Förslag till avgörande av Melchior Wathelet – Förenade målen C‑327/16 och C‑421/16 Jacob

I. Inledning

1. De nu aktuella tolkningsfrågorna ingavs till domstolens kansli den 10 juni 2016 och den 28 juli 2016 av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) och avser tolkningen av artikel 8 i rådets direktiv 90/434/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater.

2. Begäran om förhandsavgörande har getts in inom ramen för två tvister mellan, å ena sidan, Marc Jacob respektive Marc Lassus, och, å andra sidan, Ministre des Finances et des Comptes publics (den franska finansministern) avseende skattemyndigheternas beslut att i samband med en senare avyttring av mottagna värdepapper beskatta kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper.

3. Den hänskjutande domstolen anser att den för att avgöra tvisten bland annat behöver få klarhet i huruvida artikel 8.2 i direktiv 90/434 hindrar en sådan nationell lagstiftning som den aktuella i de nationella målen, genom vilken inrättas ett system för att skjuta upp beskattningen av en kapitalvinst som realiserats vid ett utbyte av aktier eller andelar till dess att dessa värdepapper senare avyttras.

4. Enligt detta system fastställs beräkningsgrunden för kapitalvinsten den dag då utbytet av aktierna eller andelarna genomförs. Beskattningen sker inte förrän de aktuella aktierna eller värdepapperen senare avyttras. Marc Jacob och Marc Lassus anser att artikel 8.2 i direktiv 90/434 ställer krav på ett system för framskjuten beskattning – och inte ett uppskjutande av beskattningen – vilket innebär att ett utbyte av aktier eller värdepapper endast utgör ett skattemässigt neutralt mellanled. Den enda beskattningsgrundande händelsen är den senare avyttringen av de aktier eller värdepapper som mottogs vid utbytet. På den grunden anser Marc Jacob och Marc Lassus att de kapitalvinster som uppstod vid avyttringen av de aktuella värdepapperen eller aktierna inte kunde vara föremål för den aktuella beskattningen.

5. År 2000 ersatte den franska regeringen detta system med uppskjutande av beskattningen med ett system med framskjuten beskattning, vilket innebär att alla förutsättningar för beskattningen fastställs då värdepapper avyttras, oavsett om det rör sig om att fastställa beskattningsunderlaget, skattesatsen eller vilken skatt som ska betalas. Enligt Marc Jacob införde den franska regeringen då samtidigt ett system med exit tax (det vill säga ett system för ”beskattning vid utflyttning”).

6. Begreppen ”framskjuten beskattning” eller ”uppskjutande av beskattning” ska skiljas från uppskjutande av uppbörden som innebär att alla förutsättningar för beskattningen (fastställelse av beräkningsgrunden för kapitalvinsten och av skattesatsen) bestäms vid tidpunkten för utbytet av aktierna eller värdepapperen och att det endast är betalningen av den således fastställda skatten som skjuts upp till dess att aktierna eller värdepapperen senare avyttras. Detta system stod i centrum för de mål som utmynnade i den rättspraxis som utvecklades genom dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), dom av den 23 januari 2014, DMC ( C‑164/12, EU:C:2014:20), dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979).

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

7. Artikel 49 FEUF (före detta artikel 43 EG) har följande lydelse:

”Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. …”

8. I första, fjärde och sjätte skälet i direktiv 90/434 anges följande:

”Fusioner, fissioner, överföring av tillgångar och utbyte av aktier och andelar som berör bolag i olika medlemsstater kan vara nödvändiga för att inom gemenskapen skapa betingelser liknande dem som råder på en inre marknad och sålunda säkerställa att den gemensamma marknaden upprättas och fungerar väl. Sådan verksamhet bör inte hindras av restriktioner, olägenheter eller snedvridning, t.ex. sådan som härrör från skattebestämmelserna i medlemsstaterna. För detta ändamål är det nödvändigt att för sådana förfaranden införa skatteregler som är neutrala från konkurrenssynpunkt, för att tillåta företagen att anpassa sig till den gemensamma marknadens behov, öka sin produktivitet och förbättra sin internationella konkurrensförmåga.

…

Det gemensamma skattesystemet bör undvika beskattning av fusioner, fissioner, överföring av tillgångar eller utbyte av aktier eller andelar samtidigt som det bör värna om den stats ekonomiska intressen där överlåtande eller övertaget bolag är hemmahörande.

…

Systemet med att skjuta upp beskattningen av kapitalvinster på överförda tillgångar till dess att de faktiskt har avyttrats medger, tillämpat på den del av dessa tillgångar som överförs till ett sådant fast driftställe, befrielse från beskattning av däremot svarande kapitalvinst samtidigt som det säkerställer att tillgångarna till slut blir beskattade i den stat där det överlåtande bolaget är hemmahörande vid den tidpunkt då de avyttras.”

9. I artikel 8 i direktiv 90/434 föreskrivs följande:

”1. Vid fusion, fission eller utbyte av aktier eller andelar får tilldelningen av aktier eller andelar i det övertagande eller förvärvande bolaget till en delägare i det överlåtande eller förvärvade bolaget i utbyte mot aktier eller andelar i det senare bolaget inte i sig leda till beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst hos denne delägare.

2. Medlemsstaterna skall göra tillämpningen av punkt 1 beroende av att delägaren inte åsätter de mottagna aktierna eller andelarna ett skattemässigt värde som är högre än det som de utbytta värdepapperen hade omedelbart före fusionen, fissionen eller utbytet.

Tillämpningen av punkt 1 skall inte hindra medlemsstaterna från att beskatta den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före … förvärvet.

…”

B. Avtalsbestämmelser

10. I artikel 18 i avtalet av den 10 mars 1964 mellan Frankrike och Belgien för undvikande av dubbelbeskattning och införande av bestämmelser om ömsesidig administrativ och rättslig handräckning beträffande skatter på inkomst (nedan kallat skatteavtalet mellan Belgien och Frankrike) föreskrivs följande:

”I den mån ingenting annat föreskrivs i föregående artiklar i detta avtal beskattas inkomster som en invånare i en av de avtalsslutande staterna har endast i den staten.”

11. I artikel 13.3 och 13.4 i avtalet mellan regeringen i Republiken Frankrike och regeringen i Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, som undertecknades i London den 22 maj 1968, för undvikande av dubbelbeskattning och införande av bestämmelser om ömsesidig administrativ och rättslig handräckning beträffande skatter på inkomst (nedan kallat skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket) föreskrivs följande:

”3. Vinst som härrör från avyttring av annan egendom än sådan egendom som avses i punkterna 1 och 2 beskattas endast i den avtalsslutande stat där överlåtaren har hemvist.

4. Vinst som en fysisk person med hemvist i en avtalsslutande stat gör, ensam eller med närstående personer, direkt eller indirekt, vid avyttring av mer än 25 procent av sitt andelsinnehav i ett bolag med hemvist i den andra avtalsslutande staten ska, oavsett bestämmelserna i punkt 3, beskattas endast i den andra staten. Bestämmelserna i denna punkt gäller endast om

a) den fysiska personen är medborgare i den andra avtalsslutande staten utan att vara medborgare i den första avtalsslutande staten, och

b) den fysiska personen har haft hemvist i den andra avtalsslutande staten under någon period under de fem senaste åren före avyttringen av andelarna.”

C. Fransk rätt

12. Artikel 92 B.II 1 i code général des impôts (den allmänna skattelagen, nedan kallad skattelagen) hade följande lydelse i den version som den 1 januari 2000 var tillämplig på kapitalvinster för vilka beskattning hade skjutits upp:

”1. Från och med den 1 januari 1992, eller den 1 januari 1991 när det gäller överföring av värdepapper till ett bolag som är skattskyldigt till bolagsskatt, får beskattningen av en kapitalvinst vid ett utbyte av värdepapper till följd av offentligt uppköp, fusion, fission, förvärv av en gemensam investeringsfond av ett investeringsbolag med variabelt aktiekapital som genomförts i enlighet med gällande bestämmelser eller en överföring av värdepapper till ett bolag som är skattskyldigt till bolagsskatt, skjutas upp till dess att de värdepapper som mottogs vid utbytet … avyttras eller köps tillbaka.”

13. I artikel 160 I och 160 I ter i skattelagen föreskrevs följande i den version som var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i de nationella målen:

”I. … Det enda villkoret för beskattningen av sålunda realiserad vinst är att andelsöverlåtaren, överlåtarens make eller deras anhöriga i uppåtstigande eller nedåtgående led direkt eller indirekt tillsammans har haft rätt till mer än 25 procent av bolagets vinst vid någon tidpunkt under de fem senaste åren. Om en överlåtelse skett till förmån för någon av de personer som avses i detta stycke, ska kapitalvinsten undantas från beskattning om samtliga eller delar av denna rätt till andel i bolaget inte överlåtits till tredje man inom tre år. I annat fall beskattas vinsten hos den första överlåtaren det år när rätten överlåts till tredje man.

…

Värdeminskningar under ett år avräknas enbart från kapitalvinster av samma art som realiserades under samma år eller under de fem påföljande åren.”

”I ter … 4. Beskattningen av en kapitalvinst som realiserats efter den 1 januari 1991 vid utbyte av bolagsandelar till följd av en fusion, fission eller överföring av värdepapper till ett bolag som är skattskyldigt till bolagsskatt kan skjutas upp på de villkor som anges i artikel 92 B II ….”

14. I artikel 164 B.I f i skattelagen, i den version som var tillämplig år 1999, anges att med inkomster från fransk källa avses ”sådana kapitalvinster som anges i artikel 160 och som följer av en avyttring av andelar i bolag med säte i Frankrike.”

15. I artikel 224 bis B i skattelagen, i den lydelse som var tillämplig då värdepapperen avyttrades år 1999, föreskrevs följande:

”Avkastningen av de avyttringar av bolagsandelar som anges i artikel 160 och som genomförts av fysiska personer som inte har skatterättslig hemvist i Frankrike i den mening som avses i artikel 4 B eller av juridiska personer eller organisationer, oavsett form, med säte utanför Frankrike, ska fastställas och beskattas i enlighet med artikel 160.”

III. Målet i den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

A. Mål C‑327/16

16. Den 23 december 1996 överförde Marc Jacob sitt värdepappersinnehav i Dubocage SAS till Dubocage Développement SAS (två franska bolag). I utbyte mottog han värdepapper som emitterats av det sistnämnda bolaget. Beskattningen av den kapitalvinst som realiserades vid detta utbyte av värdepapper sköts på hans begäran upp i enlighet med de gällande franska bestämmelserna.

17. Den 1 oktober 2004 flyttade Marc Jacob sin skatterättsliga hemvist till Belgien.

18. Den 21 december 2007 avyttrade han hela sitt innehav av värdepapper i Dubocage Développement SAS. Till följd av denna avyttring beskattades den kapitalvinst, för vilken beskattningen hade skjutits upp, år 2007 med 1342384 euro samt dröjsmålsränta och en tilläggsavgift på 10 procent.

19. Den 8 juni 2012 fann Tribunal administratif de Montreuil (Förvaltningsdomstolen i Montreuil, Frankrike) att Marc Jacob inte var skyldig att betala dessa belopp. Efter ett överklagande av finansministern upphävde Cour administrative d’appel de Versailles (Förvaltningsdomstol i andra instans i Versailles, Frankrike) i dom av den 28 maj 2015 den överklagade domen och fastställde den omtvistade beskattningen. Marc Jacob väckte kassationstalan vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) den 1 oktober 2015.

20. Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) har framhållit att det följer av bestämmelserna i skattelagen att det – som ett undantag från regeln att den beskattningsgrundande händelsen avseende en kapitalvinst infaller det år som kapitalvinsten realiseras – är tillåtet att fastställa och beräkna kapitalvinsten under det år den realiseras och beskatta den under det år då den händelse inträffar som innebär ett slut för uppskjutandet av skatten, i det nu aktuella fallet avyttringen av de värdepapper som mottogs vid utbytet. Den omständigheten att den skattskyldiga personen har flyttat sin skatterättsliga hemvist till en annan medlemsstat saknar enligt Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) betydelse när det gäller rätten för den stat där den skattskyldiga personen hade hemvist då kapitalvinsten efter utbytet realiserades att beskatta denna kapitalvinst då de värdepapper som mottogs vid utbytet slutligen avyttras.

21. Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) har framhållit att Marc Jacob även gjort gällande att dessa bestämmelser i skattelagen, så som de tolkas av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen), utgör ett åsidosättande av de syften som följer av ovan angivna bestämmelser i artikel 8 i direktiv 90/434. Bestämmelserna innebär att den franska regeringen i samband med avyttringen av de värdepapper som mottogs vid utbytet kan beskatta den kapitalvinst som realiserades vid utbytet av det ursprungliga innehavet och för vilken beskattningen sköts upp. Enligt Marc Jacob kan utbytet av aktier inte utgöra den beskattningsgrundande händelsen utan bör betraktas som ett skattemässigt neutralt mellanled. Avyttringen av de värdepapper som mottogs vid utbytet utgör den kapitalvinstsgrundande händelsen.

22. Under dessa förutsättningar beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Ska bestämmelserna i artikel 8 i [direktiv 90/434] tolkas så, att de vid ett utbyte av aktier som omfattas av direktivets tillämpningsområde utgör hinder för en mekanism med uppskjutande av beskattning som innebär att det – som ett undantag från regeln att den beskattningsgrundande händelsen avseende en vinst infaller under det år som vinsten realiserats – är tillåtet att fastställa att en vinst uppkommit, och denna vinsts storlek, under det år den realiseras, och beskatta denna vinst under det år då den händelse inträffar som innebär ett slut för uppskjutandet av beskattningen, vilket bland annat kan vara avyttringen av de aktier som erhållits vid utbytet?

2) Ska bestämmelserna i artikel 8 i [direktiv 90/434] tolkas så, att de vid ett utbyte av aktier som omfattas av direktivets tillämpningsområde utgör hinder för att, om det antas att vinsten är beskattningsbar, denna vinst beskattas av den stat som var den skattskyldiga personens hemviststat vid tidpunkten för utbytet av aktierna, när den skattskyldiga personen vid tidpunkten för avyttringen av de aktier som erhållits vid detta utbyte – den tidpunkt då denna vinst från utbytet faktiskt beskattas – har flyttat sin skattemässiga hemvist till en annan medlemsstat?”

B. Mål C‑421/16

23. Marc Lassus har haft brittisk skattehemvist sedan år 1997. Den 7 december 1999 överförde han värdepapper i det franska bolaget Gemplus Associates till det luxemburgska bolaget Gemplus International och erhöll i utbyte värdepapper i det sistnämnda bolaget. Vid detta utbyte realiserade han en kapitalvinst på 17814460 euro, för vilken beskattningen sköts upp i enlighet med den aktuella lagstiftningen. Efter detta utbyte förvärvade Marc Lassus ytterligare värdepapper i bolaget Gemplus International.

24. I december 2002 avyttrade Marc Lassus 45 procent av sitt värdepappersinnehav i bolaget Gemplus International. Den franska skatteförvaltningen ansåg att Marc Lassus därmed hade avyttrat 45 procent av de värdepapper han mottog vid utbytet den 7 december 1999 och beskattade motsvarande del av den kapitalvinst, så som den fastställts den dagen, för vilken beskattningen hade skjutits upp. Skatteförvaltningen påförde således Marc Lassus ytterligare inkomstskatt för år 2002.

25. Marc Lassus bestred denna höjning av hans inkomstskatt vid Tribunal administratif de Paris (Förvaltningsdomstolen i Paris, Frankrike), som ogillade hans talan. Cour administrative d’appel de Paris (Förvaltningsappellationsdomstolen i Paris, Frankrike) ogiltigförklarade den förstnämnda domstolens beslut efter ett överklagande och fann följaktligen att Marc Lassus inte behövde betala nämnda ytterligare inkomstskatt. Skatteförvaltningen väckte då en kassationstalan vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen).

26. Den hänskjutande domstolen har förklarat att den kapitalvinst som realiserades 1999 av Marc Lassus, med skatterättslig hemvist i Förenade kungariket, kunde beskattas i Frankrike i enlighet med den aktuella lagstiftningen i det nationella målet och artikel 13.4 a och 13.4 b i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket.

27. Den hänskjutande domstolen anser dessutom att den aktuella nationella lagstiftningen innebär att det – som ett undantag från regeln att den händelse som ligger till grund för beskattning av en kapitalvinst ska infalla det år då kapitalvinsten realiserats – är möjligt att fastställa och realisera kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper samma år som utbytet genomförs och att beskatta den det år då den händelse infaller som innebär ett slut för uppskjutandet av skatten, det vill säga avyttringen av de värdepapper som mottogs vid utbytet. Den omständigheten att kapitalvinsten vid den senare avyttringen av de mottagna värdepapperen ska beskattas i en annan medlemsstat än den där kapitalvinsten avseende de utbytta värdepapperen skulle beskattas vid utbytet saknar, enligt nämnda domstol, betydelse för den sistnämnda medlemsstatens rätt att vid tidpunkten för den slutliga avyttringen av de värdepapper som mottogs i utbyte beskatta kapitalvinsten på de utbytta värdepapperen.

28. Marc Lassus har ifrågasatt denna tolkning.

29. Han har i första hand gjort gällande att systemet för uppskjutande av beskattning i den nationella lagstiftningen inte är förenligt med artikel 8 i direktiv 90/434, i och med att det i denna artikel anges att den beskattningsgrundande händelsen är avyttringen av de mottagna värdepapperen och inte utbytet av värdepapper, och att den sistnämnda transaktionen utgör ett skattemässigt neutralt mellanled. Han har även anfört att den franska skatteförvaltningen i det nu aktuella fallet hade förlorat sin beskattningsrätt vid tidpunkten för denna avyttring, eftersom avyttringen omfattades av Förenade kungarikets beskattningsrätt.

30. För det fall att avyttringen skulle beskattas i Frankrike anser han, i och med att den nationella lagstiftningen gör det möjligt att räkna av en värdeminskning vid avyttringen från kapitalvinster av samma art, att skatteförvaltningens vägran att räkna av värdeminskningen vid avyttringen av värdepapper år 2002 från den kapitalvinst av utbytet för vilken beskattningen hade skjutits upp utgör ett åsidosättande av syftena i artikel 8 i direktiv 90/434 och ett hinder för etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF.

31. Under dessa förutsättningar beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Ska bestämmelserna i artikel 8 i [direktiv 90/434] tolkas så, att de vid ett utbyte av aktier som omfattas av direktivets tillämpningsområde utgör hinder för en mekanism med uppskjutande av beskattning som innebär att det – som ett undantag från regeln att den beskattningsgrundande händelsen avseende en vinst infaller under det år som vinsten realiserats – är tillåtet att fastställa att en vinst uppkommit, och denna vinsts storlek, under det år den realiseras, och beskatta denna vinst under det år då den händelse inträffar som innebär ett slut för uppskjutandet av beskattningen, vilket bland annat kan vara avyttringen av de aktier som erhållits vid utbytet?

2) Om det antas att den till utbytet av värdepapper hänförliga kapitalvinsten är beskattningsbar, kan denna vinst beskattas av den stat som hade rätt att beskatta den vid tidpunkten för utbytet av värdepapperna, trots att avyttringen av de värdepapper som erhållits vid detta utbyte omfattas av en annan medlemsstats beskattningsrätt?

3) Om [ovanstående frågor] besvaras så, att direktiv [90/434] inte hindrar att vinsten från ett utbyte av värdepapper beskattas i samband med den senare avyttringen av värdepapperna, som mottogs vid utbytet, även när de två transaktionerna inte omfattas av samma medlemsstats beskattningsrätt, kan den medlemsstat, i vilket den till utbytet hänförliga kapitalvinsten som var föremål för uppskjuten beskattning, beskatta den uppskjutna kapitalvinsten vid avyttringen, med förbehåll för det tillämpliga bilaterala skatteavtalet, utan att ta hänsyn till resultatet av avyttringen när det resultatet är en förlust? Frågan har ställts mot bakgrund av både direktiv [90/434] och etableringsfriheten enligt artikel [49 FEUF], då en skattskyldig person med skatterättslig hemvist i Frankrike vid utbytet och avyttringen av värdepapperna har möjlighet att, i enlighet med de villkor som angetts i punkt 4 ovan, göra avdrag för en förlust vid avyttringen.

4) Om fråga 3 besvaras så, att hänsyn ska tas till förlusten vid avyttringen av värdepapperna som mottogs vid utbytet, ska medlemsstaten där den till utbytet hänförliga kapitalvinsten realiseras dra av förlusten från avyttringen från kapitalvinsten eller ska den avstå, då avyttringen inte omfattas av beskattningsrätten, från att beskatta den till utbytet hänförliga kapitalvinsten?

5) Om fråga 4 besvaras så, att förlusten från avyttringen ska dras av från den till utbytet hänförliga vinsten, vilket förvärvspris för de avyttrade värdepapperna ska då användas för att beräkna denna förlust vid avyttringen? Ska förvärvspriset för varje avyttrat värdepapper vara det totala värdet av de värdepapper i bolaget som erhållits vid utbytet, såsom det angetts i deklarationen av kapitalvinsten, dividerat med antalet värdepapper som erhållits vid utbytet, eller ska man använda ett viktat genomsnittligt förvärvspris, varvid hänsyn även tas till transaktioner som genomförts efter utbytet, såsom andra förvärv eller gratis tilldelningar av värdepapper i samma bolag?”

IV. Förfarandet vid domstolen

32. I målet Jacob (C‑327/16) har Marc Jacob, den franska regeringen, den finska regeringen, den svenska regeringen och Europeiska kommissionen yttrat sig skriftligt. I målet Lassus (C‑421/16) har den franska regeringen, den österrikiska regeringen, den finska regeringen, den svenska regeringen och kommissionen yttrat sig skriftligt.

33. Domstolens ordförande beslutade den 10 november 2016, i enlighet med artikel 54 i domstolens rättegångsregler, att förena målet Jacob (C‑327/16) och målet Lassus (C‑421/16) vad gäller den skriftliga och den muntliga delen av förfarandet.

34. Marc Jacob, den franska regeringen, den svenska regeringen och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 13 september 2017.

V. Domstolens behörighet i målet Jacob (C‑327/16)

35. Det följer av begäran om förhandsavgörande i målet Jacob (C‑327/16) att bakgrunden till tvisten var ett utbyte av aktier i bolag med säte i en och samma medlemsstat. Detta utbyte omfattas därmed i princip inte av tillämpningsområdet för direktiv 90/434 utan utgjorde således en rent inhemsk situation.

36. Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid att Marc Jacob anförde att bestämmelserna genom vilka direktiv 90/434 införlivades med fransk lagstiftning, det vill säga bestämmelserna i artikel 92 B.II och i artikel 160.1 ter 4 i skattelagen även var tillämpliga på utbyte av aktier till följd av en fusion, fission eller överföring av tillgångar mellan två franska bolag.

37. Sedan domstolen begärt ytterligare upplysningar av Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) den 21 juli 2016 bekräftade ordföranden för Conseil d’États tredje avdelning, i en skrivelse av den 1 augusti 2016, att ”de omtvistade bestämmelserna i artiklarna 92 B och 160 i skattelagen, genom vilka direktiv [90/434] införlivades, är tillämpliga på samma villkor på varje form av utbyte av aktier, oavsett om utbytet äger rum mellan franska bolag, mellan bolag i olika medlemsstater eller i tredje land, såvitt … den skattskyldiga person som innehar aktierna har skatterättslig hemvist i Frankrike vid tidpunkten för utbytet”.

38. Domstolen är i enlighet med artikel 267 FEUF behörig att meddela förhandsavgöranden om tolkningen av fördragen och av rättsakter som beslutas av Europeiska unionens institutioner. Inom ramen för samarbetet mellan domstolen och de nationella domstolarna, som införts genom denna artikel, ankommer det uteslutande på den nationella domstolen att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen.

39. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av en unionsbestämmelse. Domstolen har genom att tillämpa denna rättspraxis vid ett flertal tillfällen förklarat sig vara behörig att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser i fall då omständigheterna i det nationella målet inte omfattades av unionsrättens direkta tillämpningsområde, men då dessa bestämmelser hade blivit tillämpliga genom nationell rätt när regleringen i nationell lagstiftning av rent inhemska situationer anpassats till den reglering som har valts i unionsrätten.

40. I sådana situationer föreligger det nämligen ett klart unionsintresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt, oberoende av de omständigheter under vilka de ska tillämpas, detta för att förhindra skilda tolkningar i framtiden.

41. När det gäller begäran om förhandsavgörande i målet Jacob (C‑327/16) framgår det av svaret av den 1 augusti 2016 från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) att den franska lagstiftaren har valt att behandla inhemska situationer och situationer som regleras av artikel 8 i direktiv 90/434 på samma sätt. Således är domstolen behörig att besvara tolkningsfrågorna om denna artikel.

VI. Huruvida direktiv 90/434 är tillämpligt

42. Den österrikiska regeringen har ifrågasatt huruvida direktiv 90/434 över huvud taget är tillämpligt på målet Lassus (C‑421/16).

43. Den österrikiska regeringen anser att reglerna i detta direktiv endast rör ”den stat där den överlåtande delägaren har skatterättslig hemvist och den stat där det övertagande bolaget har skatterättslig hemvist. Om den överlåtande delägaren har skatterättslig hemvist i en annan (tredje) medlemsstat, tycks direktivet inte vara tillämpligt på denna stat”.

44. Den österrikiska regeringen har påpekat att detta följer av systematiken i direktiv 90/434. Enligt den österrikiska regeringen innehåller inte direktiv 90/434 någon bestämmelse för ”de fall i vilka en medlemsstat som, till följd av en överföring av tillgångar, förlorar sin rätt att beskatta värdepappersandelar i det förvärvade bolaget, utan att denna beskattningsrätt ersatts av nya beskattningsbara värdepappersandelar i det förvärvande bolaget, ger medlemsstaten i fråga ett lagstiftnings- och regelmässigt spelrum som inte begränsas av direktiv 90/434, även om medlemsstaternas skatteåtgärder ändå måste vara förenliga med de grundläggande friheterna”. Enligt den österrikiska regeringen ”är detta fallet här. På grund av skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket om dubbelbeskattning har Frankrike rätt att beskatta kapitalvinster som genererats fram till utbytet av värdepapperen. Till följd av denna transaktion mottog en delägare med hemvist i Förenade kungariket värdepappersandelar i det luxemburgska förvärvande bolaget i utbyte. Dessa värdepapper, som mottogs i utbyte, kan endast beskattas i Förenade kungariket, inte i Frankrike.”

45. Jag anser inte att den österrikiska regeringen har stöd för sitt påstående om avgränsningen av tillämpningsområdet för direktiv 90/434 vare sig i lydelsen eller i systematiken i detta direktiv.

46. Det följer klart och tydligt av artikel 1 i direktiv 90/434 att varje medlemsstat ska tillämpa detta direktiv på ”fusioner, fissioner, överföring av tillgångar och utbyte av aktier och andelar som berör bolag från två eller flera medlemsstater”. Det är ostridigt att den aktuella transaktionen i målet Lassus (C‑421/16) är en gränsöverskridande transaktion som rör bolag i två medlemsstater, Republiken Frankrike och Storhertigdömet Luxemburg.

47. Enligt min mening föreskrivs inte i artikel 1 i direktiv 90/434, och för övrigt inte heller i artikel 8 i direktivet, att tillämpningsområdet för dessa bestämmelser ska begränsas utifrån det överlåtande eller förvärvande bolagets skatterättsliga hemvist, vilka bolag båda två är parter i den gränsöverskridande transaktionen.

48. Jag anser dessutom, tvärtemot vad den österrikiska regeringens har påpekat gällande ”de fall i vilka en medlemsstat som, till följd av en överföring av tillgångar, förlorar sin rätt att beskatta värdepappersandelar i det förvärvade bolaget”, att artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 inte hindrar att en medlemsstat bland annat föreskriver ett system för att skjuta upp beskattningen av en kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper till dess att nämnda värdepapper senare avyttras. I enlighet med artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 behåller således den berörda medlemsstaten, i detta fall Republiken Frankrike, rätten att beskatta en kapitalvinst som uppkommit enligt dess beskattningsrätt före utbytet av värdepapper.

VII. Prövning i sak

A. Den första tolkningsfrågan

49. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan i de nu aktuella målen för att få klarhet i huruvida artikel 8 i direktiv 90/434 utgör hinder för ett regelverk i en medlemsstat som innebär att beskattningen av en kapitalvinst vid ett utbyte av aktier eller värdepapper, vilken fastställs och realiseras vid utbytet, kan skjutas upp till det år då den händelse inträffar vilken avslutar detta uppskjutande, det vill säga, i det nu aktuella fallet, en senare avyttring av dessa aktier eller värdepapper.

50. Även om den franska lagstiftaren har gett företräde åt ett system för uppskjutande av beskattningen, enligt vilket beräkningsgrunden för kapitalvinsten på värdepapperen utkristalliseras vid utbytet av värdepapperen, och beskattningen av kapitalvinsten samt skatteuppbörden inte äger rum förrän de värdepapper som mottogs vid utbytet sedan avyttras, anser Marc Jacob och Marc Lassus att artikel 8 i direktiv 90/434 innebär ett krav på ett system för framskjuten beskattning för att principen om skatteneutralitet i detta direktiv ska vara uppfylld.

51. I de nu aktuella målen ankommer det emellertid inte på domstolen att pröva lagenligheten av ett system för framskjuten beskattning mot bakgrund av artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434, och inte heller lämpligheten av ett sådant system jämfört med systemet med ett uppskjutande av beskattningen. Den nu aktuella frågan från den hänskjutande domstolen avser enbart det gällande systemet med ett uppskjutande av beskattningen i Frankrike. Följaktligen ankommer det inte på domstolen att i det nu aktuella fallet pröva den hänskjutande domstolens bedömning, vilken har avgränsat den rättsliga och faktiska ramen för tvisten och inte tagit med denna aspekt i sin fråga.

52. I domen av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 32), fann domstolen att ändamålet med direktiv 90/434 var ”att skattemässiga hinder vid gränsöverskridande företagsomstruktureringar skall avskaffas dels genom säkerställandet av att eventuella ökningar av värdet på bolagsandelarna inte beskattas förrän andelarna faktiskt har avyttrats, dels genom undvikande av att de förfaranden som omfattar betydande kapitalvinster som realiserats i samband med ett utbyte av bolagsandelar undantas från skatteplikt av den enkla anledningen att de ingår som en del av omstruktureringen”.

53. Med andra ord är syftet med artikel 8.1 i direktiv 90/434 bland annat att undvika likviditetsmässiga nackdelar som skulle bli följden om skatten på en kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av aktier eller värdepapper skulle betalas innan den realiserats.

54. I artikel 8.1 i direktiv 90/434 föreskrivs nämligen att ett utbyte av aktier eller andelar inte, i sig, ska leda till någon beskattning. Av detta följer att direktiv 90/434, genom denna obligatoriska skatteneutralitet med avseende på ett utbyte av aktier eller andelar, så som det följer av det första och fjärde skälet i direktivet, är avsett att garantera att ett sådant utbyte som berör bolag i olika medlemsstater inte ska hindras av särskilda restriktioner, olägenheter eller snedvridning till följd av medlemsstaternas skattelagstiftning.

55. Trots detta krav på skatteneutralitet i artikel 8.1 i direktiv 90/434 föreskrivs emellertid i artikel 8.2 andra stycket i samma direktiv att medlemsstaterna inte ska hindras ”från att beskatta den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före … förvärvet”.

56. Även om artikel 8.1 i direktiv 90/434 således förbjuder beskattning av ett utbyte av aktier i samband med utbytet, följer det av artikel 8.2 andra stycket att dessa bestämmelser för den skull inte föreskriver att kapitalvinsten i samband med detta utbyte slutgiltigt ska vara undantagen från beskattning.

57. I punkt 35 i domstolens dom av den 11 december 2008, A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:705), slog domstolen nämligen fast ”att syftet med direktiv 90/434 i sig enligt fjärde skälet är att de ekonomiska intressena för det förvärvade bolagets stat ska tillvaratas. Sålunda föreskrivs i artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 att tillämpningen av punkt 1 i nämnda artikel inte ska hindra medlemsstaterna från att beskatta den vinst som uppstår vid senare avyttring av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid avyttring av de värdepapper som innehades före förvärvet.”

58. Det är viktigt att framhålla att artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434, som den svenska regeringen och kommissionen har påpekat, inte innehåller någon bestämmelse om formerna för en eventuell beskattning av aktierna eller andelarna vid en senare avyttring. Mot bakgrund av att artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 inte ger någon vägledning i detta avseende har medlemsstaterna ett visst handlingsutrymme när det gäller att införliva och genomföra denna unionsrättsliga bestämmelse, såvida de inte åsidosätter bestämmelserna i EUF-fördraget om, i synnerhet, etableringsfriheten enligt artikel 49 FEUF eller de andra bestämmelserna i direktiv 90/434, särskilt i artikel 8.1.

59. Artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 hindrar inte att en medlemsstat föreskriver ett system för att skjuta upp beskattningen av vinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper till dess att nämnda värdepapper senare avyttras. Systemet med uppskjutande av beskattning respekterar skatteneutralitetsprincipen genom att garantera att ett utbyte av värdepapper inte i sig leder till någon beskattning och att eventuella värdeökningar på värdepappersandelarna inte beskattas innan de faktiskt har realiserats, utan att åsidosätta intressena för den medlemsstat där kapitalvinsten av utbytet har realiserats. Detta system garanterar att den berörda medlemsstaten, i det nu aktuella fallet Republiken Frankrike, har rätt att senare, vid tidpunkten för realiseringen, beskatta en kapitalvinst som var latent vid utbytet av värdepapperen.

60. Fastställandet av kapitalvinsten vid utbytet av värdepapperen och uppskjutandet av beskattningen av denna vinst till dess att de utbytta värdepapperen senare avyttras kan nämligen inte jämställas med den beskattning som förbjuds i artikel 8.1 i direktiv 90/434. Detta system leder inte till de likviditetsnackdelar som skulle bli följden om skatten på en kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av aktier eller värdepapper skulle betalas innan den har realiserats.

61. I avsaknad av unionsrättsliga bestämmelser om tillämpningen av artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 är det varje medlemsstats interna rättsordning, enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi, som är tillämplig i fråga om förfaranderegler som är avsedda att säkerställa skyddet av de rättigheter som enskilda har enligt artikel 8 i nämnda direktiv. Dessa regler får emellertid varken vara mindre förmånliga än de som reglerar liknande situationer av inhemsk karaktär (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).

62. Tillämpningsföreskrifterna till artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 i nationell lagstiftning och avtal måste vara öppna och enhetliga för att garantera rättssäkerheten för de skattskyldiga personerna, vilket ska prövas av den hänskjutande domstolen.

63. Jag anser följaktligen att artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 ska tolkas så, att de inte hindrar ett sådant system som det nu aktuella, som skjuter upp, till dess att värdepapperen senare avyttras, beskattningen av en kapitalvinst som fastställs vid ett utbyte av värdepapper som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv.

B. Den andra tolkningsfrågan

64. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida en kapitalvinst, förutsatt att den ska beskattas, kan beskattas av den medlemsstat som hade rätt att beskatta den vid tidpunkten för utbytet av värdepapperen, trots att den senare avyttringen av de värdepapper som mottogs vid detta utbyte omfattas av en annan medlemsstats beskattningsrätt.

65. Den hänskjutande domstolens andra fråga ska besvaras mot bakgrund av mitt svar på den första frågan, att en kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper kan beskattas vid en senare avyttring av dessa värdepapper.

66. Den andra frågan avser möjligheten att beskatta en kapitalvinst till följd av ett utbyte av värdepapper vid en senare avyttring av dessa värdepapper, inte möjligheten att beskatta en eventuell kapitalvinst till följd av en senare avyttring av dessa värdepapper.

67. Genom direktiv 90/434 inrättades skatteregler som är neutrala från konkurrenssynpunkt för utbyte av aktier och andelar som berör bolag i olika medlemsstater. Syftet var att göra det möjligt för företagen att anpassa sig till den gemensamma marknadens behov och att denna verksamhet inte ska hindras genom restriktioner, olägenheter eller snedvridning som härrör från skattebestämmelserna in medlemsstaterna.

68. Även om direktiv 90/434 inte innebär någon harmonisering av kriterierna för fördelningen av medlemsstaternas beskattningsrätt och medlemsstaterna i avsaknad av harmonisering på EU-nivå fortfarande är behöriga att genom avtal eller ensidigt fastställa kriterier för fördelningen av beskattningsrätten, i synnerhet för att undvika dubbelbeskattning, är syftet med artikel 8 i direktiv 90/434, som anges ovan i punkt 59, också, i artikelns punkt 2, att tillvarata den stats ekonomiska intressen där kapitalvinsten vid ett utbyte har realiserats.

69. Mot bakgrund av mitt svar på den första frågan, att artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 inte hindrar ett system för uppskjutande, till en senare avyttring, av beskattningen av en kapitalvinst av ett utbyte vilken fastställs och realiseras i samband med detta utbyte av värdepapper som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv, till dess att de senare avyttras, anser jag att den omständigheten att avyttringen av de värdepapper som varit föremål för ett utbyte omfattas av en annan medlemsstats beskattningsrätt än den stat som är behörig att beskatta kapitalvinsten av utbytet, i det nu aktuella fallet Republiken Frankrike, saknar betydelse.

70. Artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 utesluter nämligen inte att en medlemsstat kan föreskriva beskattning av en kapitalvinst av ett utbyte av värdepapper vid en senare avyttring av dessa värdepapper, även om denna avyttring mot bakgrund av en anknytning till utlandet som uppstått mellan utbytet och avyttringen av dessa värdepapper kan ligga utanför den medlemsstatens beskattningsrätt.

71. En medlemsstats beskattningsrätt vid tidpunkten för avyttringen av värdepapper som varit föremål för ett utbyte påverkar med andra ord inte en annan medlemsstats rätt att beskatta en kapitalvinst som uppstått inom ramen för den statens beskattningsrätt vid tidpunkten för utbytet av värdepapperen, även om de inte avyttras förrän senare. En sådan möjlighet påverkar inte skatteneutraliteten av utbytet av värdepapperen samtidigt som den medlemsstats intressen där kapitalvinsten av utbytet realiserades iakttas.

72. Jag anser följaktligen att artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 ska tolkas så, att kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper kan beskattas vid en senare avyttring av dessa värdepapper av den medlemsstat som hade rätt att beskatta denna vinst vid tidpunkten för utbytet, även om den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen kan omfattas av en annan medlemsstats beskattningsrätt.

C. Den tredje tolkningsfrågan

73. Den tredje frågan i målet Lassus (C‑421/16) ska endast tas upp om de två föregående frågorna har besvarats så, att direktiv 90/434 inte hindrar ett sådant system för uppskjutande av beskattning av kapitalvinst som realiserats vid ett utbyte av värdepapper som det nu aktuella.

74. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida direktiv 90/434 och/eller artikel 49 FEUF hindrar att en medlemsstat, i vilken beskattningen av en kapitalvinst av ett utbyte har skjutits upp, ska ta ut denna skatt utan att beakta en värdeminskning vid en senare avyttring av de således mottagna värdepapperen, i och med att denna avyttring av värdepapperen inte hör till denna medlemsstats beskattningsrätt.

75. Vid den hänskjutande domstolen gjorde Marc Lassus gällande att artikel 160 I fjärde stycket i skattelagen, enligt vilken en värdeminskning under ett år kan räknas av från kapitalvinster av samma art vilka realiserats samma år eller de fem påföljande åren, innebär att en skattskyldig person med skatterättslig hemvist i Frankrike vid utbytet och vid avyttringen av värdepapperen kan ha rätt att räkna av en värdeminskning vid en avyttring.

76. Trots den omständigheten att den hänskjutande domstolen i sitt svar på domstolens begäran om förtydliganden bekräftade att artiklarna 92.B och 160 i skattelagen var ”tillämpliga på samma villkor på utbyten av aktier, oavsett om de äger rum mellan franska bolag, mellan bolag i olika medlemsstater eller i tredjeland”, angav denna domstol i begäran om förhandsavgörande att den franska skatteförvaltningen enligt Marc Lassus hade vägrat att räkna av värdeminskningen vid den avyttring han företog år 2002 från den kapitalvinst för vilken beskattningen hade skjutits upp år 1999, det vill säga mindre än fem år efter utbytet som föreskrivs i artikel 160 I fjärde stycket i skattelagen, av det skälet att fördelningen av beskattningsrätten mellan Frankrike och Förenade kungariket utgjorde hinder för detta.

77. Den franska regeringen anser nämligen att domstolen redan i domen av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 56), medgav att det inte kan anses oproportionerligt att det inte är möjligt att i ursprungsmedlemsstaten beakta värdenedgångar som realiserats efter flyttningen av ett bolags verkliga ledning med hänsyn till ändamålet med de aktuella bestämmelserna, att uppnå en väl avvägd fördelning av beskattningsrätten.

78. Direktiv 90/434 reglerar inte rätten eller skyldigheten att räkna av eventuella värdeminskningar till följd av en senare avyttring av de utbytta värdepapperen, utöver den omständigheten att det inte medför någon harmonisering av kriterierna för fördelningen av medlemsstaternas beskattningsrätt och att artikel 8.2 andra stycket i direktivet inte innehåller någon bestämmelse om formerna för en eventuell beskattning av de utbytta värdepapperen när de senare avyttras.

79. Med hänsyn till denna avsaknad av harmonisering, bör denna fråga prövas mot bakgrund av artikel 49 FEUF.

80. Av de handlingar som inkommit till domstolen framgår, som kommissionen har påpekat i sitt yttrande, att genomförandet av den franska lagstiftningen och avtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket innebär att jämförbara beskattningsbara transaktioner behandlas olika, beroende på huruvida den skattskyldiga personen har utövat sin rätt att etablera sig i en annan medlemsstat. Detta utgör en begränsning av etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 49 FEUF.

81. Det följer av fast rättspraxis att en inskränkning av etableringsfriheten bara är tillåten om den är motiverad av tvingande skäl av allmänintresse. Om så är fallet krävs dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa att det eftersträvade ändamålet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta ändamål.

82. Den franska regeringen anser att föreskrifterna om beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper utan hänsyn till en eventuell värdeminskning som realiseras vid en senare avyttring av de utbytta värdepapperen när denna avyttring inte omfattas av dess beskattningsrätt är skäliga med hänsyn till ändamålet att säkerställa en väl avvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna.

83. Kommissionen anser att Republiken Frankrike ”är skyldig att ta hänsyn till den värdeminskning vid avyttringen som motsvarar de värdepapper som utbyttes år 1999, eftersom medlemsstaten vid den tidpunkten hade rätt att beskatta … I och med att [Republiken Frankrike], på grundval av bestämmelserna om införlivande av direktiv [90/434], som gör det möjligt att skjuta upp beskattningen av kapitalvinsten av ett utbyte, beslutade att behandla aktieägare med hemvist i Frankrike och aktieägare som inte har hemvist i Frankrike lika, kan den följaktligen inte grunda sig på avtalsregler om fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstater för att neka en skattskyldig person som utövat sin etableringsfrihet i en annan medlemsstat förmånen att räkna av en värdeminskning vid avyttringen av värdepapperen, då en sådan förmån medges en skattskyldig person med hemvist i Frankrike. Det är nämligen endast en medlemsstats beskattningsrätt som berörs, [Republiken Frankrikes], både när det gäller den beskattning som ursprungligen sköts upp och när det gäller beaktandet av motsvarande värdeminskning på de aktier för vilka beskattningen skjutits upp.”

84. Säkerställandet av fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna är ett legitimt ändamål som erkänts av domstolen.

85. I punkt 46 i domen av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), slog domstolen nämligen fast att en medlemsstat har rätt att, enligt den skatterättsliga territorialitetsprincipen, vid en överföring av tillgångar till en fast etablering i en annan medlemsstat, beskatta värdeökningar som genererats i den medlemsstaten före nämnda överföring. En sådan åtgärd syftar till att förebygga situationer som kan undergräva ursprungsmedlemsstatens rätt att utöva sin skattebefogenhet i samband med verksamheter som bedrivs på dess territorium.

86. Av detta följer att en överföring av tillgångar till en annan medlemsstat således inte kan innebära att den förstnämnda medlemsstaten måste ge upp sin rätt att beskatta de värdeökningar som genererats medan den haft beskattningsrätt, innan de förts ut ur medlemsstaten.

87. I punkt 58 i domen av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979), erinrade domstolen, med hänvisning till punkt 52 i domen av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), om att lagstiftning i en medlemsstat som innebär att skatten på orealiserade värdeökningar på tillgångar i ett bolag som flyttar sin verkliga ledning till en annan medlemsstat ska tas ut vid själva tidpunkten för flyttningen, inte är proportionerlig på grund av att det finns åtgärder som är mindre ingripande i etableringsfriheten än att uppbära skatten omedelbart. Den diskussionen avsåg emellertid inte ett uppskjutande av beskattningen utan ett uppskjutande av uppbörden.

88. I domen av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 48), fann domstolen att det var proportionerligt att en medlemsstat i syfte att säkerställa utövandet av sin beskattningsrätt fastställde den skatt som skulle betalas på orealiserade värdeökningar, vilka genererats inom dess territorium på tillgångar som förts ut ur medlemsstaten, vid den tidpunkt då dess rätt att beskatta dessa tillgångar upphörde, i det fallet vid den tidpunkt då dessa tillgångar fördes ut ur medlemsstaten. Beträffande uppbörden av en sådan skatt preciserade domstolen i punkt 49 i nämnda dom att den skattskyldige bör ges ett val mellan att omedelbart betala denna skatt eller en uppskjuten betalning av nämnda skatt eventuellt i förening med ränta enligt tillämplig nationell lagstiftning.

89. Domstolen har dessutom slagit fast att den omständigheten att den mottagande medlemsstaten eventuellt inte beaktar värdeminskningar inte medför någon skyldighet för ursprungsmedlemsstaten att vid den tidpunkt då den aktuella tillgången realiseras räkna om den skatt som ska betalas, vilken slutligt fastställts vid den tidpunkt då det berörda bolaget på grund av att det flyttade sin verkliga ledning upphörde att vara skattskyldigt i sistnämnda medlemsstat.

90. Jag anser, tvärtemot situationen i det mål i vilket meddelades dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785) – där ursprungsmedlemsstaten fullständigt (med förbehåll för ett eventuellt uppskjutande av uppbörden) hade utövat sin rätt att beskatta orealiserade värdeökningar som genererats i den staten avseende tillgångar som flyttats ut från den staten vid tidpunkten för denna utflyttning – att medlemsstaten i målet Lassus (C‑421/16) det vill säga Republiken Frankrike, som enligt artikel 8.1 i direktiv 90/434 inte hade rätt att beskatta kapitalvinsten av utbytet av värdepappersandelar år 1999 vid tidpunkten för detta utbyte, i enlighet med artikel 8.2 andra stycket i direktivet har inrättat ett system för att skjuta upp beskattningen av en kapitalvinst av ett utbyte av värdepapper till dess att de senare avyttras. Det tycks följa av de nationella handlingar som getts in till domstolens kansli att formerna för beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte, exempelvis skattesatsen, bestäms vid tidpunkten för den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen och att den skatt som ska betalas fastställs först vid denna tidpunkt.

91. Följaktligen utövar den franska regeringen härigenom sin beskattningsrätt vid tidpunkten för den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen, trots den omständigheten att beskattningen av en eventuell kapitalvinst till följd av den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen inte omfattas av dess beskattningsrätt.

92. Av detta följer, tvärtemot omständigheterna i de mål i vilka meddelades dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979), att i målet Lassus (C‑421/16) hade ursprungsmedlemsstaten, det vill säga den franska regeringen, en beskattningsrätt vid tidpunkten för realiseringen av värdeminskningen år 2002.

93. Under dessa omständigheter anser jag att säkerställandet av fördelningen av beskattningsrätten inte motiverade att skattskyldiga personer med hemvist i landet och skattskyldiga personer utan hemvist i landet behandlades olika, eftersom endast den franska regeringens beskattningsrätt var i fråga.

94. Följaktligen borde ursprungsmedlemsstaten inte neka en skattskyldig person som utövat sin etableringsrätt i en annan medlemsstat förmånen att räkna av en värdeminskning som realiserats då den nationella lagstiftningen är tillämplig då en sådan förmån skulle medges en skattskyldig person med hemvist i landet.

95. Den hänskjutande domstolens tredje fråga i målet Lassus (C‑421/16) ska besvaras så, att artikel 49 FEUF hindrar att en medlemsstat, i vilken beskattningen av en kapitalvinst vid ett utbyte har skjutits upp i enlighet med artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434, beskattar denna värdeökning när de utbytta värdepapperen senare avyttras utan att beakta en värdeminskning som inträffat efter utbytet, samtidigt som en sådan förmån medges en skattskyldig person med hemvist i landet. Den omständigheten att den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen inte omfattas av denna medlemsstats beskattningsrätt motiverar inte denna särbehandling.

D. Den fjärde tolkningsfrågan

96. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan i målet Lassus (C‑421/16) för det fall att svaret på den tredje frågan blir att en värdeminskning vid avyttringen ska beaktas och för att få klarhet i huruvida ursprungsmedlemsstaten från den kapitalvinst som fastställdes vid utbytet av värdepapperen ska räkna av värdeminskningen vid avyttringen av nämnda värdepapper eller om den ska avstå från att beskatta den aktuella kapitalvinsten, i och med att avyttringen i sig inte omfattas av dess beskattningsrätt.

97. Det följer av mina svar på den första till tredje frågan att ursprungsmedlemsstaten, i och med att artikel 8 i direktiv 90/434 inte föreskriver ett slutgiltigt undantag från beskattningen för den kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper i enlighet med detta direktiv, har rätt att föreskriva ett system för uppskjutande av beskattningen av kapitalvinsten av utbytet till dess att nämnda värdepapper senare avyttras, trots att avyttringen inte omfattas av dess beskattningsrätt. Jag anser, i enlighet med vad den franska regeringen påpekat i sitt yttrande, att den omständigheten att avyttringen av de utbytta värdepapperen gett upphov till en värdeminskning inte undergräver ursprungsmedlemsstatens beskattningsrätt.

98. Om den nationella lagstiftningen föreskriver ett system för uppskjutande av beskattningen till en senare avyttring av den kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 90/434 och denna lagstiftning föreskriver att värdeminskningar efter utbytet av värdepapperen ska beaktas för skattskyldiga personer med hemvist i landet, ska emellertid ursprungsmedlemsstaten, i enlighet med artikel 49 FEUF, medge samma förmån för skattskyldiga personer som inte har hemvist i landet. Det betyder inte att ursprungsmedlemsstaten är skyldig att avstå från att beskatta kapitalvinsten av utbytet för att den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen inte omfattas av dess beskattningsrätt.

E. Den femte tolkningsfrågan

99. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan i målet Lassus (C‑421/16) för det fall att svaret på den tredje och den fjärde frågan blir att värdeminskningen vid avyttringen ska räknas av från kapitalvinsten vid utbytet, för att få klarhet i vilka villkor som ska gälla för en sådan avräkning.

100. Jag anser, i enlighet med den franska regeringens och kommissionens synpunkter, att formerna för den aktuella avräkningen inte anges närmare vare sig i direktiv 90/434 eller i några andra bestämmelser i unionsrätten.

101. Följaktligen ska formerna för en eventuell avräkning av en värdeminskning som realiseras vid en senare avyttring av värdepapperen regleras i ursprungsmedlemsstatens nationella lagstiftning, varvid unionsrätten, och i synnerhet artikel 49 FEUF om etableringsfriheten, ska iakttas.

VIII. Förslag till avgörande

102. Mot bakgrund av vad som anförs ovan föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) på följande sätt: Artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i rådets direktiv 90/434/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater hindrar inte ett system för uppskjutande av beskattningen av en kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda direktiv till dess att värdepapperen senare avyttras. Artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 ska tolkas så, att kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper får beskattas, vid en senare avyttring, av den medlemsstat som hade rätt att beskatta denna kapitalvinst vid tidpunkten för utbytet, även om den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen kan omfattas av en annan medlemsstats beskattningsrätt. Artikel 49 FEUF hindrar att en medlemsstat, i vilken beskattningen av kapitalvinsten av ett utbyte har skjutits upp till en senare avyttring av de utbytta värdepapperen i enlighet med artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434, beskattar denna kapitalvinst vid denna avyttring utan att beakta värdeminskningar efter utbytet, samtidigt som en sådan förmån medges en skattskyldig person med hemvist i landet. Den omständigheten att den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen inte omfattas av denna medlemsstats beskattningsrätt motiverar inte denna särbehandling. Om den nationella lagstiftningen föreskriver ett system för uppskjutande av beskattningen av den kapitalvinst som fastställts vid ett utbyte av värdepapper som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 90/434 till dess att värdepapperen senare avyttras och denna lagstiftning föreskriver att värdeminskningar efter utbytet av värdepapperen ska beaktas för skattskyldiga personer med hemvist i landet, ska ursprungsmedlemsstaten, i enlighet med artikel 49 FEUF, medge samma förmån för skattskyldiga personer som inte har hemvist i landet. Det betyder inte att ursprungsmedlemsstaten är skyldig att avstå från att beskatta kapitalvinsten av utbytet för att den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen inte omfattas av dess beskattningsrätt. Formerna för en eventuell avräkning av en värdeminskning som realiseras vid en senare avyttring av värdepapperen ska regleras i ursprungsmedlemsstatens nationella lagstiftning, varvid unionsrätten, och i synnerhet artikel 49 FEUF om etableringsfriheten, ska iakttas.

1 Originalspråk: franska.

2 I målet Jacob (C‑327/16).

3 I målet Lassus (C‑421/16).

4 EUT L 225, 1990, s. 1. Artikel 8 i detta direktiv ändrades genom rådets direktiv 2005/19/EG av den 17 februari 2005 (EUT L 58, 2005, s. 19). Direktiv 90/434 upphävdes sedan genom rådets direktiv 2009/133/EG av den 19 oktober 2009 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan (EUT L 310, 2009, s. 34). Lydelsen i artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 är emellertid i det närmaste identisk med lydelsen i artikel 8.1 och 8.6 i samma direktiv, i dess lydelse enligt direktiv 2005/19, och med lydelsen i artikel 8.1 och 8.6 i direktiv 2009/133.

5 Utifrån den beräkningsgrund som fastställts vid utbytet.

6 Av de nationella handlingar som getts in till domstolens kansli tycks framgå att de övriga förutsättningarna för beskattning av kapitalvinsten, till exempel skattesatsen, fastställs vid tidpunkten för den senare överlåtelsen. I den första tolkningsfrågan i dessa förenade mål har Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) nämligen hänfört sig till möjligheten att ”fastställa att en vinst uppkommit, och denna vinsts storlek, under det år den realiseras, och beskatta denna vinst under det år då den händelse inträffar som innebär ett slut för uppskjutandet av beskattningen”. Min kursivering.

7 Denna lagbestämmelse har enligt den hänskjutande domstolen ”bland annat gjort det möjligt att räkna av en värdeminskning från en kapitalvinst för vilken skatten tidigare har skjutits upp, när denna kapitalvinst beskattas det år då den händelse inträffar som innebär ett slut på uppskjutandet”.

8 Detta datum är relevant för målet Lassus (C‑421/16). Se nedan punkt 24.

9 Detta datum är relevant för mål C‑421/16, Lassus. Se nedan punkt 24.

10 Se artikel 92 B.II och artikel 160.1 ter 4 i skattelagen.

11 Ursprungligen bolaget Mars Sun.

12 11924 värdepapper.

13 I utbyte erhöll han 599874 värdepapper i bolaget Gemplus International.

14 Artikel 160.1 ter och artikel 92 B i skattelagen.

15 Till bolaget Sagem.

16 Kapitalvinsten av det utbyte som Marc Lassus genomförde den 7 december 1999 skulle, trots att han varit bosatt i Förenade kungariket sedan år 1997, beskattas i Frankrike i enlighet med artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket.

17 I det nu aktuella fallet Republiken Frankrike.

18 Se ovan punkt 13.

19 I artikel 1 i direktiv 90/434 föreskrivs nämligen följande:”Varje medlemsstat skall tillämpa detta direktiv på fusioner, fissioner, överföring av tillgångar och utbyte av aktier och andelar som berör bolag från två eller flera medlemsstater.”

20 Dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkterna 19 och 20 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 33–37).

21 Se nedan punkt 37.

22 Se nedan punkt 59.

23 Se nedan punkt 59.

24 Se artikel 92 B.II i skattelagen.

25 Se ovan punkt 4 om skillnaden mellan uppskjuten beskattning och framskjuten beskattning. Se även punkt 6 ovan om begreppet uppskov med uppbörden. Enligt Marc Jacob undergrävs skatteneutralitetsprincipen genom systemet för uppskjutande av beskattningen i det franska regelverket, vilket innebär att utbytet av värdepapper blir en ”skattehändelse” i sig, ”eftersom det då finns anledning att fastställa en kapitalvinst, motsvarande en värdering av de utbytta värdepapperen sedan de förvärvades. Fastställelsen av denna kapitalvinst blir den rättsliga grunden för beskattningsrätten för den stat där den berörda personen då hade hemvist.”

26 ”Att ändra innehållet i tolkningsfrågorna [på begäran av någon av parterna] eller besvara de kompletterande frågor som [parterna] nämnt i sina yttranden skulle vidare vara oförenligt med den roll som domstolen har getts genom artikel [267 FEUF], samt med domstolens skyldighet att säkerställa att medlemsstaternas regeringar och berörda parter ges möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga, med beaktande av att berörda parter enligt denna bestämmelse endast underrättas om begäran om förhandsavgörande …” Se mitt förslag till avgörande i målet Ehrmann ( C‑609/12, EU:C:2013:746, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

27 Se, analogt, dom av den 11 december 2008, A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:705, punkt 36). Se även förslaget till avgörande av generaladvokat Kokott i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 36), i vilket angavs att genom ”[artikel 8.1 i direktiv 90/434] säkerställs en neutral beskattning vid en omstrukturering, och det förhindras att dolda reserver och andra värdeökningar på aktier och andelar beskattas innan de faktiskt har realiserats”. Se även dom av den 20 maj 2010, Modehuis A. Zwijnenburg ( C‑352/08, EU:C:2010:282, punkterna 39 och 40). I domen av den 8 mars 2017, Euro Park Service ( C‑14/16, EU:C:2017:177, punkterna 28 och 29), erinrade domstolen om ”att en gränsöverskridande fusion utgör ett särskilt sätt att utöva etableringsfriheten som är viktigt för den inre marknadens goda funktion och således omfattas av den ekonomiska verksamhet med avseende på vilken medlemsstaterna är skyldiga att iaktta denna frihet … För att inte detta särskilda sätt att utöva etableringsfriheten ska hindras av särskilda restriktioner, olägenheter eller snedvridning som beror på skattebestämmelserna i medlemsstaterna införs genom direktiv 90/434, såsom framgår av första till femte skälen i direktivet, ett gemensamt beskattningssystem som föreskriver skattefördelar, såsom uppskjutning av beskattningen av kapitalvinster på överförda tillgångar vid en sådan transaktion.” Min kursivering.

28 ”Ordalydelsen i artikeln är entydig och tvingande”. Se förslaget till avgörande av generaladvokat Sharpston i målet A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:608, punkt 24).

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2008, A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:705, punkt 21).

30 Även om ordalydelsen i artikel 8.1 i direktiv 90/434 är bindande, är artikel 8.2 andra stycket, där det föreskrivs en möjlighet för medlemsstaterna att beskatta vinsten vid en senare avyttring av värdepapperen, formulerad så, att det är tydligt att detta är frivilligt.

31 Se, analogt, dom av den 19 december 2012, 3D I ( C‑207/11, EU:C:2012:818, punkt 28), som avser artiklarna 4 och 9 i direktiv 90/434. Enligt generaladvokat Jääskinen är syftet med direktiv 90/434 ”att åstadkomma skatterättslig neutralitet genom införande av ett gemensamt system för uppskov med beskattning av kapitalvinster avseende gränsöverskridande … utbyte av aktier. Beskattning ska inte ske förrän vid tiden för den faktiska avyttringen av aktierna eller tillgångarna.” Han anser att denna ”skatteneutralitetsprincip” endast gäller för skattebehandlingen vid tiden för ett gränsöverskridande utbyte av aktier och inte vid något annat tillfälle – förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen i mål 3D I ( C‑207/11, EU:C:2012:433, punkterna 37 och 39). Enligt generaladvokat Sharpston infördes genom direktiv 90/434 ”ett gemensamt skattesystem tillämpligt på … utbyte av aktier eller andelar mellan bolag i olika medlemsstater. Syftet är att undvika beskattning av sådana förfaranden samtidigt som man värnar den stats ekonomiska intressen där skatteplikt föreligger. Således föreskrivs att vid utbyte av aktier eller andelar får tilldelningen av värdepapper i det förvärvande bolaget till en delägare i det förvärvade bolaget ’inte i sig leda till beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst hos denne delägare’, även om medlemsstaterna får beskatta ’den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före … förvärvet’.” Se punkt 3 i förslaget till avgörande av generaladvokat Sharpston i mål A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:608).

32 Enligt den österrikiska regeringen vilar artikel 8 i direktiv 90/434 ”på tanken att den stat där delägarna har hemvist, i och med att delägarna i det överlåtande eller övertagna bolaget mottagit aktier eller andelar i utbyte, ska behålla möjligheten att senare beskatta de förvärvade värdepapperen”. Den finska regeringen anser att ”syftet med direktiv 90/434 inte är att medge ett slutgiltigt undantagande från skatt för den avyttring som äger rum vid ett utbyte av det ursprungliga aktie- eller andelsinnehavet, utan endast att garantera den fördel som ett uppskov med beskattningen utgör, i syfte att underlätta gränsöverskridande utbyten av värdepapper. Denna ståndpunkt, som är förenlig med direktivets syfte och lydelse, har även bekräftats genom domstolens praxis, till exempel i [dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408)]”.

33 Enligt kommissionen utgör direktiv 90/434 inget hinder för att ett utbyte av aktier eller andelar, följt av en senare avyttring, delas upp i två på varandra följande delar. Den första delen blir fastställandet och realiseringen av den kapitalvinst av utbytet för vilken beskattningen har skjutits upp och den andra delen blir den faktiska beskattningen av intäkten från den senare avyttringen av samma aktier och andelar.

34 I punkt 41 i domen av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408), preciserade domstolen att ”varje medlemsstat som ett direktiv är riktat till [har] en skyldighet att i sin nationella rättsordning vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med det mål som eftersträvas med direktivet.” ”[M]edlemsstaterna … har rätt att välja formen och tillvägagångssättet för att genomföra direktiv så att det resultat som eftersträvas med dessa uppnås på bästa sätt” (dom av den 5 juli 2007, Kofoed, C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 43).

35 Se, analogt, dom av den 8 mars 2017, Euro Park Service ( C‑14/16, EU:C:2017:177, punkt 36).

36 I mål Jacob (C‑327/16) hade Marc Jacob hemvist och skulle beskattas i Frankrike vid tidpunkten för utbytet av värdepapperen i enlighet med artikel 92 B.II och artikel 160 I ter.4 i skattelagen. Han flyttade sin skatterättsliga hemvist efter detta utbyte och före avyttringen av de aktuella värdepapperen. I mål C‑421/16, Lassus, var Marc Lassus beskattningsbar i Frankrike för kapitalvinsten vid utbytet år 1999 i enlighet med artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket, även om han hade haft hemvist i Förenade kungariket sedan 1997. Den franska regeringen har nämligen anfört att ”[e]enligt de bestämmelser i artiklarna 164 B och 244 bis B i skattelagen som var tillämpliga vid tidpunkten för utbytet av värdepapperen den 7 december 1999, utgör den kapitalvinst som realiserades vid avyttringen av andelarna i bolagen med säte i Frankrike inkomster från fransk källa som ska beskattas i Frankrike på det sätt som föreskrivs i artikel 160 i skattelagen, även om den fysiska person som gjorde denna vinst inte hade skatterättslig hemvist i Frankrike. … Artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket bekräftar dessutom denna fördelning av beskattningsrätten mellan Frankrike och Förenade kungariket”. Enligt den franska regeringen hörde däremot inte själva avyttringen av de värdepapper som mottogs i utbyte, det vill säga andelarna i det luxemburgska bolaget Gemplus International, till något av alternativen i artiklarna 164 B och 244 bis B i skatteavtalet respektive artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket, eftersom denna avyttring avsåg andelar i ett luxemburgskt bolag som innehades av en fysisk person med skatterättslig hemvist i Förenade kungariket. Marc Lassus gjorde gällande vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) att den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen omfattades av Förenade kungarikets beskattningsrätt, vilket inte påverkar den franska regeringens rätt att beskatta den aktuella kapitalvinsten.

37 Se det första skälet i direktiv 90/434.

38 Jag anser, precis som Marc Jacob, den franska regeringen och den finländska regeringen, att syftet med direktiv 90/434 inte är att fastställa territoriella skatteregler och att fördela beskattningsrätten mellan medlemsstaterna.

39 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

40 Det vill säga en gränsöverskridande transaktion i enlighet med artikel 1 i direktiv 90/434 eller en inhemsk transaktion på vilken detta direktiv blivit tillämpligt genom nationell lagstiftning.

41 Se, analogt, dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 46 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 23 januari 2014, DMC ( C‑164/12, EU:C:2014:20, punkt 47).

42 Se det fjärde skälet i direktiv 90/434. I och med att en sådan möjlighet även innebär att den medlemsstats intressen där den de utbytta värdepapperen sedan avyttras iakttas, eftersom denna medlemsstats rätt att beskatta en eventuell vinst av denna avyttring inte påverkas, tillgodoses enligt min mening en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, som är ett legitimt ändamål som erkänts av domstolen.

43 Den franska regeringen, den finländska regeringen, den svenska regeringen och kommissionen anser att artikel 8 i direktiv 90/434 inte hindrar att vinsten av ett utbyte av värdepapper beskattas av den medlemsstat där den skattskyldiga personen hade hemvist vid tidpunkten för utbytet om denna person vid en senare avyttring av värdepapperen har flyttat sitt skatterättsliga hemvist. Marc Jacob anser att artikel 8 i direktiv 90/434 ska tolkas så, att den enda beskattningsgrundande händelsen vid ett utbyte av värdepappersandelar som omfattas av direktivets tillämpningsområde inträffar den dag då de således mottagna värdepapperen avyttras. Han anser således att de skatterättsliga territorialitetsbestämmelserna ska bedömas vid denna tidpunkt utifrån medlemsstaternas nationella lagstiftning och eventuella skatteavtal som ingåtts dem emellan.

44 Min kursivering.

45 Den österrikiska regeringen anser att ”avsaknaden av beaktande av värdeminskningen inte strider mot etableringsfriheten, eftersom det ankommer på medlemsstaterna att slutgiltigt fastställa storleken på skatten på orealiserade kapitalvinster – utan att ta hänsyn till eventuella värdeminskningar eller värdeökningar som inträffat senare – vid den tidpunkt då medlemsstatens beskattningsrätt upphör vad beträffar de aktuella tillgångarna”. Den svenska regeringen anser att ”medlemsstaten inte rimligen kan vara skyldig att ta hänsyn till värdeminskningar i form av förluster som inträffar vid den slutliga avyttringen av värdepapperen, det vill säga då den inte längre har någon beskattningsrätt. Den omständigheten att hänsyn inte tas till en förlust vid en sådan slutlig avyttring bör följaktligen inte anses utgöra hinder för etableringsfriheten. Om domstolen skulle vara av en annan ståndpunkt, kan en sådan restriktion i varje fall vara skälig med hänsyn till en väl avvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna och följaktligen motiverad av tvingande skäl av allmänintresse och förenlig med proportionalitetsprincipen”. Den finska regeringen anser ”att medlemsstaten inte är skyldig att ta hänsyn till en sådan värdeminskning vid beskattningen av den kapitalvinst som realiserats vid ett utbyte av värdepapper. För det första, vad beträffar direktiv 90/434, är det tillräckligt att upprepa att detta direktiv inte i något avseende reglerar frågan om fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna när det gäller ett utbyte av värdepapper. Rätten att beskatta värdeminskningar, som även hänför sig till frågan om fördelningen av beskattningsrätten, regleras därmed inte heller genom direktivet. Således innebär inte direktivet någon begränsning, i detta avseende, för medlemsstaternas skattelagstiftning. För det andra kräver inte heller artikel 49 FEUF något beaktande av en värdeminskning till följd av en avyttring av värdepapper som mottagits i utbyte.”

46 Enligt kommissionen ”tycks en överlåtare som inte utövar sin etableringsrätt kunna erhålla full kompensation för kapitalvinsten av utbytet för vilken beskattningen har skjutits upp genom en avräkning av värdeminskningen vid motsvarande avyttring. Om överlåtaren däremot utövar sin etableringsrätt i Förenade kungariket, som den skattskyldige i mål [Lassus, C‑421/16], beaktas värdeminskningen vid avyttringen i mycket begränsad utsträckning genom att beräkningar företas enligt bestämmelser som inte skulle ha tillämpats i ett rent inhemskt sammanhang”.

47 Det vill säga artikel 160 I fjärde stycket i skattelagen. Att jämförbara beskattningsbara transaktioner på detta vis behandlas olika framgår inte av lydelsen i de aktuella bestämmelserna.

48 Dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

49 Den franska regeringen ”bestrider inte att dessa föreskrifter för beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper innebär att ett utbyte av värdepapper behandlas olika beroende på om det genomförs av personer som inte har hemvist i landet eller av medborgare med hemvist i landet som sedan flyttat sitt hemvist då de utbytta värdepapperen avyttras, jämfört med utbyten som genomförs av medborgare med hemvist i landet för vilka en eventuell värdeminskning vid en senare avyttring av de utbytta värdepapperen skulle räknas av från kapitalvinsten av utbytet vid beräkningen av den skatt som ska betalas.”,min kursivering.

50 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

51 Enligt den franska regeringen fastställs föreskrifterna om beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper i enlighet med artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket. En senare värdeminskning som eventuellt kan följa av en avyttring av värdepapper som mottagits i utbyte omfattas inte av den franska regeringens beskattningsrätt utan av Förenade kungarikets beskattningsrätt. Den franska regeringen anser dessutom att de aktuella föreskrifterna om beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas.

52 Min kursivering.

53 Som anges ovan i punkt 68 följer det dessutom av fast rättspraxis att i avsaknad av unionsåtgärder för enhetlighet och harmonisering är medlemsstaterna fortfarande behöriga att fastställa, genom avtal eller unilateralt, kriterier för fördelningen av beskattningsrätten, i synnerhet för att undanröja dubbelbeskattning (dom av den 29 november 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 46).

54 Dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 44).

55 Se ovan punkt 6.

56 Dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 48 och 49 och där angiven rättspraxis). Av detta följer att beskattningen av värdeökningen inte sköts upp till en senare tidpunkt. I det mål i vilket denna dom meddelades hade skatten på den aktuella latenta värdeökningen fastställts vid tidpunkten för överföringen. Uppbörden hade skjutits upp eller delats upp i tio annuiteter.

57 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 61). Se även dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkt 55). Se, analogt, beträffande flytt av en trusts säte, dom av den 14 september 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements ( C‑646/15, EU:C:2017:682, punkt 58) och förslaget till avgörande av generaladvokat Kokott i målet Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements ( C‑646/15, EU:C:2016:1000, punkterna 61–65). I punkt 58 i domen av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), slog domstolen fast följande: ”Eftersom inkomsterna i ett bolag som har flyttat sin verkliga ledning i ett fall som det förevarande enbart beskattas i den mottagande medlemsstaten efter flyttningen, vilket följer av den skatterättsliga territorialitetsprincipen som är sammankopplad med en tidsmässig komponent, ankommer det – med hänsyn till ovannämnda samband mellan tillgångarna i ett bolag och dess skattepliktiga inkomst, och därmed av skäl hänförliga till symmetrin mellan rätten att beskatta vinster och avdragsrätten för förluster – på den medlemsstaten att i sitt skattesystem beakta förändringar i värdet på bolagets tillgångar, vilka inträffat efter det datum då ursprungsmedlemsstaten förlorat den skatterättsliga anknytningen till nämnda bolag.”

58 Se även, analogt, dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979).

59 Det tycks följa av de nationella handlingar som getts in till domstolens kansli att formerna för beskattningen av kapitalvinsten, exempelvis skattesatsen, bestäms vid tidpunkten för den senare överlåtelsen av de utbytta värdepapperen.

60 Som jag anger ovan i fotnot nr 36 skulle Marc Lassus beskattas i Frankrike för kapitalvinsten av det utbyte som genomfördes år 1999 i enlighet med artikel 13.4 a och b i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket, även om han hade haft hemvist i Förenade kungariket sedan 1997.

61 Värdeminskningar förekom under de fem åren efter utbytet av de aktuella värdepapperen.

62 Artikel 160 I fjärde stycket i skattelagen. I denna bestämmelse fastställs en tidsgräns på högst fem år. Om avyttringen av de utbytta värdepapperen inträffar mer än fem år efter utbytet, saknas enligt min mening anledning att ta hänsyn till värdeminskningen vid avyttringen. Artikel 49 FEUF innebär endast att jämförbara transaktioner ska behandlas lika.

63 Den franska regeringen anser att domstolen inte är behörig att besvara denna fråga, eftersom detta inte regleras vare sig i unionens primär- eller sekundärrätt. Den anser i förekommande fall, om en medlemsstat vid beskattningen av kapitalvinsten av ett utbyte är skyldig att beakta en eventuell värdeminskning vid avyttringen av de utbytta värdepapperen, att medlemsstaten endast kan beakta den värdeminskning som avser dessa värdepapper. Vid beräkningen av storleken på värdeminskningen anser den franska regeringen dessutom att förvärvspriset bör anses vara värdet på dessa värdepapper vid utbytet.

64 Kommissionen har framhållit att det inte föreskrivs i direktiv 90/434 hur kapitalvinsten av ett utbyte ska beräknas, och inte heller vilket system som ska tillämpas vid en eventuell värdeminskning vid avyttringen.