliga associeringen mellan unionen och Turkiet och framför allt till att genomföra ett regleringsuppdrag som anges i artikel 39 i tilläggsprotokollet till associeringsavtalet.

65. Den omständigheten att de bestämmelser som ska antas av associeringsrådet ingår i den befintliga associeringen med Turkiet och syftar till att utveckla denna är av avgörande betydelse för valet av materiell rättslig grund. Det är nämligen detta sammanhang och detta syfte som ger det angripna beslutet ytterligare en dimension, en dimension som går långt utöver syftet med artikel 79 FEUF och de åtgärder som är tillåtna enligt nämnda bestämmelse.

66. Förenade kungarikets och Irlands argument att artikel 79.2 b FEUF utgör korrekt rättslig grund för det angripna beslutet ska således underkännas.

2. Artikel 48 FEUF är inte heller korrekt rättslig grund

67. Enligt min mening kan det angripna beslutet emellertid inte heller grunda sig på artikel 48 FEUF, som tillämpats av rådet och kommissionen.

68. Såsom Förenade kungariket och Irland har påpekat kan artikel 48 FEUF nämligen i princip endast utgöra rättslig grund vid antagande av åtgärder inom unionen, och dessutom avser den enbart social trygghet för unionsmedborgare, inte för tredjelandsmedborgare.

69. Artikel 48 FEUF kan enbart utgöra grund för antagande av ”åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare”. Den ingår i samma kapitel i fördraget som artikel 45.1 FEUF, i vilken det fastställs att fri rörlighet för arbetstagare enbart ska säkerställas ”inom unionen”. Domstolen har också redan slagit fast att artikel 45 FEUF (tidigare artikel 48 i EEG‑fördraget) enbart ska säkerställa fri rörlighet för ”arbetstagare från medlemsstaterna”, det vill säga unionsmedborgare.

70. Följaktligen kan tredjelandsmedborgare inte åberopa rätten till fri rörlighet inom unionen enligt artikel 45 FEUF, och unionslagstiftaren har inte befogenhet att anta specifika åtgärder för samordning av de sociala trygghetssystemen mellan unionen och tredjeland enbart på grundval av artikel 48 FEUF. Sådana åtgärder är nämligen varken lämpliga eller nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare (inom unionen) i den mening som avses i artiklarna 45 FEUF och 48 FEUF.

71. Det förefaller mig visserligen inte uteslutet att unionsinstitutionerna får grunda sig på den befogenhet som de tilldelats i syfte att skapa en inre marknad för att i samband med antagandet av bestämmelser för unionsmedborgare och unionsföretag även reglera situationen för tredjelandsmedborgare, till exempel om detta är nödvändigt för att skapa likvärdiga konkurrensvillkor inom den inre marknaden.

72. I förevarande fall rör det sig emellertid inte enbart om att reglera situationen för tredjelandsmedborgare i samband med antagandet av ett system för social trygghet för unionen. Syftet med det angripna beslutet är i första hand att införa bestämmelser för samordning av de sociala trygghetssystemen mellan unionen och tredjeland.

73. Unionsinstitutionerna har inte några befogenheter i detta avseende enligt artikel 48 FEUF.

74. Domstolen har visserligen nyligen i målen C‑431/11 och C‑656/11 slagit fast att artikel 48 FEUF räcker som rättslig grund för att utvidga unionens lagstiftning om social trygghet till att omfatta EES och Schweiz. Härav kan emellertid inte slutsatsen dras att artikel 48 FEUF allmänt möjliggör antagandet av lagstiftning om social trygghet i förhållandet mellan unionen och tredjeland. Den av domstolen godtagna tillämpningen av artikel 48 FEUF i förhållande till de Eftastater som ingår i EES och till Schweiz ska nämligen ses mot bakgrund av de särdrag som är utmärkande för EES-avtalet och avtalet med Schweiz om fri rörlighet för personer. Domstolen har framhållit dessa särdrag i sina domar i målen C‑431/11 och C‑656/11.

75. I domen i mål C‑431/11 erinrade domstolen om att EES-avtalet upprättar ett nära samarbete mellan unionen och Eftastaterna, vilket grundar sig på särskilda och prioriterade band mellan samarbetsparterna och bland annat syftar till att så långt det är möjligt förverkliga fri rörlighet. Det rådsbeslut som prövades i mål C‑431/11 var en sådan åtgärd som vidtas för att unionsrätten avseende den inre marknaden så långt det är möjligt ska utvidgas till EES så att medborgarna i nämnda stater kan ta del av den fria rörligheten för personer på samma sociala villkor som unionsmedborgarna.

76. På liknande sätt betonade domstolen något senare, i mål C‑656/11, att de bilaterala avtalen mellan unionen och Schweiz täcker omfattande områden och föreskriver specifika rättigheter och skyldigheter, vilka i vissa avseenden är analoga med dem som föreskrivs i EUF-fördraget. Schweiz ska särskilt med avseende på bestämmelserna om samordning av systemen för social trygghet ”jämställas med en medlemsstat i unionen”.

77. Tillämpningen av artikel 48 FEUF i målen C‑431/11 och C‑656/11 grundade sig i avgörande hänseende på konstaterandet att såväl Schweiz som Eftastaterna Norge, Island och Lichtenstein med avseende på de sociala villkoren för utövande av rätten till fri rörlighet för personer har likställts med unionens medlemsstater i så hög grad att de kan anses som en del av den inre marknaden.

78. Motsvarande kan inte fastställas i förhållandet mellan unionen och Turkiet. Till skillnad från vad som är fallet i EES-avtalet och avtalet med Schweiz om fri rörlighet för personer föreskrivs i det här aktuella associeringsavtalet ingen allmän utvidgning av den inre marknadens bestämmelser till Turkiet. Även om associeringsavtalet syftar till att förstärka banden med Turkiet fram till dess att den långsiktiga målsättningen, nämligen Turkiets anslutning till Europeiska unionen, uppnås, så är Turkiet på det nuvarande stadiet långt ifrån fullständigt likställd med de stater som ingår i den europeiska inre marknaden.

79. Framför allt har fri rörlighet för arbetstagare mellan unionen och Turkiet ännu inte införts genom associeringsavtalet, utan det föreskrivs enbart att fri rörlighet för arbetstagare ska genomföras stegvis. Vissa betydande delar av denna politik har hittills inte förverkligats. Det är därför enbart i vissa delar som rättspraxis avseende de rättigheter som tillkommer turkiska medborgare som är anställda i unionen och deras familjemedlemmar ”i så hög grad som möjligt” orienterar sig mot de principer som gäller inom unionen för rätten till fri rörlighet för arbetstagare.

80. Till skillnad från vad som är fallet med EES-avtalet eller avtalet med Schweiz om fri rörlighet för personer, eftersträvas inom ramen för associeringen med Turkiet emellertid inte att turkiska medborgare i unionen eller unionsmedborgare i Turkiet ska kunna utöva förvärvsverksamhet på samma sociala villkor som i landet bosatta arbetstagare. Unionen och Turkiet vill enbart låta sig ”vägledas” av artikarna 48–50 i EEG‑fördraget (i dag artiklarna 45 FEUF–47 FEUF) och tillämpa principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet, medan det i associeringsavtalet däremot inte hänvisas till artikel 51 i EEG‑fördraget som i dag motsvaras av artikel 48 FEUF.

81. Denna betydligt mer ytliga associering kan även urskönjas vid den här aktuella samordningen av de sociala trygghetssystemen mellan unionen och Turkiet. Det nuvarande beslutet 3/80, liksom det nya planerade beslutet av associeringsrådet, motsvarar i vissa delar förordning nr 1408/71 och förordning nr 883/2004, som tillkommit efter den förstnämnda förordningen, men den allmänna systematiken i de unionsinterna bestämmelserna om social trygghet överförs inte till Turkiet. Inte nog med det. Enligt associeringsavtalet är en fullständig överföring av den unionsinterna samordningen av de sociala trygghetssystemen till och med uttryckligen utesluten, eftersom unionsmedlemsstaterna inte är skyldiga att beakta vissa av de försäkrings- eller anställningsperioder som har fullgjorts i Turkiet.

82. Till skillnad från vad rådet och kommissionen har gjort gällande kan den lösning som valts i målen C‑431/11 och C‑656/11 således inte överföras på förevarande fall.

83. Artikel 48 FEUF kan visserligen enligt nämnda rättspraxis undantagsvis komma i fråga för antagandet av bestämmelser inom ramen för en associering som redan har utvecklats så mycket att associerade tredjeländer faktiskt såsom unionsmedlemsstaterna deltar på den inre marknaden. Endast i det fallet kan en samordning av de sociala trygghetssystemen även i förhållandet till dessa tredjeländer jämställas med en inre angelägenhet på den inre marknaden och grundas på artikel 48 FEUF.

84. Däremot är och förblir artikel 48 FEUF, till skillnad från vad rådet och kommissonen anser, en felaktig rättslig grund i de fall där det inte föreligger förhållanden liknande dem som råder på en inre marknad, eftersom förhållandena mellan unionen och det berörda tredjelandet fortfarande betecknas av det stegvisa närmandet till den inre marknaden.

85. Sistnämnda är fallet vad gäller det här aktuella förhållandet till Turkiet.

86. Mot denna bakgrund kan artikel 48 FEUF således lika lite som artikel 79 FEUF utgöra rättslig grund för det angripna beslutet.

3. Artikel 217 FEUF hade varit korrekt materiell rättslig grund

87. Avgörande för fastställandet av den korrekta rättsliga grunden för det angripna beslutet är att beslutet inom unionen utgör det första nödvändiga steget till en utveckling av associeringen med Turkiet. I detta syfte ska samma materiella rättsliga grund tillämpas som ursprungligen tillämpades när dåvarande Europeiska ekonomiska gemenskapen ingick associeringsavtalet och tilläggsprotokollet, nämligen bestämmelsen i artikel 217 FEUF (tidigare artikel 238 i EEG‑fördraget).

88. Enligt min mening saknas stöd i rättspraxis för rådets och kommissionens uppfattning att artikel 217 FEUF enbart kan tillämpas som rättslig grund för upprättandet av en associering och för eventuella kompletteringar eller ändringar av avtalets institutionella ram, medan alla åtgärder som syftar till att genomföra den associeringsprocess som fastställs i associeringsavtalet inte omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde.

89. Tvärtom. Om det enligt artikel 217 FEUF är tillåtet att ta det mycket långtgående steget att upprätta en associering mellan unionen och ett tredjeland, måste nämnda bestämmelse i än högre grad även kunna utgöra rättslig grund för specifika åtgärder för utvidgning eller utveckling av en befintlig associering (argumentum a maiore ad minus). Detta gäller inte minst för åtgärder för genomförande av det associeringsprogram som fastställs i associeringsavtalet, som bland annat syftar till att stegvis genomföra fri rörlighet för arbetstagare.

90. Det är möjligt att unionen kan, och i förekommande fall måste, vidta ensidiga åtgärder, genom vilka de skyldigheter som åligger unionen i enlighet med associeringsavtalet genomförs, med stöd av andra rättsliga grunder än artikel 217 FEUF. Om sådana åtgärder, såsom i förevarande fall, emellertid vidtas av associeringsrådet så agerar ett associeringsorgan mellan unionen och Turkiet. Unionsrättsligt sett agerar associeringsrådet enbart med stöd av bestämmelsen i artikel 217 FEUF. De bestämmelser som ska antas av associeringsrådet kan knappast grundas på artikel 79 FEUF eller artikel 48 FEUF. Något annat kan inte gälla för det angripna beslutet, genom vilket rådet fastställde unionens ståndpunkt innan det gemensamma associeringsrådet vidtog åtgärder, och varigenom slutligen unionens agerande i internationella sammanhang, liksom de avsedda anpassningarna av bestämmelserna i associeringsavtalet, förbereddes. Även här måste artikel 217 FEUF utgöra materiell rättslig grund.

91. Även om det antas att vissa av de föreslagna bestämmelserna för samordning av de sociala trygghetssystemen, nämligen de med avseende på tredjelandsmedborgare och deras familjer, också kan antas med stöd av artikel 79.2 b FEUF, så ska artikel 217 FEUF i samband med ett associeringsavtal med ett tredjeland såsom Turkiet betraktas som lex specialis.

92. Till skillnad från artikel 48 FEUF är det enligt artikel 217 FEUF för övrigt otvivelaktigt möjligt att anta bestämmelser som avser förhållandet mellan unionen och tredjeland och såväl låta unionsmedborgare som tredjelandsmedborgare, inklusive personer som inte bedriver någon ekonomisk verksamhet, komma i åtnjutande av dessa bestämmelser. Ett associeringsavtal utgörs just av bestämmelser som avser förhållandet mellan unionen och tredjeland samt tredjelandsmedborgarens rättsställning. Redan för länge sedan fann domstolen på liknande sätt att unionen enligt artikel 217 FEUF (tidigare artikel 238 i EEG‑fördraget) nödvändigtvis har behörighet att säkerställa att dess förpliktelser gentemot tredjeland uppfylls på alla områden som omfattas av fördragen, även med avseende på migrerande arbetstagares och deras familjemedlemmars rättsställning.

93. Genom att erkänna artikel 217 FEUF som materiell rättslig grund för samtliga åtgärder för genomförande av det associeringsprogram som fastställs i associeringsavtalet har domstolen i väsentlig mån bidragit till rättssäkerheten på associeringsområdet och till att harmonisera unionsinstitutionernas skiljaktiga praxis på området. Därutöver kan uppkomsten av en rad tvister förebyggas som frågan om rättslig grund föranledde i målen C‑431/11 och C‑656/11 samt i förevarande fall.

94. Till skillnad från vad som anförts av rådet och kommissionen utgör inte heller domstolens praxis i domen CITES hinder mot att använda artikel 217 FEUF som rättslig grund för det omtvistade beslutet. Av domen CITES framgår enbart att rådet vid sina beslut i den mening som avses i artikel 218.9 FEUF måste använda och även ange en specifik materiell rättslig grund för att fastställa unionens ståndpunkt i internationella organ. Av ovannämnda dom följer emellertid inte på något sätt att artikel 217 FEUF inte utgör en korrekt eller tillräckligt konkret materiell rättslig grund för sådana beslut.

95. Mot en tillämpning av artikel 217 FEUF som rättslig grund för ett beslut som det här angripna kan det för övrigt inte invändas att förfarandet för antagande av beslut i associeringsrådet på så sätt har blivit orimligt betungande.

96. För det första är nämligen inte förfarandet avgörande för valet av rättslig grund för en rättsakt, utan den rättsliga grunden är avgörande för det förfarande som ska tillämpas vid antagandet av rättsakten.

97. För det andra medför inte tillämpningen av artikel 217 FEUF som rättslig grund i materiellt hänseende i förevarande fall någon ändring i förfarandet. I förfarandemässigt hänseende är nämligen artikel 218.9 FEUF fortfarande avgörande. Inom dess tillämpningsområde ska rådet besluta med kvalificerad majoritet (artikel 16.3 FEU). Kravet på att rådet ska fatta beslut med enhällighet (artikel 218.8 andra stycket FEUF) avser, liksom kravet på Europaparlamentets godkännande (artikel 218.6 a led i FEUF), i enlighet med syftet med och systematiken i artikel 218 FEUF, enbart associeringsavtal som ingås för första gången eller strukturella ändringar i ett sådant avtal för vilka i sin tur artikel 218.9 FEUF enligt det sista stycket (”med undantag av”) inte gäller.

98. Mot denna bakgrund kan således, såsom tidigare i mål C‑431/11, slutsatsen dras att artikel 217 FEUF hade varit korrekt rättslig grund i materiellt hänseende för det angripna beslutet, varvid artikel 218.9 FEUF alltjämt hade varit tillämplig i förfarandemässigt hänseende, innebärande att rådet ska besluta med kvalificerad majoritet (artikel 16.3 EUF).

99. Det finns i förevarande fall för övrigt inget processrättsligt hinder för domstolen att beteckna artikel 217 FEUF som den korrekta rättsliga grunden för det angripna beslutet. Förenade kungariket anförde nämligen, med stöd av Irland, uttryckligen grunden avseende felaktig rättslig grund, vilken således blev föremål för prövning. Dessutom diskuterades särskilt möjligheten att tillämpa artikel 217 FEUF som materiell rättslig grund såväl i det skriftliga förfarandet som vid den muntliga förhandlingen. Därmed föreligger inte några betänkligheter vad gäller rätten att yttra sig och de krav som ställs i samband med ett kontradiktoriskt förfarande.

100. Det är möjligt att vissa parter, såsom redan i mål C‑431/11, har vissa förbehåll mot en tillämpning av artikel 217 FEUF som materiell rättslig grund för det angripna beslutet. Dessa förbehåll beror emellertid huvudsakligen på de intressen som de berörda parterna har och är inte ägnade att begränsa domstolens valmöjlighet vid bedömningen till antingen artikel 79 FEUF eller artikel 48 FEUF. Domstolen är nämligen inte ”parternas talesman”. Den kan sålunda inte vara helt bunden av de argument som parterna har lagt fram till stöd för sina påståenden, eftersom det skulle innebära att den, i förekommande fall, var tvungen att grunda sitt avgörande på felaktiga rättsliga överväganden.

4. I andra hand: Tillämpning av artikel 216.1 FEUF

101. För det fall domstolen inte skulle godta min argumentation avseende artikel 217 FEUF, ska det tilläggas att en tillämpning av artikel 216.1 FEUF också kan komma i fråga i förevarande fall.

102. Artikel 216.1 FEUF får inte förväxlas med den allmänna befogenhet som tilldelas unionsinstitutionerna att vidta yttre åtgärder Denna bestämmelse ger tvärtom extern behörighet enbart i förening med de däri angivna bestämmelserna i fördragen, unionens mål, rättsakterna och unionsbestämmelserna.

103. Enligt min mening ska ställning tas till artikel 216.1 FEUF i förevarande fall inte minst av det skälet att rådet under det skriftliga förfarandet och under den muntliga förhandlingen vid domstolen stundom har försökt att försvara tillämpningen av artikel 48 FEUF som materiell rättslig grund för det angripna beslutet med hänvisning till den så kallade AETR-doktrinen.

104. Det ska i detta avseende påpekas att AETR-doktrinen sedan Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 huvudsakligen har kodifierats i artikel 216.1 FEUF. Om rådet således vid antagandet av det angripna beslutet hade velat åberopa någon form av ”AETR‑effekter” så borde den inte enbart ha hänvisat till artikel 48 FEUF i ingressen, utan dessutom ha angett artikel 216.1 FEUF som materiell rättslig grund. Den omständigheten att den inte även angett artikel 216.1 FEUF ska i vart fall anses som bristande motivering i den mening som avses i artikel 296 andra stycket FEUF.

105. Under dessa förutsättningar är det tänkbart att i förevarande fall ur artikel 216.1 FEUF härleda att unionen har behörighet att vidta yttre åtgärder. Till skillnad från vad vissa parter anfört har bestämmelsen just denna funktion.

106. Visserligen föreskrivs inte vidtagande av åtgärder vad avser det planerade nya beslutet av associeringsrådet uttryckligen i unionens primärrätt, det vill säga i EU-fördraget eller i EUF-fördraget, vilket innebär att en tillämpning av det första alternativet i artikel 216.1 FEUF (”fördragen föreskriver”) är utesluten. Dessutom syftar det beslut som ska fattas i associeringsrådet inte till att ”förverkliga något av de mål som avses i fördragen” inom ramen för ”unionens politik”, vilket innebär att andra alternativet i artikel 216.1 FEUF inte heller kommer i fråga som anknytningspunkt.

107. Lika svårt är det att förstå hur antagandet av bestämmelser om samordning av medlemsstaternas sociala trygghetssystem med de i Turkiet kan komma att inverka på ”gemensamma regler”, det vill säga unionsrättens lagstiftning, eller räckvidden för dessa, vilket förutsätts enligt fjärde alternativet i artikel 216.1 FEUF. Det ska i detta sammanhang erinras om att unionens socialrätt som kommer till uttryck i förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009, som sådan enbart gäller med avseende på den inre marknaden och inte med avseende på förhållandet till tredjeland. Socialrätten påverkas inte av att, såsom i förevarande fall, vissa sociala rättigheter utanför dess tillämpningsområde beviljas tredjelandsmedborgare i unionen och unionsmedborgare i tredjeland, samt deras respektive familjemedlemmar.

108. Däremot kan det tredje alternativet i artikel 216.1 FEUF komma i fråga, enligt vilket unionen ”inom ramen för [sin] politik”får ingå ett internationellt avtal med ett tredjeland om ingåendet av detta avtal ”föreskrivs i någon av unionens rättsligt bindande akter”.

109. Associeringsavtalet och dess tilläggsprotokoll är två internationella avtal som ingåtts av Europeiska ekonomiska gemenskapen, unionens rättsliga föregångare, och som sedan dess anses som ”en del av unionens rättsordning” och som enligt artikel 216.2 FEUF är bindande såväl för unionens institutioner som för medlemsstaterna. Båda ska följaktligen anses som ”unionens rättsligt bindande akter” i den mening som avses i tredje alternativet i artikel 216.1 FEUF.

110. I artikel 39 i tilläggsprotokollet föreskrivs att associeringsrådet ska ”utfärda bestämmelser inom området för social trygghet”för migrerande arbetstagare av turkisk nationalitet, samt för deras familjer som är bosatta inom unionen. Dessa bestämmelser ska göra det möjligt att lägga samman vissa perioder då arbetstagare i någon av medlemsstaterna har varit försäkrade eller anställda ”i enlighet med bestämmelser som skall fastställas”.

111. Det finns visserligen inte någon uttrycklig specialreglering motsvarande den i artikel 39 i tilläggsprotokollet för antagande av motsvarande bestämmelser för unionsmedborgare som är anställda i Turkiet och deras familjemedlemmar. Enligt artikel 12 i associeringsavtalet och artikel 36 i tilläggsprotokollet gäller emellertid målet att stegvis genomföra fri rörlighet för arbetstagare allmänt mellan medlemsstaterna och Turkiet. Härvid är diskriminering på grund av nationalitet förbjuden enligt artikel 9 i associeringsavtalet. Av detta följer att den samordning av de sociala trygghetssystemen som föreskrivs i associeringsavtalet mellan unionen och Turkiet även ska medföra fördelar för unionsmedborgare som är anställda i Turkiet och deras familjemedlemmar.

112. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan tredje alternativet i artikel 216.1 FEUF tillämpas som materiell rättslig grund för det angripna beslutet. Genom det angripna beslutet förbereds nämligen ett internationellt avtal inom ramen för associeringsrådet som föreskrivs i två rättsligt bindande unionsrättsakter, nämligen i associeringsavtalet och i tilläggsprotokollet.

113. Eftersom artikel 217 FEUF, såsom redan anförts, utgör en annan, mer specifik materiell rättslig grund för det angripna beslutet, står jag fast vid min uppfattning att det slutligen inte är tredje alternativet i artikel 216.1 FEUF som ska tillämpas här, utan artikel 217 FEUF.

B – Den ändamålsenliga verkan av protokoll 21 till EU-fördraget och EUF‑fördraget

114. Det ska dessutom, på liknande sätt som i mål C‑431/11, påpekas att protokoll 21 inte berövas sin ändamålsenliga verkan genom tillämpningen av artikel 217 FEUF – eller av artikel 48 FEUF eller artikel 216.1 tredje alternativet FEUF – i ett fall som det förevarande.

115. Protokoll 21 innehåller särskilda bestämmelser för Förenade kungariket och Irland vad gäller området med frihet, säkerhet och rättvisa. I detta föreskrivs att åtgärder som föreslås i enlighet med avdelning V i femte delen FEUF enbart gäller för Förenade kungariket och Irland om de båda medlemsstaterna uttryckligen och skriftligen meddelar att de önskar delta i dessa åtgärder (”opt-in-regel”, se artikel 1 första stycket första meningen jämförd med artikel 3 i protokoll nr 21).

116. Det materiella tillämpningsområdet för denna specialbestämmelse är uttryckligen begränsat till området med frihet, säkerhet och rättvisa. Den ska i egenskap av undantagsbestämmelse dessutom tolkas restriktivt.

117. Syftet med protokoll nr 21 är inte att på andra delområden inom unionsrätten, framför allt inom ramen för den inre marknaden eller associering av tredjeländer, till Förenade kungarikets och Irlands skönsmässiga bedömning överlåta frågan huruvida de ska delta i de åtgärder som beslutats av unionsorganen och huruvida dessa är bindande för dem.

118. Opt-in-regeln kan följaktligen inte tillämpas på antagandet av åtgärder vilka, såsom det här omtvistade rådsbeslutet, avser en utveckling av den befintliga associeringen mellan unionen och ett tredjeland.

119. Det skulle för övrigt avsevärt påverka ett associeringsavtals funktion och förverkligandet av det associeringsprogram som fastställs där, om vissa medlemsstater inom unionen enbart delvis eller med ändringar tillämpade det unionsrättsliga regelverket i förhållande till det associerade tredjelandet eller dess medborgare och på så sätt skulle kunna förbehålla sig en särbehandling.

120. Inom tillämpningsområdet för ett associeringsavtal finns inget utrymme för opt-in- eller opt-out-regeln och därmed inte för ett Europa à la carte. Det skulle i annat fall finnas en risk för splittring av associeringen, vilket kan få negativa konsekvenser för likabehandlingen av alla personer och företag som omfattas av associeringsavtalets tillämpningsområde samt för enhetligheten av de konkurrensvillkor som är tillämpliga på dem.

C – Inverkan av valet av felaktig rättslig grund på det angripna beslutets giltighet

121. Såsom fastställts ovan har rådet valt fel rättslig grund för det angripna beslutet. Det hade varit riktigt att tillämpa bestämmelsen i artikel 217 FEUF som rättslig grund i materiellt hänseende för beslutet, i andra hand artikel 216.1 tredje alternativet FEUF, i båda fallen tillsammans med den rättsliga grunden för förfarandet i artikel 218.9 FEUF.

122. Den omständigheten att en unionsrättsakt antagits på en felaktig rättslig grund innebär emellertid inte nödvändigtvis att den ska ogiltigförklaras. Enligt rättspraxis ska rättsakten inte ogiltigförklaras om tillämpningen av den felaktiga rättsliga grunden inte kunde ha någon inverkan på innehållet i rättsakten eller förfarandet för antagandet av den och det således rörde sig om ett rent formellt fel.

123. Det förhåller sig på det sättet i förevarande fall. Enligt artikel 218.9 FEUF skulle det angripna beslutet antas i rådet med kvalificerad majoritet och utan Europaparlamentets deltagande, oberoende av om artikel 217 FEUF, artikel 216.1 AEUV eller den av rådet tillämpade artikel 48 FEUF anses utgöra korrekt rättslig grund. Förenade kungariket och Irland kan inte heller enligt någon av de ovannämnda materiella rättsliga grunderna använda sig av den särskilda bestämmelse som fastställs i protokoll 21.

124. Därmed kan valet av felaktig rättslig grund i förevarande fall inte motivera en ogiltigförklaring av det angripna beslutet.

VI – Rättegångskostnader

125. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Rådet har yrkat att Förenade kungariket ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Förenade kungariket har tappat målet enligt den av mig föreslagna lösningen, så ska rådets yrkande bifallas. Med avvikelse från ovanstående ska Irland och kommissionen i egenskap av intervenienter bära sina rättegångskostnader enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna.

VII – Förslag till avgörande

126. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom: 1) Talan ogillas. 2) Irland och Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader. 3) Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska stå övriga rättegångskostnader.

1 Originalspråk: tyska.

2 Rådets beslut 2012/776/EU av den 6 december 2012 om den ståndpunkt som på Europeiska unionens vägnar ska intas i det associeringsråd som inrättats genom avtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet vad gäller antagande av bestämmelser om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 340, s. 19), nedan även kallat det angripna beslutet.

3 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:589).

4 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑656/11, EU:C:2014:97).

5 Förslag till avgörande Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:187).

6 Rådets beslut 64/732/EEG av den 23 december 1963 angående ingåendet av avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet (EGT 1964, 217, s. 3685).

7 EGT L 293, 1972, s. 4.

8 Rådets förordning (EEG) nr 2760/72 av den 19 december 1972 om ingående av det tilläggsprotokoll som undertecknades den 23 november 1970 och som är bifogade till avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet, samt om de åtgärder som måste vidtas för deras genomförande (EGT L 293, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 1, s. 130).

9 Nedan även kallat ”associeringsrådet”eller ”associeringsrådet EEG–Turkiet”.

10 Associeringsrådets beslut nr 3/80 av den 19 september 1980 om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas medlemsstaters system för social trygghet på turkiska arbetstagare och deras familjemedlemmar (EGT C 110, 1983, s. 60).

11 Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (ursprungligen offentliggjord i EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 57, och därefter ändrad vid ett flertal tillfällen).

12 Rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (ursprungligen offentliggjord i EGT L 74, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 106, och därefter ändrad vid ett flertal tillfällen).

13 Förslag till rådets förordning (EEG) om genomförande inom Europeiska ekonomiska gemenskapen av beslut nr 3/80 av associeringsrådet EEG–Turkiet om tillämpning av Europeiska gemenskapernas medlemsstaters system för social trygghet på turkiska arbetstagare och deras familjemedlemmar, KOM(83) 13 slutlig (EGT 1983, C 110, s. 1).

14 EUT C 109, 2013, s. 7.

15 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 166, s. 1).

16 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009 av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 284, s. 1).

17 Till skillnad från vad som är fallet med systemet i förordning nr 883/2004 kan till exempel förmåner som utbetalas i händelse av arbetslöshet, sjukdom och moderskap och faderskap inte exporteras. Dessutom föreligger i enlighet med artikel 39.2 i tilläggsprotokollet till associeringsavtalet fortfarande ingen skyldighet för unionens medlemsstater att beakta de perioder då arbetstagare har varit försäkrade eller anställda i Turkiet med tanke på ålderspensioner, efterlevandepensioner samt sjukvård som föreskrivs i unionen.

18 Kommissionens förslag av den 30 mars 2012, COM(2012) 152 final.

19 Protokollet från mötet i Europeiska unionens råd av den 6 december 2012.

20 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:589, punkterna 42 och 43). Se, för ett liknande resonemang, dom Kramer m.fl. (3/76, 4/76 och 6/76, EU:C:1976:114, punkt 19), enligt vilket ”det gemenskapsrättsliga systemet, liksom de materiella bestämmelserna i detta” ska beaktas. Se dessutom yttrande 2/94 (EU:C:1996:140, punkt 23 och följande punkter).

21 Se yttrande 2/00 (EU:C:2001:664, punkt 5), yttrande 1/08 (EU:C:2009:739, punkt 110), och dom kommissionen/rådet (C‑370/07, EU:C:2009:590, punkt 47).

22 Liknande problem kan dessutom uppkomma med avseende på Danmark i samband med protokoll nr 22 till FEU och FEUF.

23 Dom kommissionen/rådet (C‑137/12, EU:C:2013:675, punkterna 73 och 74) och dom Förenade kungariket/rådet (C‑656/11, EU:C:2014:97, punkt 49).

24 Dom kommissionen/rådet (C‑300/89, EU:C:1991:244, punkt 10), dom parlamentet/rådet (C‑130/10, EU:C:2012:472, punkt 42), dom kommissionen/rådet (C‑137/12, EU:C:2013:675, punkt 52) och dom kommissionen/parlamentet och rådet (C‑43/12, EU:C:2014:298, punkt 29).

25 För närvarande gäller associeringsrådets beslut nr 3/80.

26 Se grundläggande artikel 2 a och b i det nya beslut som associeringsrådet ska anta.

27 Detta framgår inte minst av förklaringen till artiklarna 48 och 79 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (förklaring nr 22 som fogats till slutakten från den regeringskonferens som antagit Lissabonfördraget undertecknat den 13 december 2007, EUT C 115, 2008, s. 346, och EUT L 326, 2012, s. 348).

28 Det rör sig dels om rådets sex beslut 2010/697/EU (EUT L 306, s. 1), 2010/698/EU (EUT L 306, s. 8), 2010/699/EU (EUT L 306, s. 14), 2010/700/EU (EUT L 306, s. 21), 2010/701/EU (EUT L 306, s. 28) och 2010/702/EU (EUT L 306, s. 35) av den 21 oktober 2010 om de ståndpunkter som unionen ska inta i associeringsråden med Marocko, Tunisien, Algeriet och Israel samt i stabilitets- och associeringsråden med Makedonien och Kroatien, dels om rådets tre beslut 2012/773/EU (EUT L 340, s. 1), 2012/774/EU (EUT L 340, s. 7) och 2012/775/EU (EUT L 340, s. 13) av den 6 december 2012 om de ståndpunkter som unionen ska inta i stabilitets- och associeringsråden med Albanien och Montenegro samt i samarbetskommittén med San Marino. Inom unionen utgjorde artikel 79.2 b FEUF (tidigare artikel 63.4 EG) dessutom rättslig grund för antagandet av rådets förordning (EG) nr 859/2003 av den 14 maj 2003 om utvidgning av bestämmelserna i förordning (EEG) nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 574/72 till att gälla de medborgare i tredje land som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa bestämmelser (EGT L 124, s. 1) och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1231/2010 av den 24 november 2010 om utvidgning av förordning (EG) nr 883/2004 och förordning (EG) nr 987/2009 till att gälla de tredjelandsmedborgare som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa förordningar (EUT L 344, s. 1).

29 Yttrande 1/94 (EU:C:1994:384, punkt 52) och yttrande 1/08 (EU:C:2009:739, punkt 172) samt dom parlamentet/rådet (C‑155/07, EU:C:2008:605, punkt 34) och dom Förenade kungariket/rådet (C‑656/11, EU:C:2014:97, punkt 48).

30 Om bedömningen av en åtgärd visar att den har två syften eller två beståndsdelar, och om ett av dessa syften eller en av dessa beståndsdelar kan identifieras som det – eller den – huvudsakliga eller dominerande, medan den andra endast är av underordnad betydelse, ska rättsakten ha en enda rättslig grund, nämligen den som krävs med hänsyn till det huvudsakliga eller dominerande syftet eller den huvudsakliga eller dominerande beståndsdelen (dom parlamentet/rådet, C‑155/07, EU:C:2008:605, punkt 35, dom parlamentet/rådet, C‑130/10, EU:C:2012:472, punkt 43, och dom kommissionen/parlamentet och rådet, C‑43/12, EU:C:2014:298, punkt 30, samt, för ett liknande resonemang, dom parlamentet/rådet, C‑155/91, EU:C:1993:98, punkterna 19 och 21).

31 Se artikel 2 c och d i associeringsrådets nya planerade beslut.

32 Beslut 3/80 innehåller enbart bestämmelser om samordning av de sociala trygghetssystemen som gynnar turkiska arbetstagare som är anställda i unionen och vissa av deras familjemedlemmar (se punkt 22 i detta förslag till avgörande).

33 Skäl 6 i det angripna beslutet samt skälen 7 och 8 i det planerade nya beslutet av associeringsrådet.

34 Detta har även Förenade kungariket anfört i sin ansökan där det anges att det rör sig om ”a modest measure updating the limited rights presently enjoyed by Turkish migrant workers under Decision 3/80”.

35 Som exempel har Förenade kungariket i detta sammanhang angett skyldigheten för nationella myndigheter att genomföra vissa administrativa kontroller och läkarundersökningar enligt artikel 6 i det planerade nya beslutet av associeringsrådet.

36 Se mitt förslag till avgörande kommissionen/rådet (C‑137/12, EU:C:2013:441, punkt 42).

37 Dom Meade (238/83, EU:C:1984:250, punkt 7).

38 Se generaladvokaten Mancinis förslag till avgörande Meade (238/83, EU:C:1984:209), och generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande Khalil m.fl. (C‑95/99–C‑98/99 och C‑180/99, EU:C:2000:657, punkt 19).

39 Se, för ett liknande resonemang, dom Khalil m.fl. (C‑95/99–C‑98/99 och C‑180/99, EU:C:2000:657, punkt 56), och yttrande 1/94 (EU:C:1994:384, framför allt punkterna 81, 86 och 90). Se dessutom mitt förslag till avgörande kommissionen/rådet (C‑13/07, EU:C:2009:190, punkt 149).

40 Se, avseende EES, dom Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:589, punkt 68) och, avseende Schweiz, dom Förenade kungariket/rådet (C‑656/11, EU:C:2014:97, punkt 64).

41 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:589, punkterna 49 och 50).

42 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:589, punkterna 58 och 59).

43 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑656/11, EU:C:2014:97, punkt 53).

44 Dom Förenade kungariket/rådet (C‑656/11, EU:C:2014:97, punkt 58).

45 Första skälet i ingressen till associeringsavtalet.

46 Fjärde skälet i ingressen till associeringsavtalet.

47 Se, för ett liknande resonemang, dom Demirkan (C‑221/11, EU:C:2013:583, framför allt punkterna 49 och 56), avseende friheten att tillhandahålla tjänster. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Darmon, Demirel (12/86, EU:C:1987:232, punkt 21). I motiveringen till kommissionens förslag till det angripna beslutet anges (ovan fotnot 18) på s. 6 att det ”inte [är] möjligt att beskriva det aktuella rättsläget som en utvidgning av den inre marknaden när det gäller fri rörlighet för personer”.

48 Artikel 12 i associeringsavtalet och artikel 36 i tilläggsprotokollet.

49 Turkiska medborgare åtnjuter fortfarande inte rätt till fri rörlighet inom unionen (dom Derin, C‑325/05, EU:C:2007:442, punkt 66 och där angiven rättspraxis, se även generaladvokaten Légers förslag till avgörande Eddline El-Yassini, C‑416/96, EU:C:1998:243, punkt 40). De har framför allt ingen individuell rätt till en första inresa till unionen eller att ta anställning i unionen, utan varje medlemsstat ska själv avgöra om den berörde ska ges tillträde till dess arbetsmarknad eller inte.

50 Se dom Bozkurt (C‑434/93, EU:C:1995:168, punkt 20), dom Birden (C‑1/97, EU:C:1998:568, punkt 24), dom Ayaz (C‑275/02, EU:C:2004:570, punkt 44), dom Genc (C‑14/09, EU:C:2010:57, punkt 17) och dom Dülger (C‑451/11, EU:C:2012:504, punkt 48).

51 Artikel 12 i associeringsavtalet.

52 Artikel 9 i associeringsavtalet.

53 Artikel 39.2 andra meningen i tilläggsprotokollet.

54 Det var således logiskt av kommissionen att år 1993 grunda sitt förslag till förordning för genomförande av associationsrådets beslut nr 3/80 på artikel 238 i EEG‑fördraget (nu artikel 217 FEUF) (se punkt 23 och fotnot 13 i detta förslag till avgörande). Det är förvånande att kommissionen numera i förevarande mål anser att den allmänna behörighet som tillerkänns i artikel 217 FEUF inte kan tillämpas som materiell rättslig grund för det angripna beslutet.

55 Artikel 12 i associeringsavtalet och artikel 36 i tilläggsprotokollet.

56 Rådet har i förfarandet vid domstolen som exempel anfört ändringen av den tull som unionen tagit ut i förhållande till ett associerat tredjeland. Utöver en associeringskommittés verksamhet kan därför i detta avseende artikel 207 FEUF tillämpas som rättslig grund.

57 Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.

58 Se, för ett liknande resonemang, även dom parlamentet/rådet (C‑155/07, EU:C:2008:605, punkt 34 in fine), enligt vilken den mer specifika rättsliga grunden av två möjliga grunder ska användas som rättslig grund för en rättsakt.

59 Dom Demirel (12/86, EU:C:1987:400, punkt 9). Endast i förbigående ska nämnas att denna dom just avser det här aktuella associeringsavtalet med Turkiet.

60 Dom kommissionen/rådet (C‑370/07, EU:C:2009:590).

61 Dom kommissionen/rådet (C‑370/07, EU:C:2009:590, framför allt punkt 55).

62 Dom parlamentet/rådet (C‑130/10, EU:C:2012:472, punkt 80).

63 Av den plats som artikel 218.9 FEUF har i systematiken efter artikel 218.6 och 218.8 FEUF framgår att det rör sig om ett särskilt, förenklat, förfarande genom vilket upphävande av internationella överenskommelser samt fastställande av unionens ståndpunkt för beslutsfattande i internationella organ regleras annorlunda än klassiska förfaranden för ingående av internationella överenskommelser. Det kan enbart på så sätt förklaras varför kommissionens eller unionens höga representanters rätt att inkomma med förslag uttryckligen regleras i artikel 218.9 FEUF för de beslut som anges där.

64 Förslag till avgörande Förenade kungariket/rådet (C‑431/11, EU:C:2013:187, punkterna 52–63).

65 Dom kommissionen/Irland m.fl. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, framför allt punkterna 50 och 51), och omprövning M/Emea (C‑197/09 RX‑II, EU:C:2009:804, punkterna 39–42).

66 Se generaladvokaten Légers förslag till avgörande parlamentet/Gutiérrez de Quijano y Lloréns (C‑252/96 P, EU:C:1998:157, punkt 36).

67 Se, för ett liknande resonemang, beslut UER/M6 m.fl. (C‑470/02 P, EU:C:2004:565, punkt 69) och dom Sverige/API och kommissionen (C‑514/07 P, C‑528/07 P och C‑532/07 P, EU:C:2010:541, punkt 65).

68 AETR-doktrinen följer av dom kommissionen/rådet (22/70, EU:C:1971:32, punkterna 15–19), en nyare sammanfattning av doktrinen återfinns till exempel i yttrande 1/03 (EU:C:2006:81, punkterna 114–133).

69 Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande kommissionen/rådet (EU:C:2013:441) och generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande kommissionen/rådet (C‑114/12, EU:C:2014:224), avseende artikel 3.2 FEUF som är besläktad med artikel 216.1 FEUF.

70 Unionen har i fördragen fastställt målet att upprätta den inre marknaden och säkerställa dess funktion (artikel 3.3 första meningen FEU och artikel 26.1 FEUF). Unionslagstiftaren har enbart i detta syfte enligt fördragen befogenhet att samordna systemen för social trygghet inom unionen (artikel 48.1 FEUF), se även ovan 67–86 i detta förslag till avgörande.

71 Dom Haegeman (181/73, EU:C:1974:41, punkt 5), dom IATA och ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, punkt 36) och dom Air Transport Association of America m.fl. (C‑366/10, EU:C:2011:864, punkt 73).

72 Se ovan punkterna 87–99 i detta förslag till avgörande.

73 Se, i detta avseende, dom parlamentet/rådet (C‑155/07, EU:C:2008:605, punkt 34), där det fastställts att en rättsakt ska grunda sig på den mer specifika av två möjliga rättsliga grunder.

74 Förenade kungariket och Irland har i förevarande mål visserligen uttryckligen motsatt sig en sådan restriktiv tolkning av protokoll 21, emellertid utan att ange konkreta argument för sin uppfattning.

75 Vad gäller associeringen mellan unionen och Turkiet föreskrivs i associeringsprogrammet uttryckligen att fri rörlighet för arbetstagare ska genomföras stegvis genom antagande av bestämmelser om social trygghet för migrerande arbetare (se i detta avseende artikel 12 i associeringsavtalet samt artiklarna 36 och 39 i tilläggsprotokollet).

76 Se återigen principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet som fastställs i artikel 9 i associeringsavtalet.

77 Avseende begreppet rent formellt fel, se dom kommissionen/rådet (165/87, EU:C:1988:458, punkterna 18–21), dom Spanien och Finland/parlamentet och rådet (C‑184/02 och C‑223/02, EU:C:2004:497, punkterna 42–44), dom Swedish Match (C‑210/03, EU:C:2004:802, punkt 44) och dom kommissionen/rådet (EU:C:2009:590, punkterna 61 och 62), se dessutom mitt förslag till avgörande kommissionen/rådet (C‑94/03, EU:C:2005:308, punkt 53).

78 Se punkt 97 i detta förslag till avgörande.