Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott – Mål C‑591/16 P Lundbeck/kommissionen

I. Inledning

1. Det är ofta oundvikligt att det råder ett visst spänningsförhållande mellan konkurrens och immateriella rättigheter. För att det ska skapas incitament för forskning och utveckling, ger sådana rättigheter nämligen uppfinnare vissa ensamrätter. Så är också fallet inom patenträtten. Patenträttigheter upphör emellertid att gälla efter en viss tid, och då står det vem som helst fritt att använda uppfinningarna. Tanken bakom detta är att tekniska framsteg ska främjas och att den ekonomiska utvecklingen i allmänhet ska gynnas.

2. Denna sistnämnda aspekt är särskilt betydelsefull på läkemedelsområdet, där strävan att främja upphovsbolagens forskning måste jämkas samman med allmänintresset av att generiska läkemedel ska komma ut på marknaden, något som minskar belastningen på sjukkassornas finanser och bidrar till att överflödiga försök på människor och djur kan undvikas.

3. Medan ett patent är giltigt har innehavaren ensamrätt att använda sin uppfinning för att tillverka produkter och bringa dessa i omsättning liksom rätt att motsätta sig efterbildning, men däremot ger patentet inte något skydd mot åtgärder som syftar till bestridande av dess giltighet. Detta gör att patenttvister mellan konkurrenter är ett normalt inslag i konkurrensen inom sektorer där det förekommer sådana ensamrätter, och det är vanligt förekommande att man löser eller undviker sådana tvister genom uppgörelser i godo.

4. Som Europeiska kommissionen själv framhöll i det beslut som är omtvistat i förevarande mål, är sådana patentuppgörelser inte på något sätt rättsstridiga i sig. I själva verket kan de till och med främja allmänintresset genom att möjliggöra kostnadsbesparingar och vara gynnsamma för den ekonomiska utvecklingen. Däremot blir patentuppgörelser problematiska när de kommer i konflikt med konkurrensrättens regler på grund av att deras egentliga syfte inte är att lösa en patenttvist, utan att förhindra eller försena potentiella konkurrenters marknadsinträde.

5. Enligt kommissionen – och även enligt tribunalen, som fastställde det omtvistade beslutet genom den dom som har angripits genom det här aktuella överklagandet – förhöll det sig just så med sex avtal rörande det antidepressiva läkemedlet citalopram som upphovsbolaget Lundbeck ingick med ett antal tillverkare av generiska läkemedel. I sitt överklagande har Lundbeck nu gjort gällande att den bedömningen grundar sig på ett antal fall av felaktig rättstillämpning och att det saknades skäl att ålägga konkurrensrättsliga sanktioner med anledning av de berörda avtalen.

6. Detta betyder att förevarande mål har en nära koppling dels till det mål som avgjordes genom dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., i vilken domstolen slog fast kriterier som måste vara uppfyllda för att ett avtal om uppgörelse i godo av en tvist mellan innehavaren av ett läkemedelspatent och en tillverkare av generiska läkemedel ska anses strida mot unionens konkurrensrätt, dels till de av domstolen ännu ej avgjorda så kallade ”Servier”-målen, i vilka kommissionen ursprungligen fann att patentuppgörelseavtal stred mot unionens konkurrensrätt.

II. Bakgrund till tvisten

A. De faktiska omständigheterna och det administrativa förfarandet

7. H. Lundbeck A/S är ett danskt bolag som kontrollerar en koncern, vilken bland annat innefattar det i Förenade kungariket etablerade bolaget Lundbeck Ltd (nedan gemensamt kallade Lundbeck eller klagandena). Koncernen är specialiserad inom utveckling och distribution av farmaceutiska produkter för behandling av sjukdomar som rör det centrala nervsystemet, däribland depression.

1. Den aktuella produkten och de aktuella patenten

8. En av Lundbecks produkter är ett antidepressivt läkemedel som innehåller den farmakologiskt aktiva substansen citalopram. Lundbeck erhöll först patent avseende denna aktiva substans som sådan och avseende tillverkningsmetoder i fråga om alkylering och cyanering. Inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) upphörde det skydd som följde av dessa ursprungliga patent – och i förekommande fall av tilläggsskydd – att gälla mellan 1994 (i Tyskland) och 2003 (i Österrike). I Förenade kungariket upphörde de ursprungliga patenten att gälla i januari 2002.

9. Lundbeck utvecklade med tiden andra, mer effektiva metoder för att tillverka citalopram och ansökte, ofta med framgång, om patent på dessa metoder i ett flertal EES-länder, hos Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) via fördraget om patentsamarbete och hos Europeiska patentverket (EPO). Bland annat erhöll Lundbeck mellan 2001 och 2003 patent på metoder för tillverkning av citalopram med användning av amid respektive jod samt på metoder för tillverkning av citalopram genom kristallisering respektive tunnfilmsdestillation (nedan kallade de omtvistade patenten).

10. Slutligen hade Lundbeck planer på att i slutet av 2002 eller i början av 2003 lansera ett nytt antidepressivt läkemedel, Cipralex, som byggde på den aktiva substansen escitalopram (eller S‑citalopram). Detta nya läkemedel var avsett för samma patienter som kunde behandlas med Lundbecks patentskyddade läkemedel Cipramil, som byggde på den aktiva substansen citalopram. Den aktiva substansen escitalopram skyddades av patent som var giltiga åtminstone till 2012.

2. Avtalen mellan Lundbeck och tillverkare av generiska läkemedel

11. Under 2002 ingick Lundbeck sex avtal som rörde citalopram (nedan kallade de omtvistade avtalen) med fyra företag som var verksamma inom tillverkning eller försäljning av generiska läkemedel (nedan kallade generikatillverkarna).

12. För det första ingick Lundbeck två olika avtal med det engelska företaget Generics UK Ltd, som kontrollerades av Merck KGaA via Merck Generics Holding GmbH (nedan gemensamt kallade Merck (GUK)). Det första av dessa avtal, som omfattade Förenade kungariket, trädde i kraft den 24 januari 2002 och upphörde den 1 november 2003. Detta avtal innebar i allt väsentligt att Merck (GUK) skulle leverera sitt lager av generiskt citalopram till Lundbeck och att Lundbeck dels skulle sälja citalopram till Merck (GUK) för återförsäljning i Förenade kungariket, dels skulle göra betydande värdeöverföringar till Merck (GUK). Under avtalets löptid överförde Lundbeck sammanlagt motsvarande 19,4 miljoner euro till Merck (GUK).

13. Lundbecks andra avtal med Merck (GUK), som omfattade EES, trädde i kraft den 22 oktober 2002 och upphörde den 22 oktober 2003. Enligt detta avtal skulle Lundbeck betala 12 miljoner euro till Merck (GUK) mot att Merck (GUK) utfäste sig dels att inte sälja eller tillhandahålla läkemedel innehållande citalopram inom EES (med undantag av Förenade kungariket), dels att göra alla rimliga ansträngningar för att se till att Natco Pharma Ltd, som tillverkade den aktiva substansen i Merck (GUK):s citalopram, upphörde att inom EES tillhandahålla citalopram eller produkter innehållande citalopram under avtalets löptid.

14. För det andra ingick Lundbeck två olika avtal med Arrow Generics Ltd och Resolution Chemicals Ltd, vilka kontrollerades av Arrow Group A/S (nedan gemensamt kallade Arrow). Det första av dessa avtal, som omfattade Förenade kungariket, trädde i kraft den 24 januari 2002 och upphörde den 20 oktober 2003. Detta avtal innebar i allt väsentligt att Arrow utfäste sig att inte tillverka, överlåta eller använda citalopram som enligt Lundbecks bedömning innebar intrång i Lundbecks immateriella rättigheter, mot att Lundbeck gjorde värdeöverföringar till ett belopp av 6,8 miljoner brittiska pund (GBP) samt att Arrow skulle leverera sitt lager av citalopram till Lundbeck.

15. Lundbecks andra avtal med Arrow, som omfattade Danmark, trädde i kraft den 3 juni 2002 och upphörde den 1 april 2003. Enligt detta avtal skulle Arrow upphöra med all import, tillverkning, framställning och försäljning eller annan saluföring av produkter innehållande citalopram som enligt Lundbecks bedömning innebar intrång i Lundbecks immateriella rättigheter, mot att Lundbeck gjorde en värdeöverföring till ett belopp av 500000 USA-dollar (USD), och dessutom skulle Lundbeck köpa Arrows lager av citalopram för 147000 USD.

16. För det tredje ingick Lundbeck ett avtal med Alpharma ApS, som sedermera omvandlades till Xellia Pharmaceuticals ApS och som kontrollerades av Alpharma Inc. som i sin tur kontrollerades av A.L. Industrier AS (nedan gemensamt kallade Alpharma). Detta avtal trädde i kraft den 22 februari 2002 och upphörde den 30 juni 2003. Det omfattade samtliga EU-medlemsstater samt Norge och Schweiz, och det innebar i allt väsentligt att Alpharma och dess dotterbolag skulle ställa in, upphöra med och avhålla sig från all import, tillverkning och försäljning av läkemedel innehållande citalopram, mot att Lundbeck överförde 12 miljoner USD samt att Alpharma skulle leverera sitt lager av generiskt citalopram till Lundbeck.

17. För det fjärde ingick Lundbeck slutligen ett avtal med Ranbaxy Laboratories Ltd och Ranbaxy (UK) Ltd (nedan gemensamt kallade Ranbaxy). Detta avtal, som trädde i kraft den 16 juni 2002 och upphörde den 31 december 2003, omfattade EES och innebar i allt väsentligt att Ranbaxy skulle ställa in, upphöra med och avhålla sig från tillverkning och försäljning av citalopram, mot att Lundbeck betalade 9,5 miljoner USD samt att Lundbeck skulle sälja citalopramtabletter till Ranbaxy med en rabatt på 40 procent av priset fritt fabrik som Ranbaxy sedan skulle få sälja på marknaden i Förenade kungariket.

3. Kommissionens beslut

18. I det omtvistade beslutet gjorde kommissionen bedömningen att syftet med de omtvistade avtalen var att generikatillverkarna genom Lundbecks betalningar till dem skulle utestängas från marknaden under den överenskomna perioden. På grundval av detta fann kommissionen att avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte”, varför kommissionen ålade Lundbeck och de övriga kontrahenterna att betala böter.

19. Såvitt avsåg Lundbeck gjorde kommissionen bedömningen att de sex avtalen hade gett upphov till fyra separata överträdelser, varför kommissionen ålade Lundbeck att betala fyra separata bötesbelopp. De böter som påfördes Lundbeck A/S uppgick till sammanlagt 93766000 euro – varav 5306000 euro att betalas solidariskt med Lundbeck Ltd – och bestod av följande delbelopp: 19893000 euro, varav 5306000 euro solidariskt med Lundbeck Ltd, för de båda avtalen med Merck (GUK), vilka befanns utgöra en enda, fortlöpande överträdelse som hade pågått från den 24 januari 2002 till den 1 november 2003, 12951000 euro för de båda avtalen med Arrow, vilka befanns utgöra en enda, fortlöpande överträdelse som hade pågått från den 24 januari 2002 till den 20 oktober 2003, 31968000 euro för avtalet med Alpharma, vilket befanns utgöra en överträdelse som hade pågått från den 22 februari 2002 till den 30 juni 2003, och 28954000 euro för avtalet med Ranbaxy, vilket befanns utgöra en överträdelse som hade pågått från den 16 juni 2002 till den 31 december 2003.

B. Förfarandet vid tribunalen

20. Genom handling som inkom till tribunalen den 30 augusti 2013 väckte Lundbeck talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet alternativt om undanröjande av de böter som Lundbeck hade påförts eller nedsättning av beloppet för dessa. Vid tribunalen intervenerade European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) till stöd för Lundbecks yrkanden.

21. Tribunalen ogillade genom den överklagade domen talan i dess helhet. Lundbeck förpliktades att bära sina egna rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader, medan EFPIA förpliktades att bära sina egna rättegångskostnader.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

22. Genom handling som inkom den 18 november 2016 angrep Lundbeck den överklagade domen och fick ånyo stöd för sina yrkanden av EFPIA.

23. Parallellt överklagade även de andra bolag som det omtvistade beslutet riktade sig till de domar genom vilka tribunalen hade ogillat deras talan mot nämnda beslut, varför det beslutades om samordnad handläggning av samtliga dessa överklaganden.

24. Genom beslut av den 13 december 2016, Lundbeck/kommissionen, beslutade domstolens ordförande att den konfidentiella versionen av det omtvistade beslutet skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till EFPIA.

25. Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ansökte genom handling av den 10 mars 2017 om att få intervenera i förevarande mål om överklagande till stöd för kommissionens yrkanden. Genom beslut av den 5 juli 2017, Lundbeck/kommissionen, beslutade domstolens ordförande att Förenade kungariket skulle tillåtas att intervenera i målet och att den konfidentiella versionen av det omtvistade beslutet skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till nämnda medlemsstat.

26. Sedan rättegångsdeltagarna hade ingett samtliga inlagor avslutades den skriftliga delen av förfarandet i förevarande mål den 13 november 2017. Tillsammans uppgick inlagorna till nära 300 sidor (exklusive bilagor, den överklagade domen och det omtvistade beslutet), vilket innebar att de sidantal som rekommenderas i de praktiska anvisningarna till parter i mål vid domstolen med betydande marginal överskreds, i synnerhet av Lundbeck och kommissionen.

27. Genom beslut av domstolen av den 27 november 2018 tilldelades förevarande mål fjärde avdelningen, som skulle meddela dom efter en förhandling som skulle vara gemensam med de fem andra målen om överklagande av domar genom vilka tribunalen hade ogillat talan mot det omtvistade beslutet.

28. Lundbeck har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, helt eller delvis, ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del som detta rör Lundbeck eller, i andra hand, undanröja de böter som Lundbeck har ålagts eller, i tredje hand, avsevärt sätta ned beloppen för dessa böter, förplikta kommissionen att ersätta Lundbecks rättegångskostnader och övriga kostnader i samband med överklagandet och i samband med förfarandet vid tribunalen, återförvisa, i mån av behov, målet till tribunalen för ny prövning i enlighet med domstolens dom, och vidta varje annan åtgärd som domstolen finner lämplig.

29. EFPIA har yrkat att domstolen ska bifalla överklagandet, helt eller delvis, återförvisa, i mån av behov, målet till tribunalen för ny prövning i enlighet med domstolens dom, och förplikta kommissionen att ersätta EFPIA:s rättegångskostnader i samband med överklagandet och i samband med förfarandet vid tribunalen.

30. Kommissionen har yrkat att domstolen ska avvisa överklagandet till viss del och ogilla det i övrigt, och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

31. Förenade kungariket har yrkat att domstolen ska avvisa Lundbecks överklagande till viss del och ogilla det i övrigt.

32. Rättegångsdeltagarna utvecklade sin talan och svarade på domstolens frågor vid den gemensamma förhandlingen, som hölls den 24 januari 2019.

33. Den 30 januari 2020 meddelade domstolen dom i målet Generics (UK) m.fl. Den 7 februari 2020 erbjöd jag, med stöd av artikel 62.1 i domstolens rättegångsregler, rättegångsdeltagarna i förevarande mål möjlighet att skriftligen ta ställning till den domens eventuella inverkan på de grunder som har anförts i förevarande mål såvitt avser förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och de generikatillverkare som är parter i de omtvistade avtalen och såvitt avser kvalificeringen av dessa avtal som konkurrensbegränsningar ”genom syfte”. Svaren på min fråga inkom till domstolen den 6 mars 2020.

IV. Bedömning

34. Klagandena har genom de grunder som de har anfört till stöd för sitt överklagande ifrågasatt både tribunalens slutsatser om huruvida artikel 101 FEUF åsidosattes (avdelning A nedan) och dess slutsatser om huruvida de böter som kommissionen påförde var skäliga (avdelning B).

A. Huruvida artikel 101 FEUF åsidosattes (den första, den andra, den tredje och den fjärde grunden för överklagandet)

35. Såvitt avser huruvida artikel 101 FEUF åsidosattes har klagandena till att börja med (genom sin första, sin andra och sin tredje grund) gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den ställde sig bakom kommissionens slutsats att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte”. Vidare har klagandena (genom sin fjärde grund) hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den ställde sig bakom kommissionens slutsats att det vid tiden för ingåendet av dessa avtal rådde potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna.

36. Artikel 101 FEUF är endast tillämplig på sektorer som är öppna för konkurrens, vilket innebär att en förutsättning för att ett avtal mellan företag ska kunna befinnas ha konkurrensbegränsande syfte är att det föreligger en konkurrens som kan begränsas. Därför är det lämpligt att i det följande först pröva klagandenas grund avseende förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna (avsnitt 1 nedan) och därefter se närmare på deras grunder avseende kvalificeringen av de omtvistade avtalen som konkurrensbegränsningar ”genom syfte” (avsnitt 2).

1. Huruvida det rådde potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna (den fjärde grunden för överklagandet)

37. Klagandenas fjärde grund består av flera delar.

38. Till att börja med har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att bortse från att Lundbecks patent utgjorde rättsliga hinder för inträde på marknaden för citalopram, något som gjorde det helt uteslutet att det kunde råda konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna (se nedan underavsnitt a).

39. Vidare har klagandena hävdat att tribunalen gjorde ett antal fel i sin bedömning av den bevisning som kommissionen hade lagt fram till styrkande av förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna (se nedan underavsnitt b).

40. Slutligen har klagandena framfört argument avsedda att styrka att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den ställde sig bakom kommissionens konstateranden såvitt avsåg förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och var och en av de berörda generikatillverkarna (se nedan underavsnitt c).

a) Den påstådda förekomsten av rättsliga hinder, i form av Lundbecks patent, för inträde på marknaden för citalopram

41. Enligt klagandena och EFPIA gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte godta att Lundbecks patent, på grund av den giltighetspresumtion som de omfattades av, utgjorde rättsliga hinder för generikatillverkarnas marknadsinträde och därigenom medförde att det inte kunde råda någon potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna. Möjligheten att göra en ”riskfylld” marknadslansering av ett generikum, som kan leda till att tillverkaren av originalläkemedlet väcker talan om patentintrång och därvid gör gällande att patenträttigheter som fortfarande omfattar det läkemedlet utgör hinder för marknadsinträdet med nämnda generikum, kan enligt klagandena och EFPIA inte anses utgöra en verklig och konkret möjlighet att träda in på marknaden. När ensamrätter är i fråga, behöver det enligt deras uppfattning i stället, för att företag ska kunna betecknas som potentiella konkurrenter, styrkas att dessa företag skulle ha haft möjlighet att ta sig in på marknaden på ett lagenligt sätt, det vill säga utan att göra intrång i eventuella patenträttigheter tillhörande företag som var verksamma på marknaden. Tribunalen åsidosatte därför reglerna om bevisbördan när den underlät att kräva att kommissionen skulle styrka att generikatillverkarna skulle ha kunnat ta sig in på marknaden utan att göra intrång i Lundbecks patent.

42. Mot detta har kommissionen till att börja med invänt att vid tiden för ingåendet av vissa av de omtvistade avtalen hade vissa av de omtvistade patenten ännu inte beviljats utan var endast föremål för ansökningar som i förekommande fall var under handläggning vid de behöriga myndigheterna.

43. Det saknas emellertid anledning att gå närmare in på den invändningen, eftersom klagandena i alla händelser inte kan vinna framgång med sitt argument att de omtvistade patenten skulle ha utgjort oöverstigliga rättsliga hinder för generikatillverkarnas marknadsinträde, även om man antar att dessa patent faktiskt redan hade beviljats vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen.

44. När tribunalen i den överklagade domen underkände Lundbecks argument med den innebörden, konstaterade tribunalen bland annat att detta argument grundade sig på den felaktiga premissen att det inte rådde något tvivel om att de berörda patenten var giltiga eller om att var och en av de konkurrerande generiska produkterna innebar intrång i dessa patent. I det sammanhanget påpekade tribunalen att patent visserligen presumeras vara giltiga till dess att de uttryckligen återkallas eller förklaras ogiltiga av en myndighet eller en domstol som är behörig att göra detta, men att en sådan giltighetspresumtion inte kan vara likvärdig med en rättsstridighetspresumtion för generiska läkemedel som med giltig verkan har släppts ut på marknaden men som enligt innehavaren av ett patent innebär intrång i detta. Ett riskfyllt marknadsinträde är således inte i sig rättsstridigt, utan om generiska läkemedel kom in på marknaden skulle det enligt tribunalen tvärtom ankomma på Lundbeck att visa att vart och ett av dessa läkemedel innebar intrång i dess metodpatent och att försvara sig mot eventuella invändningar från generikatillverkarna med innebörden att patenten var ogiltiga. Utifrån detta drog tribunalen slutsatsen att kommissionen inte gjorde någon felaktig bedömning när den fann att Lundbecks metodpatent inte utgjorde några oöverstigliga hinder för generikatillverkarna.

45. Dessa konstateranden från tribunalens sida innebär, i motsats till vad klagandena har gjort gällande i sin argumentation, inte någon felaktig rättstillämpning.

46. I samband med bedömningen av huruvida ett företag som inte är verksamt på en viss marknad är att anse som en potentiell konkurrent till de företag som är etablerade på den marknaden, behöver det visserligen undersökas huruvida det finns oöverstigliga hinder för inträde på den marknaden och huruvida de företag som kan tänkas utgöra potentiella konkurrenter till företagen på nämnda marknad har verkliga och konkreta möjligheter att konkurrera med dessa..

47. Som domstolen nyligen konstaterade i sin dom i målet Generics (UK) m.fl., kan emellertid förekomsten av ett patent som skyddar en metod för tillverkning av en aktiv substans för vilken patentskyddet har upphört inte i sig anses utgöra ett oöverstigligt hinder i en situation som den här aktuella, där det handlar om att bedöma huruvida potentiell konkurrens föreligger mellan, å ena sidan, den tillverkare av originalläkemedel som innehar nämnda metodpatent och, å andra sidan, tillverkare av generiska läkemedel som står i begrepp att ge sig in på marknaden för det läkemedel som innehåller nämnda aktiva substans.

48. Förekomsten av ett sådant metodpatent utgör därför inte hinder för att en tillverkare av generiska läkemedel kvalificeras som ”potentiell konkurrent” till tillverkaren av det berörda originalläkemedlet, om denna tillverkare av generiska läkemedel dels har befunnits vara fast besluten att ta sig in på marknaden och ha den kapacitet som krävs för detta, dels att döma av sitt handlande är redo att ifrågasätta det patentets giltighet och riskera att i samband med marknadsinträdet stämmas för patentintrång av innehavaren av nämnda patent.

49. Att förekomsten av ett patent avseende ett läkemedel inte utgör något oöverstigligt marknadsinträdeshinder för en tillverkare av ett generikum av det läkemedlet beror bland annat på att den giltighetspresumtion som gäller för patent endast är en automatisk följd av registreringen av patentet och det därpå följande utfärdandet av detta till innehavaren, vilket betyder att patentet i sig inte ger några upplysningar om utfallet av en eventuell tvist om dess giltighet. Klagandena saknar därför fog för sitt påstående att möjligheten att ett patent i framtiden kan komma att förklaras ogiltigt skulle sakna relevans vid bedömningen av huruvida det föreligger potentiell konkurrens mellan innehavaren och andra ekonomiska aktörer.

50. Det är visserligen riktigt, som klagandena har påpekat, att en immateriell rättighet som har beviljats av en offentlig myndighet normalt presumeras vara giltig och att ett företags innehav av rättigheten normalt presumeras vara legitimt, vilket betyder att patent presumeras vara giltiga till dess att de uttryckligen återkallas eller förklaras ogiltiga av en myndighet eller domstol med befogenhet att göra detta. En sådan giltighetspresumtion torde emellertid inte – som tribunalen på goda grunder fann i den överklagade domen – kunna anses vara likvärdig med en presumtion med innebörden att en generisk produkt som med giltig verkan har släppts ut på marknaden är rättsstridig, om innehavaren av ett patent anser att produkten innebär intrång i det patentet.

51. Ovisshet om huruvida patent som skyddar ett originalläkemedel är giltiga och om huruvida generika av ett patentskyddat originalläkemedel innebär patentintrång utgör i själva verket ett grundläggande kännetecken för konkurrensförhållandena i läkemedelssektorn. Meningsskiljaktigheter eller tvister mellan aktörer i dessa frågor utgör således ett indicium på att det finns ett konkurrensförhållande dem emellan.

52. Syftet med patent är visserligen – såsom domstolen har uttalat i en praxis som tribunalen på goda grunder erinrade om i den överklagade domen – att tillförsäkra innehavaren dels ensamrätt att använda en uppfinning för att tillverka produkter och för första gången bringa dessa i omsättning, dels rätt att motsätta sig efterbildning. Detta syfte torde emellertid inte kunna tolkas så, att patentet garanterar skydd även mot åtgärder som syftar till att bestrida dess giltighet, med tanke på att det är av allmänt intresse att undanröja alla hinder för ekonomisk verksamhet som kan bli följden av ett felaktigt beviljat patent.

53. Således är det kännetecknande för patenträtten att det trots presumtionen för patents giltighet inte kan råda visshet om att ett patent är giltigt eller om att en konkurrerande produkt innebär intrång i patentet förrän behöriga myndigheter och domstolar har prövat dessa frågor.

54. Meningsskiljaktigheter och tvister mellan tillverkare av originalläkemedel och tillverkare av generika av dessa utgör ofta en del av förberedelserna inför marknadsinträde med generika. Eftersom den som önskar erhålla godkännande för försäljning av ett generiskt läkemedel inte behöver styrka att det läkemedlet inte innebär något intrång i de patenträttigheter som tillverkaren av originalläkemedlet i förekommande fall innehar, kan ovissheten om huruvida patentet är giltigt och om huruvida det generiska läkemedlet innebär intrång i detta kvarstå även efter det att det generiska läkemedlet har kommit in på marknaden.

55. Det torde därför inte vara möjligt att påstå att ett riskfyllt marknadsinträde med ett generikum, som kan föranleda innehavaren av ett patent avseende originalläkemedlet att väcka talan om patentintrång, inte skulle utgöra en verklig och konkret möjlighet för en generikatillverkare att ta sig in på marknaden när originalläkemedlet fortfarande omfattas av patenträttigheter.

56. Som tribunalen på goda grunder påpekade i den överklagade domen, är den slutsatsen än mer påkallad i ett sådant sammanhang som det som är för handen i förevarande mål, där de omtvistade patenten inte är molekylpatent som skyddar själva den aktiva substansen i originalläkemedlet, utan metodpatent som skyddar vissa sätt att tillverka denna aktiva substans. Till skillnad från molekylpatent utgör sådana metodpatent nämligen inte – oberoende av frågan om deras giltighet – något hinder för att generikatillverkare ger sig in på marknaden med sådan aktiv substans, förutsatt att denna har framställts på annat sätt. Omvänt gäller med andra ord att i en situation där patentet avseende den aktiva substansen i ett läkemedel har löpt ut och upphovsbolaget endast innehar metodpatent, finns det två förutsättningar som måste vara uppfyllda för att upphovsbolagets patenträttigheter ska åsidosättas när generika av dess originalläkemedel kommer in på marknaden: det måste ha slagits fast dels att de berörda metodpatenten är giltiga, dels att varje enskild aktör som önskar ta sig in på marknaden har gjort intrång i dem.

57. Under dessa omständigheter är det inte möjligt att godta klagandenas resonemang med innebörden att kommissionen, för att visa att det råder ett konkurrensförhållande mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och en tillverkare av ett generikum av det läkemedlet, skulle vara ”skyldig att styrka” att detta generikum inte innebär något intrång i det berörda patentet, något som i det aktuella fallet skulle betyda att kommissionen skulle behöva styrka att de tillverkningsmetoder som generikatillverkarna använde för att framställa citalopram inte innebar intrång i Lundbecks omtvistade patent.

58. När kommissionen i samband med tillämpning av konkurrensrätten undersöker konkurrensförhållandet mellan en patentinnehavare och en generikatillverkare, ankommer det nämligen inte på kommissionen att utfärda prognoser för utfallet av tvister mellan nämnda aktörer i syfte att bedöma hur starka de berörda patenten är eller huruvida de berörda generiska produkterna innebär intrång i dessa. Att kräva att kommissionen skulle ha styrkt att generikatillverkarna säkert eller med stor sannolikhet skulle ha gått vinnande ur en patenttvist med Lundbeck och att de säkert eller med stor sannolikhet skulle ha lyckats ta sig in på marknaden med sina produkter vore för övrigt – som tribunalen i allt väsentligt sammanfattade saken i punkt 159 i den överklagade domen – liktydigt med att förneka att det är någon skillnad mellan verklig och potentiell konkurrens samt att bortse från att även potentiell konkurrens skyddas genom artikel 101 FEUF.

59. En konkurrensmyndighet ska inte i sådana fall helt bortse från patenträttsliga frågor som kan påverka dess slutsats om huruvida ett konkurrensförhållande föreligger. Eventuella patent som skyddar ett originalläkemedel eller någon av de metoder som används för att tillverka detta ingår obestridligen i det ekonomiska och rättsliga sammanhang som kännetecknar konkurrensförhållandet mellan patentinnehavare och generikatillverkare. Konkurrensmyndighetens bedömning av de rättigheter som ett sådant patent medför ska emellertid inte innebära någon värdering av patentets styrka eller av sannolikheten för att en tvist mellan dess innehavare och en generikatillverkare skulle utmynna i att patentet befanns vara giltigt och föremål för intrång. Denna bedömning ska i stället avse huruvida generikatillverkaren – trots det berörda patentets existens – har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden vid den relevanta tidpunkten.

60. Utöver att konkurrensmyndigheten vid denna bedömning ska beakta att ett metodpatent inte utgör hinder för marknadsinträde med produkter som har framställts på andra sätt, ska den också ta hänsyn bland annat just till att ovisshet om giltigheten för läkemedelspatent är ett grundläggande kännetecken för läkemedelssektorn, till att den giltighetspresumtion som gäller för patent avseende originalläkemedel inte är att likställa med en rättsstridighetspresumtion för generika av det läkemedlet som med giltig verkan har släppts ut på marknaden, till att ett patent inte garanterar något skydd mot åtgärder med syftet att bestrida dess giltighet och till att sådana åtgärder – i synnerhet ”riskfylld” lansering av ett generikum och de rättsliga förfaranden som en sådan lansering kan föranleda – ofta vidtas inför eller kort efter ett marknadsinträde med ett sådant generiskt läkemedel.

61. Av detta följer att ovisshet om huruvida patenträtten tillåter att ett generiskt läkemedel släpps ut på marknaden inte på något sätt utesluter bedömningen att tillverkaren av detta generiska läkemedel har verkliga och konkreta möjligheter att ta sig in på den berörda marknaden och att det således, såvitt avser tillämpningen av artikel 101 FEUF, ska anses föreligga ett potentiellt konkurrensförhållande mellan den tillverkaren och innehavaren av ett patent avseende originalläkemedlet.

62. Detta betyder att klagandena saknar fog för sitt påstående att förekomsten av patent som skyddar ett visst läkemedel skulle utgöra ett rättsligt hinder som utesluter all konkurrens, på samma sätt som de ensamrätter som i tidigare mål har befunnits utgöra sådana hinder. Varför så är fallet förklarade tribunalen för övrigt – i motsats till vad klagandena har gjort gällande – på ett korrekt sätt i den överklagade domen.

63. På liknande sätt är det visserligen riktigt att det i punkt 29 i kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 FEUF på avtal om tekniköverföring, som klagandena har åberopat, anges att parterna i ett avtal inte anses vara konkurrenter till varandra när en teknikrättighet inte kan utnyttjas utan att detta innebär intrång i en annan giltig teknikrättighet. Det påpekas emellertid också i samma punkt att det i praktiken kan förekomma fall där det är oklart huruvida en viss teknikrättighet är giltig och har åsidosatts – vilket ju är just vad som är fallet med de patent som är aktuella i förevarande mål.

64. Av det ovan anförda följer att tribunalen inte gjorde någon felaktig bedömning när den fann dels att de omtvistade patenten inte utgjorde oöverstigliga hinder för generikatillverkarnas inträde på marknaden för citalopram, dels att kommissionen – för att visa att det rådde ett potentiellt konkurrensförhållande mellan Lundbeck och generikatillverkarna – inte behövde styrka att dessa tillverkare kunde ta sig in på marknaden utan att göra intrång i Lundbecks eventuella patenträttigheter.

65. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den fjärde grundens första del.

b) Tribunalens påstådda fel vid bedömningen av den bevisning som kommissionen hade anfört till styrkande av att potentiell konkurrens rådde mellan Lundbeck och generikatillverkarna

66. Genom den andra och den tredje delen av den fjärde grunden för överklagandet, som det är lämpligt att pröva tillsammans, har klagandena gjort gällande att tribunalen begick vissa fel vid sin bedömning av den bevisning som befanns tyda på att det vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen rådde potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna.

67. Enligt kommissionen har klagandena anfört dessa argument i syfte att ifrågasätta tribunalens slutsatser om sakomständigheter och att förmå domstolen att göra en ny prövning av den bevisning som lades fram i tribunalen, något som inte är tillåtet i ett mål om överklagande.

68. Kommissionens invändning behöver emellertid nyanseras.

69. Det är visserligen riktigt att klagandena har framfört vissa argument som avser tribunalens bedömning av sakomständigheter och som därför – såvida det inte föreligger missuppfattning av bevisning, något som i det aktuella fallet inte är uppenbart och inte ens har hävdats – inte kan upptas till sakprövning i ett mål om överklagande.

70. Kärnan i klagandenas resonemang rör emellertid den metod med vars hjälp kommissionen och tribunalen drog slutsatsen att det vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen rådde potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna. Att så är fallet illustreras för övrigt också av hur kommissionen har valt att bemöta klagandenas påståenden. Vad klagandena har tagit upp är således rättsfrågor som kan underställas domstolens prövning i ett mål om överklagande.

71. Konkret har klagandena gjort gällande att tribunalen felaktigt godkände kommissionens tillvägagångssätt, som innebar att kommissionen väsentligen drog slutsatsen att det rådde potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna på grundval av uppgifter som vittnade om Lundbecks subjektiva bedömning av de egna patentens styrka, varvid kommissionen underlät att beakta ett stort antal objektiva omständigheter som kunde styrka att det inte förelåg något sådant potentiellt konkurrensförhållande.

72. Klagandena anser att tribunalen därigenom, på ett godtyckligt sätt och med en motivering som var behäftad med motstridigheter, underlät att beakta bevisning som härrörde från tiden efter ingåendet av de omtvistade avtalen i fall där ett beaktande därav skulle ha varit till fördel för klagandena, samtidigt som tribunalen inte tvekade att lägga sådan bevisning från efter avtalens ingående till grund för slutsatser som missgynnade klagandena.

73. Dessa argument kan emellertid enligt min mening inte godtas.

74. För det första grundar sig klagandenas påståenden på en ofullständig och missledande tolkning av den överklagade domen.

75. Som kommissionen på goda grunder har påpekat, framhöll tribunalen nämligen, i punkt 142 i den överklagade domen, uttryckligen att klagandena saknade fog för sitt påstående att kommissionen hade grundat slutsatsen att det förelåg potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna ”nästan uteslutande” på Lundbecks subjektiva bedömningar av de egna patentens styrka.

76. Vidare konstaterade tribunalen, också i punkt 142 i den överklagade domen, att kommissionen för var och en av de berörda generikatillverkarna hade företagit en mycket noggrann prövning av deras verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden samt att kommissionen till grund för den prövningen hade lagt objektiva omständigheter såsom redan genomförda investeringar, vidtagna åtgärder i syfte att erhålla godkännande för försäljning och ingångna leveransavtal med leverantörer av aktiv substans. I punkt 144 i den överklagade domen hänvisade tribunalen, som grund för slutsatsen att kommissionen hade styrkt förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna, dessutom till andra objektiva omständigheter såsom själva de omtvistade avtalen och de betalningar som Lundbeck hade gjort till generikatillverkarna.

77. Ett sådant tillvägagångssätt uppfyller de kriterier som domstolen har slagit fast för bedömningen av huruvida potentiell konkurrens råder mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och en tillverkare av ett generikum av det läkemedlet.

78. Vid bedömning av huruvida det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande mellan sådana aktörer ska det nämligen avgöras huruvida generikatillverkaren vid den tidpunkt då de omtvistade avtalen ingicks hade vidtagit de administrativa, rättsliga och kommersiella förberedelseåtgärder som krävdes för att denne skulle kunna inträda på den relevanta marknaden inom en tidsram som innebar att tillverkaren av originalläkemedlet utsattes för ett konkurrenstryck. Om så var fallet, ska generikatillverkaren anses ha uppvisat den fasta beslutsamhet och den kapacitet som krävdes för att inträda på den relevanta marknaden trots att tillverkaren av originalläkemedlet fortfarande innehade metodpatent.

79. Utöver detta ska det vid fastställande av huruvida potentiell konkurrens råder mellan en generikatillverkare och ett upphovsbolag även tas hänsyn till upphovsbolagets uppfattning om den risk som generikatillverkaren innebär för upphovsbolagets kommersiella intressen. Denna uppfattning kan bland annat framgå av att de båda aktörerna har ingått ett avtal liksom av att upphovsbolaget har visat sig villigt att göra värdeöverföringar till generikatillverkaren i utbyte mot ett senareläggande av dennes marknadsinträde.

80. För det andra framgår det av ovanstående att tribunalen inte – i motsats till vad klagandena förefaller anse – gjorde sig skyldig till något metodfel när den valde att inom ramen för den uppsättning olika indicier på vilken den grundade sin slutsats att potentiell konkurrens förelåg även fästa avseende vid bevisning som rörde hur Lundbeck uppfattade konkurrenstrycket från generikatillverkarna. Vid bedömning av huruvida det föreligger ett konkurrensförhållande mellan en aktör som är etablerad på en marknad och ett företag som inte är verksamt på den marknaden, är den etablerade aktörens uppfattning nämligen en relevant omständighet.

81. Tribunalen gjorde således inte någon felaktig bedömning när den – bland annat i den av klagandena ifrågasatta punkt 145 i den överklagade domen – grundade sin slutsats att kommissionen hade styrkt att det förelåg potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna bland annat på den omständigheten att Lundbeck hyste tvivel om sina patents giltighet.

82. Klagandena har emellertid också, för det tredje, gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den med ledning av de handlingar som den stödde sig på drog slutsatsen att Lundbeck hyste tvivel om sina patents giltighet, med tanke på att dessa handlingar hade upprättats efter ingåendet av de omtvistade avtalen. Klagandena anser att tribunalen därigenom, på ett felaktigt, motsägelsefullt och godtyckligt sätt, tillät bevisning härrörande från tiden efter ingåendet av dessa avtal som var till klagandenas nackdel, samtidigt som tribunalen underlät att beakta sådan bevisning från efter avtalens ingående som hade åberopats till fördel för klagandena.

83. Även detta resonemang saknar fog.

84. Det är visserligen riktigt att tribunalen inte kan fastställa ett konstaterande av att unionens konkurrensrätt har överträtts om den förfogar över bevisning som kan vederlägga det konstaterandet. Av fast rättspraxis följer emellertid också att principen om fri bevisprövning gäller inom unionsrätten och att det enda kriterium som är relevant vid värdering av förebringad bevisning är dennas trovärdighet. Enligt de allmänna reglerna för bevisning beror en handlings trovärdighet, och därmed dess bevisvärde, på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande och dess avsedda mottagare samt huruvida dess innehåll är förnuftigt och trovärdigt.

85. Tribunalens bevisvärdering i det aktuella fallet, som har ifrågasatts av klagandena, är förenlig med dessa principer.

86. I punkterna 139 och 141 i den överklagade domen slog tribunalen nämligen på goda grunder fast att kommissionen hade haft fog för sitt val att vid bedömningen av hur konkurrenssituationen mellan parterna i de omtvistade avtalen såg ut vid tiden för dessas ingående stödja sig på handlingar som återspeglade hur parterna vid den tidpunkten uppfattade de omtvistade patentens styrka. Det enda som parterna kunde lägga till grund för sitt val av strategi och för beslutet att ingå de omtvistade avtalen var ju de upplysningar som de förfogade över vid den aktuella tidpunkten och den uppfattning som de då hade om marknaden. Bevisning som härrör från tiden efter ingåendet av de omtvistade avtalen kan således – som tribunalen också påpekade i punkt 141 i den överklagade domen – beaktas, om den gör det möjligt att slå fast vilken parternas ståndpunkt var vid den relevanta tidpunkten.

87. Av detta följer till att börja med att tribunalen, i motsats till vad klagandena har påstått, inte gjorde någon felaktig bedömning och inte heller vände på bevisbördan genom att i punkt 254 i den överklagade domen dra slutsatsen att Lundbeck hyste tvivel om de omtvistade patentens giltighet på grundval av bevisning som härrörde från tiden efter ingåendet av de omtvistade avtalen, särskilt inte med tanke på att tribunalen därvid framhöll att Lundbeck inte hade hänvisat till någon omständighet som kunde förklara varför bolaget tidigare skulle ha gjort en annan bedömning i den frågan.

88. De handlingar som klagandena har ifrågasatt att tribunalen beaktade var nämligen handlingar som hade upprättats internt hos Lundbeck. Det rörde sig alltså inte om handlingar som hade upprättats efter ingåendet av de omtvistade avtalen och var avsedda att användas inom ramen för Lundbecks försvar under förfarandet vid kommissionen, vilket skulle ha kunnat undergräva deras trovärdighet. Således gjorde tribunalen inte någon felaktig bedömning och vände inte heller på bevisbördan när den drog slutsatsen att det var troligt att de berörda handlingarna även återspeglade den uppfattning som Lundbeck hade om sina patents styrka vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen, med tanke på att det inte fanns några omständigheter som tydde på att Lundbeck hade haft anledning att radikalt ändra inställning i den frågan efter ingåendet av dessa avtal.

89. Vidare följer det också av det ovan anförda att klagandena inte heller har fog för sitt påstående att tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att i punkterna 136 och 143–146 i den överklagade domen underlåta att beakta de omständigheter som Lundbeck hade åberopat till styrkande dels av att generikatillverkarna hade gjort intrång i Lundbecks patent, dels av att Lundbeck hade fått till stånd förbudsförelägganden eller andra intermistiska åtgärder i mål om patentintrång och dels av att EPO år 2009 hade bekräftat kristalliseringspatentet såvitt avsåg samtliga relevanta aspekter.

90. I motsats till vad klagandena har gjort gällande, underlät tribunalen nämligen inte att beakta dessa omständigheter enbart av det skälet att de härrörde från tiden efter ingåendet av de omtvistade avtalen. Anledningen till att tribunalen valde att inte beakta nämnda omständigheter var snarare att dessa – trots att det rörde sig om objektiva sakförhållanden och inte om subjektiva förklaringar som hade upprättats vid en tidpunkt då Lundbeck redan var förvarnat (in tempore suspecto) – helt enkelt saknade relevans för bedömningen av hur konkurrensförhållandena mellan Lundbeck och generikatillverkarna tedde sig vid tiden för ingåendet av nämnda avtal. Som tribunalen på goda grunder konstaterade, kunde de aktuella omständigheterna inte påverka bedömningen att Lundbeck vid den tidpunkten uppfattade generikatillverkarna som ett hot, att samtliga berörda aktörer då hyste tvivel om kristalliseringspatentets giltighet och att det inte kunde uteslutas att en nationell domstol skulle kunna komma att förklara det patentet ogiltigt.

91. Att den uppfattning som en aktör vid tiden för ingåendet av ett avtal hyser om en viss aspekt av verkligheten sedermera visar sig ha varit ogrundad (oberoende av huruvida så är fallet här) medför nämligen – i motsats till vad klagandena har gjort gällande – inte att den uppfattningen inte skulle kunna beaktas vid bedömningen av de potentiella konkurrensförhållandena vid den aktuella tidpunkten. Klagandena saknar därför fog för sitt resonemang om att aktörer skulle kunna göra en ”subjektiv” och ”felaktig” bedömning med innebörden att de är potentiella konkurrenter vid en viss tidpunkt och att det sedermera skulle kunna visa sig att de ”objektivt sett” inte alls var potentiella konkurrenter vid den tidpunkten. Orsaken är att detta resonemang inte tar någon hänsyn till att aktörer vid en viss tidpunkt nödvändigtvis agerar med ledning av den uppfattning om verkligheten som de hyser just då och att deras agerande i sin tur formar verkligheten och därigenom bidrar till förekomsten eller avsaknaden av potentiell konkurrens. Om en uppsättning omständigheter ger vid handen att det vid en viss tidpunkt förelåg potentiell konkurrens, kan slutsatsen att det just då rådde sådan konkurrens därför inte efteråt vederläggas med hänvisning till en senare händelse eller omständighet.

92. Dessutom grundade tribunalen i alla händelser inte sin slutsats att det rådde potentiell konkurrens enbart på att kristalliseringspatentet skulle kunna komma att förklaras ogiltigt eller på parternas uppfattningar i den frågan, utan på ett antal olika omständigheter. På liknande sätt är det vidare inte nödvändigt att avgöra huruvida tribunalen hade fog för sitt konstaterande i punkt 146 i den överklagade domen med innebörden att Lundbeck vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen inte hade fått till stånd någon interimistisk åtgärd, ett konstaterande som klagandena har bestritt. Även om sådana interimistiska åtgärder faktiskt förelåg vid den aktuella tidpunkten, skulle detta nämligen i alla händelser inte kunna påverka en slutsats med innebörden att det rådde potentiell konkurrens mellan ett upphovsbolag och generikatillverkare mot vilka upphovsbolaget i så fall hade fått till stånd interimistiska åtgärder.

93. Av det ovan anförda följer att tribunalen inte gjorde sig skyldig till något metodfel vid bedömningen av den bevisning som kommissionen hade anfört till styrkande av att det vid ingåendet av de omtvistade avtalen rådde potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna.

94. Således kan överklagandet inte heller bifallas såvitt avser den fjärde grundens andra och tredje del.

c) Klagandenas argument till styrkande av den påstådda avsaknaden av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och var och en av de berörda generikatillverkarna

95. Klagandena har genom den fjärde, den femte, den sjätte och den sjunde delen av sin fjärde grund hävdat att tribunalen gjorde felaktiga bedömningar när den i punkterna 207–330 i den överklagade domen ställde sig bakom kommissionens konstateranden såvitt avsåg förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och var och en av de berörda generikatillverkarna inom vart och ett av de geografiska områden som de omtvistade avtalen avsåg.

96. Kommissionen har även här gjort gällande att klagandenas argument inte kan upptas till sakprövning av det skälet att klagandena genom dessa argument försöker ifrågasätta tribunalens slutsatser om sakomständigheter och förmå domstolen att göra en ny prövning av den bevisning som lades fram i tribunalen. Klagandena har visserligen åberopat sakomständigheter vilkas prövning ankommer uteslutande på tribunalen, men det framgår ändå av deras resonemang att de även kritiserar tribunalen för metodfel som denna påstås ha gjort vid sin bedömning av huruvida potentiell konkurrens förelåg mellan Lundbeck och de enskilda generikatillverkarna, och sådan kritik kan upptas till sakprövning i ett mål om överklagande.

97. Klagandena kan emellertid inte vinna framgång i sak med sina argument, eftersom deras metodkritik till stor del sammanfaller med den kritik som redan har vederlagts i samband med prövningen av den aktuella grundens föregående delar och eftersom även deras övriga kritik saknar fog.

98. För det första har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den godtog förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och Merck (GUK) i Förenade kungariket och i hela EES, mellan Lundbeck och Arrow i Förenade kungariket och i Danmark, mellan Lundbeck och Alpharma i EES och mellan Lundbeck och Ranbaxy i EES, utan att kräva att kommissionen skulle visa att dessa generikatillverkare skulle ha kunnat ta sig in på marknaden med citalopram som inte innebar patentintrång, det vill säga med citalopram som hade tillverkats med hjälp av andra metoder än dem som skyddades av Lundbecks omtvistade patent. I linje med detta har klagandena också upprepat sitt påstående att den giltighetspresumtion som gäller för patent innebär att det är felaktigt att anse att möjligheten att ifrågasätta patents giltighet är ett uttryck för förekomsten av potentiell konkurrens.

99. När kommissionen ska visa att det råder konkurrens mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och en tillverkare av ett generikum av det läkemedlet, behöver den emellertid – som jag redan har framhållit ovan i samband med min prövning av den aktuella grundens första del – inte styrka att detta generikum inte innebär något intrång i det berörda patentet eller att patentet efter domstolsprövning skulle ha förklarats ogiltigt, utan både ”riskfylld” marknadslansering av ett generikum och bestridande av ett patents giltighet är att anse som verkliga och konkreta möjligheter att konkurrera med patentinnehavaren.

100. För det andra har klagandena hävdat att tribunalen drog en felaktig slutsats när den på grundval av subjektiv bevisning och utan att fästa avseende vid senare objektiv bevisning fann att Merck (GUK) och Arrow var konkurrenter till Lundbeck. Dessa argument har emellertid – i den mån som de inte är avsedda att förmå domstolen att göra en ny prövning av vissa sakomständigheter som tribunalen redan har prövat utan i stället innebär en kritik i metodhänseende av den bedömning som tribunalen gjorde av dessa omständigheter – redan vederlagts ovan i samband med prövningen av den aktuella grundens andra och tredje del.

101. För det tredje har klagandena slutligen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den ställde sig bakom kommissionens konstateranden i fråga om förekomsten av potentiell konkurrens mellan Lundbeck och generikatillverkarna trots att dessa tillverkare inte ansökt om, eller inte erhållit, godkännande för försäljning av sina produkter i vissa av de länder som berördes av de omtvistade avtalen förrän under eller efter dessa avtals löptid.

102. Härvidlag vill jag framhålla att tribunalen bland annat i punkterna 168–182 i den överklagade domen grundligt diskuterade huruvida den omständigheten att en generikatillverkare ännu inte innehar godkännande för försäljning på marknaden i ett visst land utgör hinder för att potentiell konkurrens ska kunna anses råda mellan den tillverkaren och innehavaren av ett patent avseende ett originalläkemedel som redan säljs på den relevanta geografiska marknaden. I samma punkter gjorde tribunalen också en bedömning av situationen för var och en av de generikatillverkare som var parter i de omtvistade avtalen såvitt avsåg innehav av godkännande för försäljning på de geografiska marknader som berördes av dessa avtal.

103. Därvid fann tribunalen till att börja med att den omständigheten att en generikatillverkare ännu inte innehar godkännande för försäljning av sin produkt i en viss stat inte hindrar att potentiell konkurrens kan råda mellan den tillverkaren och ett upphovsbolag som redan är verksamt i det aktuella geografiska området, eftersom begreppet potentiell konkurrens bland annat inbegriper de åtgärder som generikatillverkare vidtar i syfte att erhålla godkännanden för försäljning liksom de administrativa och kommersiella åtgärder som utgör oundgängliga inslag i förberedelserna inför ett marknadsinträde. Som tribunalen också påpekade, är det visserligen en nödvändig förutsättning för faktisk konkurrens att det förfarande som är tänkt att resultera i utfärdandet av ett godkännande för försäljning faktiskt också får det resultatet, men de olika åtgärder som leder fram till ett sådant utfärdande faller däremot under potentiell konkurrens, förutsatt att de vidtas av ett företag som sedan länge har ägnat sig åt seriösa förberedelser inför marknadsinträde.

104. I linje med detta noterade tribunalen vidare i punkterna 163 och 232 i den överklagade domen att kommissionen, för att styrka förekomsten av potentiell konkurrens, inte behövde visa att generikatillverkarna säkert skulle ha trätt in på marknaden i vart och ett av de länder som omfattades av de omtvistade avtalen innan dessa avtal löpte ut. Vad som behöver visas för att potentiell konkurrens ska anses styrkt är nämligen inte ett säkert marknadsinträde, utan endast förekomsten av verkliga och konkreta marknadsinträdesmöjligheter.

105. Klagandena har inte hänvisat till några omständigheter som skulle kunna motsäga dessa bedömningar, vilka till yttermera visso inte återspeglar någon felaktig rättstillämpning.

106. Att anse att det inte föreligger potentiell konkurrens mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och en tillverkare av ett generikum av det läkemedlet som har befunnits vara fast besluten att ta sig in på marknaden och ha den kapacitet som krävs för detta, enbart av det skälet att tillverkaren ännu inte innehar något godkännande för försäljning, vore nämligen liktydigt med att utesluta att potentiell konkurrens över huvud taget kan förekomma och således att utesluta att konkurrensrätten över huvud taget kan vara tillämplig under förberedelserna inför marknadsinträde med generika, som bland annat inbegriper just åtgärder med syftet att erhålla godkännande för försäljning. En sådan ståndpunkt skulle fullständigt undergräva den ändamålsenliga verkan av artikel 101 FEUF, eftersom den skulle göra det tillåtet att med hjälp av utestängningsavtal avbryta eller senarelägga de förberedelser som utförs av aktörer vilka avser att i framtiden träda in på marknaden, varvid det skulle ligga i farans riktning att dessa aktörer aldrig skulle komma att träda in på marknaden och således att faktisk konkurrens aldrig skulle komma att uppstå.

107. Vidare konstaterade tribunalen att generikatillverkarna i det aktuella fallet inte endast sedan länge hade ägnat sig åt seriösa förberedelser inför marknadsinträde, utan även antingen redan innehade godkännanden för försäljning eller hade vidtagit åtgärder med syftet att erhålla sådana på kort eller medellång sikt. Mot den bakgrunden gjorde tribunalen en specifik bedömning av situationen för var och en av de berörda generikatillverkarna och drog med ledning därav slutsatsen att var och en av dessa hade haft verkliga och konkreta möjligheter att – bland annat genom utnyttjande av förfarandet för ömsesidigt erkännande enligt direktiv 2001/83 – erhålla godkännanden för försäljning och således att träda in på marknaden för citalopram i flera EES-länder inom så kort tid att de kunde utöva konkurrenstryck på Lundbeck.

108. Klagandena har inte bestritt de sakomständigheter som tribunalen lade till grund för den slutsatsen och de har inte heller hävdat att tribunalen skulle ha missuppfattat någon bevisning, utan de har inskränkt sig till att göra gällande att generikatillverkarna inte ansökte om, eller inte erhöll, godkännande för försäljning av sina produkter i vissa av de länder som berördes av de omtvistade avtalen förrän under eller efter dessa avtals löptid.

109. Med stöd av samma argument har klagandena, i sitt svar på min fråga om hur de ansåg att domstolens dom i målet Generics (UK) m.fl. inverkade på förevarande mål, hävdat att det kriterium som domstolen i den domen slog fast för när potentiell konkurrens ska anses föreligga mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och tillverkare av generika av det läkemedlet inte är uppfyllt i det aktuella fallet.

110. Som jag just har konstaterat, kan emellertid den omständigheten att generikatillverkarna ännu inte innehade godkännanden för försäljning inte påverka slutsatsen att det förelåg potentiell konkurrens mellan dem och Lundbeck. Denna slutsats gör sig särskilt gällande med tanke på att det – som kommissionen på goda grunder påpekade vid förhandlingen i förevarande mål – är omöjligt att veta huruvida det inte i själva verket var just de omtvistade avtalen som föranledde generikatillverkarna att avstå från att mer skyndsamt vidta de åtgärder som krävdes för att erhålla godkännande för försäljning av deras produkter i de stater som berördes av dessa avtal.

111. Denna bedömning är också – i motsats till vad klagandena har påstått – förenlig med de konstateranden som domstolen gjorde i punkterna 43 och 44 i domen i målet Generics (UK) m.fl. I dessa punkter inskränkte sig domstolen nämligen till att uttala att det, vid bedömning av huruvida potentiell konkurrens förelåg mellan innehavaren av ett patent och en tillverkare av generiska läkemedel under omständigheter som liknade dem som är i fråga i det aktuella fallet, skulle avgöras huruvida generikatillverkaren vid den relevanta tidpunkten hade vidtagit tillräckliga förberedelseåtgärder för att kunna träda in på den relevanta marknaden inom en tidsram som innebar att patentinnehavaren utsattes för konkurrenstryck. Sådana förberedelseåtgärder kan enligt domstolen bland annat vara åtgärder som syftar till att generikatillverkaren inom nämnda tidsram ska förfoga över nödvändiga godkännanden för försäljning.

112. Klagandena har som sagt inte bestritt de konstateranden i fråga om sakomständigheter som tribunalen lade till grund för sin slutsats att generikatillverkarna hade verkliga och konkreta möjligheter att erhålla godkännanden för försäljning och således att träda in på marknaden för citalopram i flera EES-länder inom så kort tid att de kunde utöva konkurrenstryck på Lundbeck.

113. Mot bakgrund av detta kan överklagandet inte heller bifallas såvitt avser den fjärde grundens fjärde, femte, sjätte och sjunde del, varför överklagandet ska ogillas såvitt avser den grunden i sin helhet.

2. Kvalificeringen av avtalen mellan Lundbeck och generikatillverkarna som konkurrensbegränsningar ”genom syfte” (den första, den andra och den tredje grunden för överklagandet)

114. Klagandena har med de tre första grunderna för sitt överklagande gjort gällande att tribunalen gjorde felaktiga bedömningar när den fann att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte”.

115. Till att börja med har klagandena inom ramen för sin första grund hävdat att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den ställde sig bakom kommissionens slutsats att de omtvistade avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte även om de begränsningar som föreskrevs i dem föll inom tillämpningsområdet för de omtvistade patenten, det vill säga även om man antar att dessa avtal endast förhindrade marknadsinträde med generiskt citalopram som enligt avtalskontrahenterna skulle kunna innebära intrång i nämnda patent och alltså inte marknadsinträde med generiskt citalopram oavsett typ.

116. Vidare har klagandena inom ramen för sin andra grund påstått att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att fem av de sex omtvistade avtalen gick utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten i så måtto att de förbjöd generikatillverkarna att sälja samtliga typer av generiskt citalopram och inte endast citalopram som hade tillverkats med hjälp av de metoder som de omtvistade patenten skyddade.

117. Med sin tredje grund har klagandena slutligen gjort gällande att tribunalens slutsats att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte” är felaktig även om domstolen skulle finna att vissa av de omtvistade avtalen gick utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten genom att förbjuda försäljning av allt generiskt citalopram.

a) Kvalificering som konkurrensbegränsningar ”genom syfte” av avtal som inte går utöver tillämpningsområdet för ett patent (den första grunden för överklagandet)

118. Klagandena anser att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att de omtvistade avtalen hade konkurrensbegränsande syfte även om man antar att de begränsningar som generikatillverkarna ålades genom dessa avtal inte gick utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten. Ett avtal som ålägger en kontrahent begränsningar motsvarande dem som innehavaren av ett patent skulle ha kunnat utverka genom ett domstolsavgörande kan nämligen enligt klagandenas uppfattning inte anses vara av sådan art att det skadar konkurrensen. Ett sådant avtal återspeglar nämligen helt enkelt patentinnehavarens rätt att se till att produkter som innebär intrång i patentet hålls borta från marknaden.

119. I synnerhet anser klagandena att ett patentuppgörelseavtal inte kan utgöra en konkurrensbegränsning ”genom syfte”, eftersom uppgörelse i godo av patenttvister är ett legitimt och vanligt förekommande sätt att undvika att sådana tvister behöver avgöras i domstol.

120. Slutligen saknar det enligt klagandena – i motsats till vad tribunalen kom fram till – relevans för huruvida ett avtal ska anses ha konkurrensbegränsande syfte att patentinnehavaren gjorde en betydande värdeöverföring till den generikatillverkare som var dess avtalsmotpart.

121. I den överklagade domen lämnade tribunalen dessa argument utan avseende. Därvid förklarade tribunalen att patentuppgörelseavtal visserligen kan vara legitima, även sådana som innebär att en patentinnehavare gör en betalning till en generikatillverkare. När en sådan betalning är kopplad till att en konkurrent utestängs från marknaden eller till att en konkurrents incitament att träda in på marknaden reduceras, kan det emellertid anses att en sådan begränsning inte uteslutande är en följd av kontrahenternas bedömning av patentets styrka, utan har kommit till stånd tack vare betalningen, något som innebär att begränsningen kan ses som att patentinnehavaren köper sig fri från konkurrens.

122. Tribunalen erinrade också om att det följer av artikel 101 FEUF att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma den affärspolitik som den avser att följa på marknaden. I linje med detta ställde sig tribunalen bakom kommissionens bedömning att patentuppgörelseavtal träffas av förbudet i den bestämmelsen, om de utan att lösa den underliggande patenttvisten innebär mer betydande omvända betalningar som minskar eller undanröjer generikatillverkarnas incitament att under en viss tid ge sig in på marknaden. I sådana fall ersätter nämligen värdeöverföringen kontrahenternas oberoende bedömning av styrkan hos upphovsbolagets patent och av sannolikheten för att de skulle gå segrande ur en eventuell domstolsprocess.

123. I linje med detta gjorde tribunalen bedömningen att klagandena genom att ingå de omtvistade avtalen hade undanröjt den ovisshet som rådde om utgången av sådana processer och i stället uppnått visshet om att generikatillverkarna i utbyte mot betydande omvända betalningar inte skulle komma att träda in på marknaden. Därigenom hade klagandena enligt tribunalen undanröjt all konkurrens, även potentiell sådan, på marknaden under löptiden för dessa avtal.

124. Därefter fann tribunalen att inget avseende skulle fästas vid ”kriteriet patentets tillämpningsområde”, det vill säga påståendet att i avtal föreskrivna begränsningar som är att hänföra till det tidsmässiga, territoriella och materiella tillämpningsområdet för patentinnehavarens rättigheter inte skulle kunna strida mot konkurrensrätten. Enligt tribunalen skulle det kriteriet nämligen till att börja med skapa en presumtion med innebörden att ett generiskt läkemedel innebär intrång i upphovsbolagets patent, trots att det i själva verket inte är avgjort huruvida så är fallet. Vidare grundar sig detta kriterium enligt tribunalen på presumtionen att samtliga patent som åberopas i samband med en uppgörelse i godo skulle befinnas vara giltiga om deras giltighet ifrågasattes, en presumtion som saknar stöd både i lagen och i praktiken.

125. Kommissionens bedömning att vissa begränsningar som föreskrevs i de omtvistade avtalen skulle kunna tänkas falla inom tillämpningsområdet för Lundbecks patent innebar därför, enligt tribunalen, endast att klagandena skulle ha kunnat få till stånd jämförbara begränsningar genom domstolsavgöranden meddelade i syfte att ge dem möjlighet att göra sina patent gällande, under förutsättning att de hade vunnit bifall för sin talan i behörig nationell domstol. Att de omtvistade avtalen även kan ha innehållit begränsningar som var att hänföra till tillämpningsområdet för klagandenas patent gör det alltså inte möjligt att bortse från att dessa avtal gick utöver det specifika ändamålet med klagandenas immateriella rättigheter, som visserligen innefattar rätten att motsätta sig efterbildning men däremot inte inbegriper rätten att ingå avtal genom vilka faktiska eller potentiella konkurrenter på marknaden får betalt för att inte träda in på denna.

126. Dessa bedömningar innebär inte – i motsats till vad klagandena har hävdat – någon felaktig rättstillämpning.

127. Som domstolen förklarade i domen i målet Generics (UK) m.fl., kan konkurrensen nämligen begränsas genom avtal som innebär att en generikatillverkare vitsordar att ett patent är giltigt och i utbyte mot en värdeöverföring från patentinnehavarens sida utfäster sig att inte bestrida det patentet och att inte träda in på marknaden. Detta beror på att bestridande av patents giltighet, bland annat via så kallad ”riskfylld” marknadslansering, är ett normalt inslag i konkurrensen i sektorer där ensamrätt till teknik förekommer.

128. Det är alltså visserligen fullt möjligt att en generikatillverkare självständigt beslutar dels att avstå från att träda in på marknaden, dels att i samband med detta ingå ett patentuppgörelseavtal. Artikel 101 FEUF innebär emellertid att varje aktör självständigt ska bestämma sitt agerande på marknaden och att det är förbjudet för aktörer att avsiktligt ersätta konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete. Ett patentuppgörelseavtal är således att anse som en konkurrensbegränsning ”genom syfte”, om förklaringen till den värdeöverföring som patentinnehavaren gör till generikatillverkaren uteslutande står att finna i kontrahenternas gemensamma kommersiella intresse av att inte ägna sig åt inbördes pris- och prestationskonkurrens.

129. Om denna överföring sker utan någon annan motprestation från generikatillverkarens sida än dennes avstående från att träda in på marknaden och från att bestrida patentet, tyder detta nämligen – såvida det inte finns någon annan trovärdig förklaring – på att vad som har förmått generikatillverkaren att avstå från marknadsinträde och patentbestridande inte är dennes uppfattning om patentets styrka, utan utsikterna att erhålla värdeöverföringen.

130. Det kan därför inte med framgång göras gällande vare sig att ingåendet av ett sådant avtal ska ses som ett led i patentinnehavarens utövande av de rättigheter som följer av patentets ändamål, eller att en generikatillverkares ingående av ett sådant avtal uteslutande ska ses som ett erkännande från dennes sida av patentinnehavarens presumerat giltiga patenträttigheter. Eftersom den giltighetspresumtion som gäller för patent inte ger några upplysningar om utgången av en eventuell tvist rörande ett patents giltighet, måste nämligen ett avtal genom vilket kontrahenterna med hjälp av en värdeöverföring till generikatillverkaren undanröjer den ovisshet som råder om utgången av en sådan tvist anses innebära att även den potentiella konkurrens som skulle ha förelegat utan det avtalet undanröjs.

131. Inget av de argument som klagandena har framfört i förevarande mål är ägnat att styrka att tribunalen skulle ha gjort en felaktig bedömning när den ställde sig bakom kommissionens slutsats, nämligen att de omtvistade avtalen i det aktuella fallet utgjorde sådana konkurrensbegränsningar som innebar att generikatillverkarna utfäste sig att under den överenskomna tiden inte konkurrera med Lundbeck i utbyte mot att de från Lundbeck erhöll en betalning utan annan motprestation än den utfästelsen.

1) Lundbeck och generikatillverkarna löpte olika stora risker

132. För det första har domstolen visserligen uttalat att en förutsättning för att ett patentuppgörelseavtal mellan innehavaren av ett patent och en generikatillverkare som innebär att den förstnämnde gör en värdeöverföring till den sistnämnde ska anses utgöra en konkurrensbegränsning ”genom syfte” är att bedömningen av avtalet ger vid handen att det inte finns någon annan förklaring till värdeöverföringen än generikatillverkarens utfästelse att under den överenskomna tiden inte konkurrera med hjälp av sin produkt. Det måste alltså vara fastställt att värdeöverföringen inte kan motiveras med hänvisning till sådant som utgör legitima mål för kontrahenterna, exempelvis att dessa önskar få ersättning för kostnader med anknytning till tvisten eller för varor eller tjänster som faktiskt har tillhandahållits, eller att generikatillverkaren avstår från att göra gällande ekonomiska åtaganden från patentinnehavarens sida. Om värdeöverföringen till generikatillverkaren inte kan motiveras med legitima mål, behöver det enligt domstolen därutöver också visas att den var tillräckligt stor för att faktiskt förmå tillverkaren att avstå från att träda in på den relevanta marknaden.

133. Klagandena har emellertid inte anfört någon omständighet som skulle kunna visa att de värdeöverföringar som Lundbeck i det aktuella fallet gjorde till generikatillverkarna var knutna till någon annan motprestation från dessas sida än att de avstod från att träda in på marknaden. Inte heller har klagandena hänvisat till någon omständighet som skulle kunna påverka tribunalens slutsats att beloppen för de omvända betalningar som föreskrevs i de omtvistade avtalen var tillräckligt stora för att generikatillverkarna skulle förmås att godta begränsningarna i deras självständighet och för att generikatillverkarnas incitament att ge sig in på marknaden skulle minska. Tribunalen fann därvidlag att det framgick av handlingarna i målet att generikatillverkarna inte ensidigt, utan de betalningar som de erhöll från Lundbeck, skulle ha gått med på att hålla sig utanför marknaden med tanke på de omfattande åtgärder som de hade vidtagit och de betydande investeringar som de hade gjort.

134. Klagandena har inte åberopat någon som helst specifik omständighet som skulle kunna motivera dessa betalningar och därvid utgöra ett alternativ till den förklaring som kommissionen och tribunalen har slagit fast; de har i stället inskränkt sig till att göra gällande att förklaringen till nämnda betalningar skulle stå att finna i det förhållandet att Lundbeck och generikatillverkarna löpte olika stora risker. Närmare bestämt har klagandena hävdat att om generikatillverkarna hade gett sig in på marknaden i strid med Lundbecks patent, skulle det skadestånd som klagandena efter att ha vunnit i domstol kunde ha erhållit aldrig ha kunnat vara tillräckligt för att kompensera Lundbecks förluster, något som enligt klagandena förklarar Lundbecks villighet att göra de omtvistade betalningarna.

135. Att det för de berörda parterna är en i ekonomiskt och kommersiellt hänseende rationell och lönsam lösning att ingå ett visst avtal innebär emellertid inte – som tribunalen på goda grunder förklarade i punkterna 379–387 i den överklagade domen – att det avtalet faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF. Vidare är det de offentliga myndigheterna och inte privata företag som ska se till att rättsregler iakttas. Således ankommer det inte på sådana företag att försöka avhjälpa en påstådd brist i lagstiftningen med hjälp av konkurrensbegränsande avtal och därigenom själva skipa rättvisa. Varken sådana ”asymmetriska risker” som klagandena har hänvisat till eller eventuella brister i den nationella patenträtten kan därför – även om man antar att de faktiskt föreligger – rättfärdiga avtal som innebär att en ekonomisk aktör betalar sina konkurrenter för att de ska hålla sig borta från marknaden.

2) Det ”kontrafaktiska scenariot”

136. För det andra har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkterna 472 och 473 i den överklagade domen underlät att pröva det ”kontrafaktiska scenariot”, det vill säga den situation som skulle ha uppstått utan de omtvistade avtalen. Enligt klagandena skulle en sådan prövning ha visat att vad som fick generikatillverkarna att avstå från att ge sig in på marknaden inte var dessa avtal, utan helt enkelt Lundbecks patent.

137. Detta har klagandena också framhållit i sitt svar på min fråga om hur de ansåg att domstolens dom i målet Generics (UK) m.fl. inverkade på förevarande mål. Därvid har de hävdat att domstolen i den domen uttalade att det vid tillämpning av artikel 101 FEUF är viktigt att göra en kontrafaktisk analys och att beakta eventuella konkurrensfrämjande effekter av de granskade avtalen, som ju inte skulle ha uppkommit i avsaknad av nämnda avtal.

138. Härvidlag ska det emellertid till att börja med framhållas att i punkt 37 i domen i målet Generics (UK) m.fl., som klagandena har åberopat, inskränkte sig domstolen till att framhålla att det, vid bedömning av huruvida det råder potentiell konkurrens mellan ekonomiska aktörer, är viktigt att avgöra huruvida det i avsaknad av det avtal som är i fråga skulle ha funnits verkliga och konkreta möjligheter för det företag som stod utanför den relevanta marknaden att konkurrera med det företag som redan var etablerat på den marknaden.

139. Oberoende av huruvida en sådan bedömning kan uppvisa likheter med en ”kontrafaktisk analys” av den utveckling som skulle ha skett utan ett visst avtal, och oberoende av huruvida det är nödvändigt att göra en sådan kontrafaktisk analys i fall där vad som är i fråga är avtal som utgör konkurrensbegränsningar ”genom syfte”, är det emellertid tillräckligt att konstatera att tribunalen i den överklagade domen gjorde en ingående prövning av huruvida generikatillverkarna vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, vilket betyder att det finns fog för slutsatsen att dessa möjligheter undanröjdes genom nämnda avtal.

140. Vidare är det felaktigt att – som klagandena har gjort – påstå att en kontrafaktisk analys skulle ha visat att vad som fick generikatillverkarna att avstå från att ge sig in på marknaden inte var de omtvistade avtalen utan Lundbecks patent, vilka utgjorde hinder för marknadsinträde med produkter som innebar patentintrång. När klagandena hävdar detta bortser de nämligen från att det vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen rådde ovisshet om huruvida de omtvistade patenten var giltiga och om huruvida generikatillverkarnas produkter innebar intrång i dessa patent. Som domstolen konstaterade i domen i målet Generics (UK) m.fl., bidrar just denna ovisshet – så länge den kvarstår – till att det råder åtminstone potentiell konkurrens mellan innehavaren av ett patent avseende ett läkemedel och en tillverkare som önskar träda in på marknaden med ett generikum av det läkemedlet.

141. Att det har konstaterats att ett avtal är avsett att undanröja sådan ovisshet gör det därför möjligt att dra slutsatsen att detta avtal utgör en konkurrensbegränsning ”genom syfte” av det skälet att det innebär att en situation där parterna självständigt förvaltar de risker och möjligheter som denna ovisshet ger upphov till ersätts av en situation präglad av samordning till följd av ett praktiskt samarbete mellan parterna. Det var också just på grundval av en sådan bedömning som tribunalen drog slutsatsen att de i det aktuella fallet omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte”.

142. När det slutligen gäller beaktandet av ett avtals eventuella konkurrensfrämjande effekter är det visserligen riktigt att domstolen i punkt 103 i domen i målet Generics (UK) m.fl., som klagandena har hänvisat till, uttalade att man vid bedömning av huruvida ett avtal kan anses utgöra en konkurrensbegränsning ”genom syfte” måste ta vederbörlig hänsyn till sådana effekter – vilka är omständigheter som utgör en del av det sammanhang i vilket avtalet ingår – eftersom de kan göra det möjligt att ifrågasätta helhetsbedömningen av huruvida den berörda konkurrensbegränsande samverkan är tillräckligt skadlig för konkurrensen och således göra det möjligt att ifrågasätta kvalificeringen av denna samverkan som en konkurrensbegränsning ”genom syfte”.

143. I det aktuella fallet har klagandena emellertid inte i sina inlagor i förevarande mål om överklagande åberopat någon påstått konkurrensfrämjande effekt av de omtvistade avtalen som skulle kunna göra det möjligt att ifrågasätta tribunalens bedömning att dessa avtal är att anse som konkurrensbegränsningar ”genom syfte”.

3) De omtvistade avtalen innehöll inga bestämmelser om att generikatillverkarna inte fick bestrida patent

144. För det tredje har klagandena, i sitt svar på min fråga om hur de ansåg att domen i målet Generics (UK) m.fl. inverkade på förevarande mål, gjort gällande att den bedömning som domstolen gjorde i den domen, med innebörden att sådana avtal som de som var i fråga i det målet kan utgöra konkurrensbegränsningar ”genom syfte”, främst grundade sig på att de där aktuella avtalen innehöll bestämmelser med innebörden att de berörda generikatillverkarna inte fick bestrida det berörda patentet. Eftersom de i förevarande mål omtvistade avtalen enligt klagandena inte innehöll några motsvarande bestämmelser, anser klagandena att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att nämnda avtal utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte”. Klagandena har härvidlag gjort gällande att avsaknaden av sådana bestämmelser i de omtvistade avtalen visar att orsaken till att generikatillverkarna inte bestred de omtvistade patenten inte stod att finna i nämnda avtal, utan i generikatillverkarnas självständiga bedömning av styrkan hos Lundbecks patent.

145. Dessa argument kan emellertid inte heller godtas.

146. Oberoende av om de avtal som var i fråga i målet Generics (UK) m.fl. innehöll uttryckliga bestämmelser med innebörden att de berörda generikatillverkarna inte fick bestrida det berörda patentet eller om skyldigheten att avstå från att bestrida det patentet enbart följde av dessa avtals sammanhang och allmänna systematik, måste det konstateras att den omständigheten att de i förevarande fall omtvistade avtalen saknar uttryckliga bestämmelser om förbud mot bestridande av patent i alla händelser inte gör det möjligt att ifrågasätta tribunalens bedömning med innebörden att dessa avtal utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte”.

147. Klagandena har nämligen inte anfört något argument som kan påverka den slutsats som tribunalen drog i punkterna 398 och 399 i den överklagade domen, med innebörden att generikatillverkarna, även om de omtvistade avtalen inte innehöll någon bestämmelse om förbud mot att bestrida patent, saknade intresse av att bestrida Lundbecks patent sedan de hade ingått dessa avtal. De omvända betalningarna låg nämligen ungefär i nivå med den vinst som generikatillverkarna skulle ha kunnat påräkna vid ett marknadsinträde eller med de skadestånd som de skulle ha kunnat erhålla om de hade gått segrande ur tvistemål mot Lundbeck. Även om man antar att betalningarna understeg de påräknade vinsterna, rörde det sig om en säker och omedelbar förtjänst som generikatillverkarna skulle erhålla utan att behöva utsätta sig för de risker som ett marknadsinträde trots allt vore förenat med.

148. Dessa bedömningar framstår som än mer välgrundade med tanke på att det framgår av de sakomständigheter som tribunalen prövade att de betalningar som Lundbeck enligt de omtvistade avtalen skulle göra till generikatillverkarna åtminstone delvis skulle genomföras som ett flertal delbetalningar utspridda över avtalens löptid. Mot bakgrund av dessa avtals allmänna systematik framstår det som föga troligt att generikatillverkarna skulle ha utgått från att Lundbeck skulle fortsätta att betala dem för deras utfästelser om de faktiskt hade väckt talan i domstol i syfte att bestrida de omtvistade patentens giltighet.

149. Av samma skäl kan Lundbeck för övrigt inte heller vinna någon som helst framgång med sitt argument om att de omtvistade avtalen inte skulle ha hindrat generikatillverkarna från att träda in på marknaden med produkter som inte innebar patentintrång. Till att börja med grundar sig även detta argument på den felaktiga premissen att det var fastställt att de berörda generikatillverkarnas produkter innebar intrång i Lundbecks patent, när det i själva verket var ovisst huruvida så var fallet. Dessutom är det helt enkelt osannolikt att generikatillverkarna fortfarande skulle ha haft incitament att ge sig in på marknaden med något som helst citalopram när de faktiskt fick betalt av Lundbeck för att inte bestrida giltigheten av de patent med anknytning till citalopram som Lundbeck fortfarande innehade.

4) Det påstått nya i att ålägga sanktioner för patentuppgörelseavtal

150. För det fjärde anser klagandena att de omtvistade avtalen, eftersom de hade ett legitimt mål i form av lösning av en patenttvist, helt enkelt inte kan likställas med uppenbara avtal om marknadsutestängning vilka uppvisar en tillräcklig grad av konkurrensskadlighet för att anses utgöra konkurrensbegränsningar ”genom syfte”. Detta argument är enligt klagandena särskilt starkt med tanke på att det vid tiden för ingåendet av de omtvistade avtalen ska ha rått en betydande osäkerhet om den konkurrensrättsliga bedömningen av patentuppgörelseavtal.

151. Inte heller med detta argument kan klagandena vinna framgång.

152. Till att börja med framgår det – som tribunalen på goda grunder konstaterade i den överklagade domen – av domstolens praxis att reglerna i unionens konkurrensrätt är helt och fullt tillämpliga även på avtal som har det legitima syftet att lösa en tvist i godo eller som rör en immateriell rättighet. De domar som klagandena har åberopat i detta sammanhang ger inte stöd för uppfattningen att avtal som uteslutande avser immaterialrätt inte skulle kunna begränsa konkurrensen.

153. Till yttermera visso har klagandena inte anfört några omständigheter som skulle kunna vederlägga det resonemang med vilket tribunalen motiverade att den ställde sig bakom kommissionens slutsats med innebörden att de omtvistade avtalen i det aktuella fallet inte gjorde det möjligt att lösa de underliggande patenttvisterna mellan kontrahenterna. Den omständigheten att de omtvistade avtalens löptid var kopplad till slutförandet av handläggningen av ett tvistemål mellan Lundbeck och en annan generikatillverkare i Förenade kungariket som var tänkt att skapa prejudikat är inte i sig tillräcklig för att styrka att dessa avtal löste de underliggande patenttvisterna, med tanke på att nämnda avtal endast innebar att dessa tvister lades på is under den överenskomna tiden.

154. Vidare kan klagandena inte heller med framgång hävda att de omtvistade avtalen inte skulle kunna anses utgöra konkurrensbegränsningar ”genom syfte” vare sig med hänvisning till den påstådda omständigheten att liknande avtal inte tidigare hade föranlett konkurrensrättsliga sanktioner eller med hänvisning till att Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (Konkurrens- och konsumentmyndigheten, Danmark) (nedan KFST) och kommissionen själva inledningsvis hyste tvivel om den rättsliga kvalificeringen av de omtvistade avtalen.

155. Att det aktuella fallet är det första där kommissionen tillämpade artikel 101 FEUF på patentuppgörelseavtal mellan ett upphovsbolag och generikatillverkare inom läkemedelsområdet medför inte – i motsats till vad klagandena har gjort gällande – att dessa avtal inte skulle kunna anses utgöra konkurrensbegränsningar ”genom syfte” i den mening som avses i den bestämmelsen.

156. Som tribunalen på goda grunder påpekade i punkterna 438 och 774 i den överklagade domen, är det inte en förutsättning för att ett avtal ska kunna kvalificeras som konkurrensbegränsning ”genom syfte” att avtal av samma typ tidigare har underkänts. Den roll som erfarenhet och således förutsägbarhet ska spela i detta sammanhang avser nämligen – som tribunalen korrekt förklarade – inte specifika kategorier av avtal inom specifika sektorer utan den omständigheten att det mot bakgrund av gjorda erfarenheter har slagits fast att vissa typer av samordnade förfaranden, exempelvis utestängning av konkurrenter från marknaden, i allmänhet är så påtagligt ägnade att inverka negativt på konkurrensen att det inte behöver visas i det enskilda fallet att de har fått en sådan inverkan.

157. Därutöver påpekade tribunalen likaså på goda grunder i punkterna 752 och 775 i den överklagade domen att rättspraxis inte innebär något krav på att ett avtal, för att kunna kvalificeras som konkurrensbegränsning ”genom syfte” i den mening som avses i artikel 101 FEUF, redan vid första anblicken eller utan tvivel måste framstå som tillräckligt skadligt för konkurrensen, så att det inte behöver göras någon fördjupad prövning av dess innehåll, dess syfte och dess ekonomiska och rättsliga sammanhang.

5) Slutsats

158. Av övervägandena ovan följer att klagandena inte har anfört några argument som kan visa att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den ställde sig bakom kommissionens slutsats att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte” även om man antar att dessa avtal ålade generikatillverkarna begränsningar som Lundbeck också skulle ha kunnat få till stånd genom att väcka talan i domstol med stöd av de omtvistade patenten, om den berörda domstolen hade funnit att dessa patent var giltiga och att de generiska produkterna innebar intrång i dem. Överklagandet ska således inte bifallas såvitt avser den första grunden.

b) De påstått felaktiga bedömningar som återspeglas i tribunalens slutsats att fem av de sex avtalen gick utöver tillämpningsområdet för Lundbecks patent (den andra grunden för överklagandet)

159. Inom ramen för sin andra grund har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde felaktiga bedömningar när den fann att fem av de sex omtvistade avtalen gick utöver tillämpningsområdet för Lundbecks patent, i så måtto att de inte endast förbjöd försäljning av citalopram som kunde tänkas ha framställts på sätt som innebar rättsstridigt bruk av de metoder som skyddades genom de omtvistade patenten utan även förbjöd all försäljning av citalopram, oavsett tillverkningssätt.

160. Det måste redan från början konstateras att denna grund är både verkningslös och omöjlig att uppta till sakprövning.

161. Av domstolens fasta praxis framgår att argument som avser domskäl vilka i tribunalens avgörande har angetts för fullständighetens skull inte kan leda till att avgörandet upphävs, vilket betyder att sådana argument saknar verkan.

162. I det aktuella fallet påpekade tribunalen uttryckligen, i punkterna 539–541 i den överklagade domen, att ingen verkan kunde tillmätas klagandenas argument att det omtvistade beslutet skulle vara felaktigt på grund av att kommissionen i detta utan fog hade dragit slutsatsen att de omtvistade avtalen medförde begränsningar som gick utöver dem som var förbundna med utövandet av de rättigheter som klagandena fick genom sina patent.

163. Enligt tribunalen skulle nämligen de omtvistade avtalen ha utgjort konkurrensbegränsningar ”genom syfte” i den mening som avses i artikel 101 FEUF även om de inte hade gått utöver tillämpningsområdet för klagandenas patent, eftersom dessa avtal innebar en konkurrensbegränsande samverkan, med syftet att senarelägga generikatillverkarnas marknadsinträde i utbyte mot betydande omvända betalningar, som ledde till att den relativa ovisshet som rådde kring detta inträde förbyttes i visshet om att inträdet inte skulle äga rum under de omtvistade avtalens löptid.

164. Det var således endast i andra hand som tribunalen i punkterna 542–705 i den överklagade domen prövade de argument som klagandena hade anfört till styrkande av att kommissionen hade dragit en felaktig slutsats när den fann att de begränsningar som de omtvistade avtalen innebar gick utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten.

165. Bedömningen att dessa argument var verkningslösa i första instans kan för övrigt inte ifrågasättas med hänvisning till att den omständigheten att de omtvistade avtalen innehöll begränsningar som gick utöver de omtvistade patentens tillämpningsområde beaktades av kommissionen både när den konstaterade att dessa avtal begränsade konkurrensen och när den bestämde bötesbeloppen. I det omtvistade beslutet var sagda omständighet nämligen, som tribunalen uttryckligen påpekade, en relevant men inte avgörande faktor både för slutsatsen att det förelåg en konkurrensbegränsning ”genom syfte” i den mening som avses i artikel 101 FEUF och vid fastställandet av bötesnivån.

166. Dessutom måste det också konstateras, i likhet med vad kommissionen har gjort gällande, att den andra grunden för överklagandet i alla händelser inte kan upptas till sakprövning.

167. Klagandena har påstått att de genom sina argument har hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att underlåta att tillämpa det korrekta rättsliga kriteriet vid sin bedömning av huruvida de begränsningar som de omtvistade avtalen medförde gick utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten. Konkret har de gjort gällande att tribunalen borde ha undersökt, mot bakgrund av de avtalsrättsliga principer som gällde inom var och en av de rättsordningar som berördes av de omtvistade avtalen, huruvida dessa avtal verkligen återspeglade en gemensam önskan från Lundbecks och generikatillverkarnas sida att förbjuda generikatillverkarna att ge sig in på de relevanta marknaderna med citalopram oavsett typ och alltså inte enbart med sådant citalopram som enligt Lundbeck innebar intrång i dess patent.

168. Vad klagandena egentligen önskar uppnå med dessa argument är emellertid att domstolen ska göra en ny prövning av den tolkning som tribunalen gjorde av avtalsvillkoren och av sakomständigheterna kring avtalens ingående. Argument med ett sådant syfte kan inte upptas till sakprövning i ett mål om överklagande såvida det inte föreligger missuppfattning av bevisning, något som i det aktuella fallet varken har hävdats eller är uppenbart.

169. Således saknas det anledning att i sak pröva de argument som klagandena har anfört till stöd för sin andra grund, varför överklagandet ska avvisas såvitt avser den grunden.

c) Påståendet att tribunalens slutsats med innebörden att vissa av de omtvistade avtalen är att anse som konkurrensbegränsningar ”genom syfte” grundar sig på en felaktig bedömning även om dessa avtal faktiskt befinns ha gått utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten (den tredje grunden för överklagandet)

170. Inom ramen för sin tredje grund har klagandena påstått att tribunalens slutsats att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte” var felaktig även om domstolen skulle finna att vissa av de omtvistade avtalen gick utöver tillämpningsområdet för de omtvistade patenten genom att förbjuda försäljning av allt generiskt citalopram.

171. Till stöd för det påståendet har klagandena hänvisat till samma resonemang som de har anfört till stöd för sin första grund. De anser således att tribunalen gjorde felaktiga bedömningar när den fann att de omtvistade avtalen utgjorde konkurrensbegränsningar ”genom syfte” av det skälet att tribunalen dels inte i tillräcklig grad beaktade sammanhanget för dessa avtal, i synnerhet den omständigheten att Lundbeck och generikatillverkarna löpte olika stora risker, dels inte prövade det kontrafaktiska scenariot och dels drog den felaktiga slutsatsen att nämnda avtal var tillräckligt konkurrensskadliga för att kunna kvalificeras som konkurrensbegränsningar ”genom syfte”, en slutsats som enligt klagandena var felaktig bland annat med tanke på att KFST och kommissionen själva inledningsvis hyste tvivel om huruvida avtalen verkligen var så konkurrensskadliga.

172. Eftersom det inom ramen för prövningen av den första grunden redan har konstaterats ovan att inget avseende ska fästas vid dessa argument, kan överklagandet inte heller bifallas såvitt avser den tredje grunden.

B. Böterna (den femte och den sjätte grunden för överklagandet)

173. Genom den femte och den sjätte grunden för överklagandet har klagandena hävdat att tribunalen gjorde felaktiga bedömningar när den fastställde de böter som kommissionen hade ålagt, såväl i principiellt hänseende (avsnitt 1) som med avseende på beräkningsmetoden (avsnitt 2).

1. Tribunalens fastställande av böterna (den femte grunden för överklagandet)

174. Inom ramen för sin femte grund har klagandena gjort gällande att tribunalen saknade fog för att fastställa att kommissionen i det aktuella fallet hade rätt att påföra Lundbeck böter. Till att börja med anser klagandena att tribunalen inte tillämpade rätt kriterium vid sin bedömning av huruvida det i det aktuella fallet var tillåtet att ålägga böter (underavsnitt a). Vidare gjorde tribunalen enligt klagandena en felaktig bedömning när den fastställde kommissionens slutsats att Lundbeck inte kunde ha varit omedvetet om att dess agerande begränsade konkurrensen (underavsnitt b). Slutligen anser klagandena att tribunalen åsidosatte rättssäkerhetsprincipen och principen om förbud mot retroaktiv verkan när den fastställde en sanktion som gick utöver ett symboliskt bötesbelopp (underavsnitt c).

a) Den ”culpanivå” som krävs för att böter ska få åläggas

175. Klagandena har gjort gällande att tribunalen inte tillämpade rätt kriterium i fråga om den ”culpanivå” som krävs för att konkurrensrättsliga böter ska få åläggas. Tribunalen framhöll visserligen i punkt 762 i den överklagade domen att sådana böter enligt domstolens praxis får åläggas endast när ett företag ”inte kan ha varit omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande”. Sedan tillämpade tribunalen emellertid inte det kriteriet när den skulle avgöra frågan om Lundbecks skuld, utan nöjde sig i stället med att i punkt 777 i den överklagade domen uttala att de omtvistade avtalen ”rimligen [kunde] uppfattas” av Lundbeck som stridande mot artikel 101 FEUF. Därigenom sänkte tribunalen enligt klagandena på ett felaktigt sätt den ”culpanivå” som krävs för åläggande av böter.

176. Jag vill inledningsvis framhålla att det verkligen framgår av den praxis från domstolen som tribunalen hänvisade till i punkt 762 i den överklagade domen att ett åsidosättande av konkurrensrätten ska anses ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, och således kunna föranleda böter i enlighet med artikel 23 i förordning (EG) nr 1/2003, om det berörda företaget inte kan ha varit omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande, oberoende av huruvida företaget var medvetet om att det åsidosatte fördragets konkurrensbestämmelser. I synnerhet kan den omständigheten att företaget har gjort en felaktig rättslig kvalificering av det agerande som ligger till grund för den fastställda överträdelsen inte leda till att företaget undgår att åläggas böter.

177. I den överklagade domen underlät tribunalen emellertid inte att tillämpa det sålunda fastställda kriteriet.

178. Att det ska styrkas att ett företag ”inte kunde vara omedvetet om” att dess agerande var konkurrensbegränsande innebär till att börja med inte – i linje med vad kommissionen har hävdat och i motsats till vad klagandena har gjort gällande – att kommissionen måste visa att det är säkert att företaget var medvetet om att agerandet var konkurrensbegränsande. Med andra ord behöver det inte styrkas att företaget visste att dess agerande var konkurrensbegränsande. Det är i stället tillräckligt att kommissionen anför bevisning som ger vid handen att det under de aktuella omständigheterna är rimligt att förvänta sig av en omdömesgill ekonomisk aktör att denne ska vara medveten om sitt agerandes konkurrensbegränsande karaktär.

179. Klagandena ägnar sig således åt hårklyverier när de påstår att tribunalen i det aktuella fallet skulle ha åsidosatt detta beviskrav genom att i punkt 777 i den överklagade domen ange att de konkurrensbegränsningar som föreskrevs i de omtvistade avtalen ”rimligen [kunde] uppfattas” av kontrahenterna som stridande mot artikel 101 FEUF. I motsats till vad klagandena har hävdat framgår det nämligen på intet sätt av denna formulering att tribunalen skulle ha nöjt sig med att tillämpa en beviskravsnivå som innebar att det var tillräckligt att det ”över huvud taget var möjligt” att Lundbeck var medvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande. Till yttermera visso uttalade tribunalen i punkterna 832 och 833 i den överklagade domen klart och tydligt att Lundbeck ”inte [kunde] vara ovetande” om att de omtvistade avtalen kunde strida mot artikel 101 FEUF, och att Lundbeck ”var medvetet” om att dessa avtal kunde tänkas utgöra överträdelser.

180. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den femte grundens första del.

b) Huruvida Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande

181. Klagandena anser vidare att tribunalen åsidosatte de beviskrav som gäller för åläggande av böter av det skälet att de omständigheter som tribunalen lade till grund för sin bedömning inte kan styrka att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande.

182. Eftersom de omtvistade avtalen enligt klagandena inte kunde likställas med renodlade avtal om uppdelning av eller utestängning från marknader, utan i stället innebar att immateriella rättigheter gjordes gällande i ett legitimt syfte, var det betydligt svårare att avgöra huruvida dessa avtal var av konkurrensbegränsande art än vad som skulle ha varit fallet för uttryckliga marknadsuppdelningsavtal. Oaktat detta grundade sig tribunalen emellertid i punkt 776 i den överklagade domen uteslutande på två handlingar när den slog fast Lundbecks skuld, trots att det inte var möjligt att utifrån dessa handlingar dra slutsatsen att Lundbeck inte kunde ha varit omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande. Enligt klagandena gjorde sig tribunalen därför uppenbart skyldig till missuppfattning av bevisning, och tribunalen lämnade inte heller tillräckliga förklaringar till varför den fastställde Lundbecks skuld.

183. Dessa argument är ogrundade.

184. Till att börja med framgår det av mina överväganden ovan dels att klagandena saknar fog för sitt påstående att de omtvistade avtalen inte utgjorde marknadsutestängningsavtal, dels att den omständigheten att dessa avtal rörde patent inte medför att de undantas från en fullständig tillämpning av de konkurrensrättsliga reglerna.

185. Vidare framgår det inte närmare hur tribunalen skulle ha missuppfattat de tre – inte två, som klagandena har angett – handlingar som nämns i punkt 776 i den överklagade domen i samband med att den beaktade dessa handlingar inom ramen för sin prövning av huruvida Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande: tribunalen hänvisade närmare bestämt för det första, i punkt 776 i den överklagade domen, till skäl 190 i det omtvistade beslutet för att motivera sin slutsats att vissa generikatillverkare mycket väl hade uppfattat att avtal som liknade de omtvistade avtalen utgjorde överträdelser och hade vägrat att ingå sådana avtal av just det skälet. I skäl 190 i det omtvistade beslutet hänvisas till ett e‑postmeddelande från NM Pharma till Lundbeck (som ingår i en handling från Lundbeck med rubriken ”Generic citalopram update 04 09 2002”) av vilket framgår att NM Pharma hade tackat nej till Lundbecks inbjudan till ett möte och därvid hade framhållit att bolaget på grund av sin konkurrenspolicy (”Antitrust Policy”) var förhindrat att gå längre i sina diskussioner med Lundbeck. Tribunalen torde således inte ha gjort sig skyldig till missuppfattning av bevisning när den hänvisade till denna handling som en omständighet ägnad att stödja konstaterandet att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande. för det andra hänvisade tribunalen i punkt 776 i den överklagade domen till ett e‑postmeddelande från en Lundbeckanställd som nämndes i skäl 265 i det omtvistade beslutet. I den handlingen hänvisade den anställde till att det är förbjudet att komma överens om återförsäljningspriser och motsatte sig med anledning av detta ett förslag som Lundbeck hade framfört till Merck (GUK) och som syftade till att dessa båda parter, som ett led i förhandlingarna om deras avtal avseende Förenade kungariket, skulle enas bland annat om återförsäljningspriser för det citalopram som Lundbeck skulle leverera till Merck (GUK) inom ramen för det avtalet. Tribunalen torde inte heller ha gjort sig skyldig till missuppfattning av bevisning när den betraktade denna handling som en av de omständigheter som var ägnade att styrka att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande. för det tredje hänvisade tribunalen i punkt 776 i den överklagade domen till ett internt e‑postmeddelande från Lundbeck som nämndes i skäl 188 i det omtvistade beslutet. I detta e‑postmeddelande noterades det, på tal om förhandlingarna med Ranbaxy, att det skulle bli svårt att få till stånd ett avtal, bland annat av konkurrensrättsliga skäl. Det är mot denna bakgrund oklart på vilket sätt tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till missuppfattning av bevisning när den beaktade denna handling som en del av underlaget för sitt påstående att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande.

186. Slutligen förefaller klagandena i alla händelser själva ha missuppfattat den överklagade domen med tanke på att de har påstått dels att tribunalens underlag för konstaterandet att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att dess agerande var konkurrensbegränsande enbart skulle ha bestått av de ovan diskuterade handlingarna, dels att tribunalen inte skulle ha lämnat tillräckliga förklaringar till detta konstaterande.

187. Det framgår nämligen av tribunalens överväganden i punkterna 764–776 i den överklagade domen att den slutsats som redovisas i punkt 777 i den domen – med innebörden att de konkurrensbegränsningar som föreskrevs i de omtvistade avtalen rimligen kunde uppfattas av kontrahenterna som stridande mot artikel 101.1 FEUF – inte uteslutande grundar sig på de sakomständigheter som nämns i punkt 776, utan i stället bygger på samtliga överväganden som redovisas i punkterna 764–776.

188. Inom ramen för dessa överväganden förklarade tribunalen utförligt varför den hade dragit slutsatsen att Lundbeck rimligen kunde förutse att dess agerande skulle kunna komma att bedömas som konkurrensbegränsande. Bland annat framhöll tribunalen i punkt 764 i den överklagade domen att det inte var omöjligt att förutse att avtal genom vilka ett upphovsbolag med hjälp av betydande omvända betalningar lyckades hålla potentiella konkurrenter utanför marknaden under en viss period skulle kunna strida mot artikel 101.1 FEUF, oavsett huruvida de gick utöver tillämpningsområdet för bolagets patent.

189. Vidare framgår det, som kommissionen på goda grunder har gjort gällande, av flera punkter i den överklagade domen att tribunalen också ställde sig bakom kommissionens bedömning av ett antal andra sakomständigheter som i likhet med dem som nämndes i punkt 776 i den överklagade domen var ägnade att visa att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om – eller till och med faktiskt var medvetet om – att dess agerande var konkurrensbegränsande. Inom ramen för det aktuella överklagandet har klagandena emellertid inte ifrågasatt de bedömningar i sak som tribunalen gjorde i dessa hänseenden, och det förefaller inte heller som om tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till någon missuppfattning av de relevanta sakomständigheterna.

190. Under dessa omständigheter kan överklagandet inte heller bifallas såvitt avser den femte grundens andra del.

c) Rättssäkerhetsprincipen och principen om förbud mot retroaktiv verkan

191. Inom ramen för den tredje delen av sin femte grund har klagandena gjort gällande att tribunalen, när den fastställde beslutet att påföra Lundbeck böter till ett belopp som översteg en symbolisk nivå, åsidosatte rättssäkerhetsprincipen och principen om förbud mot retroaktiv verkan.

192. Enligt klagandena följer det av dessa båda principer att en ny tolkning av en bestämmelse som reglerar en viss typ av överträdelse inte får tillämpas retroaktivt på en sådan överträdelse, såvida inte den tolkningen rimligen kunde förutses vid den tidpunkt då överträdelsen begicks. De anser att det förhåller sig just på det sättet med den tolkning som kommissionen gjorde och tribunalen fastställde i det aktuella fallet, nämligen att sådana avtal som de omtvistade avtalen kan träffas av förbudet i artikel 101 FEUF.

193. Dessa argument kan inte godtas.

194. Det är riktigt att det framgår av den rättspraxis som klagandena har hänvisat till att legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag), som numera har stadfästs i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, visserligen inte kan tolkas som ett förbud mot ett successivt klargörande av bestämmelser om straffrättsligt ansvar, men däremot utgör hinder för retroaktiv tillämpning av en domstolstolkning av en bestämmelse som reglerar en viss typ av överträdelse om resultatet av denna tolkning inte i rimlig grad kunde förutses då den aktuella överträdelsen begicks, bland annat mot bakgrund av den tolkning som vid den aktuella tidpunkten var rådande i den rättspraxis som rörde den ifrågavarande lagbestämmelsen.

195. Tribunalen gjorde emellertid inte någon felaktig bedömning när den tillämpade detta förutsebarhetsrekvisit på omständigheterna i det aktuella fallet och därvid drog slutsatsen att legalitetsprincipen (inget brott eller straff utan lag) inte utgjorde hinder för att de omtvistade avtalen skulle kunna föranleda sanktioner i kraft av artikel 101 FEUF.

196. I detta hänseende har klagandena till att börja med upprepat sitt ovan behandlade argument att de omtvistade avtalen innebar att immateriella rättigheter gjordes gällande i ett legitimt syfte och att det därför var betydligt svårare att avgöra huruvida de var av konkurrensbegränsande art än vad som skulle ha varit fallet för uttryckliga marknadsuppdelningsavtal. Enligt klagandena är det därför inte – i motsats till vad tribunalen uttalade i punkt 765 i den överklagade domen – möjligt att utifrån en bokstavlig tolkning av artikel 101.1 FEUF dra slutsatsen att sådana avtal som de omtvistade kan träffas av förbudet enligt den bestämmelsen.

197. Av de konstateranden från tribunalens sida som har prövats ovan framgår emellertid, till att börja med, att syftet med de omtvistade avtalen var att generikatillverkarna skulle förmås att avstå från att självständigt ge sig in på marknaden för citalopram under de överenskomna perioderna, med hjälp av betalningar från Lundbeck som inte hade någon annan motprestation än detta avstående. Dessa avtal innebar med andra ord att Lundbeck skulle betala generikatillverkarna för att inte träda in på marknaden, vilket gör dem till marknadsutestängningsavtal.

198. Som part i dessa avtal kunde Lundbeck inte vara omedvetet om att dess betalningar inte motsvarades av någon annan motprestation från generikatillverkarnas sida än deras avstående från att träda in på marknaden under de överenskomna perioderna. Således gjorde tribunalen inte någon felaktig bedömning när den i punkterna 764 och 765 i den överklagade domen konstaterade att det inte var omöjligt för Lundbeck att förutse att de omtvistade avtalen skulle kunna träffas av förbudet i artikel 101 FEUF, eftersom det är fullt möjligt att utifrån en bokstavlig tolkning av den bestämmelsen dra slutsatsen att avtal mellan konkurrenter som syftar till att utestänga vissa av dem från marknaden är rättsstridiga.

199. Vidare följer det likaså av mina resonemang ovan att klagandena inte med framgång kan göra gällande att de hade goda skäl att tro att de omtvistade avtalen föll utanför konkurrensrättens tillämpningsområde på grund av att de grundade sig på patenträttsliga omständigheter. Det framgår nämligen av domstolens fasta praxis att både förlikningar inför domstol och villkoren för utövande av en immateriell rättighet kan träffas av förbuden enligt artikel 101 FEUF.

200. Således hade tribunalen, i motsats till vad klagandena har gjort gällande, gott fog för sin slutsats i punkterna 766–770 i den överklagade domen med innebörden att klagandena inte hade goda skäl att anse att det med tanke på att de omtvistade avtalen hade ingåtts som uppgörelser i godo och rörde immateriella rättigheter var något helt nytt eller oförutsebart att dessa avtal stred mot konkurrensrätten.

201. Till yttermera visso betyder den omständigheten att det aktuella fallet är det första där kommissionen tillämpade artikel 101 FEUF på patentuppgörelseavtal mellan ett upphovsbolag och generikatillverkare inom läkemedelsområdet inte – i motsats till vad klagandena har gjort gällande – att denna tillämpning är att betrakta som en ”fullständig omsvängning” och inte kan anses utgöra ett successivt klargörande av villkoren för tillämpning av den bestämmelsen i den mening som avses i ovan i punkt 194 i detta förslag till avgörande nämnd rättspraxis. Som jag redan har konstaterat, är det nämligen inte en förutsättning för att ett avtal ska kunna kvalificeras som konkurrensbegränsning ”genom syfte” vare sig att avtal av samma typ tidigare har underkänts eller att det berörda avtalet redan vid första anblicken eller utan tvivel framstår som tillräckligt skadligt för konkurrensen.

202. Klagandena kan därför inte heller med framgång åberopa de omtvistade avtalens påstått ”komplexa” karaktär som argument för att det inte skulle ha gått att förutse att de skulle kunna strida mot artikel 101 FEUF. Denna bedömning gör sig särskilt gällande med tanke på att det har slagits fast i rättspraxis att kravet på att lagen måste vara förutsebar inte hindrar att berörda personer, i synnerhet yrkesmän, kan se sig nödsakade att anlita kvalificerade rådgivare för att få det bedömt vilka konsekvenser deras agerande kan få. Vidare framgår det som sagt av rättspraxis att den omständigheten att det berörda företaget har gjort en felaktig rättslig kvalificering av det agerande som ligger till grund för den fastställda överträdelsen inte kan leda till att företaget undgår att åläggas böter, om företaget inte kunde vara omedvetet om att nämnda agerande var konkurrensbegränsande.

203. Slutligen kan klagandena inte heller vinna framgång med argumentet att tribunalen inte i tillräcklig grad förklarade eller klargjorde varför klagandena enligt tribunalens uppfattning borde ha förväntat sig att de omtvistade avtalen skulle kunna komma att föranleda sanktioner i kraft av artikel 101 FEUF, samtidigt som KFST och kommissionen själva hyste tvivel på den punkten.

204. Tribunalen uttalade nämligen i punkt 772 i den överklagade domen att det klart och tydligt framgick av det av klagandena åberopade pressmeddelandet från KFST att avtal som har till syfte att en konkurrent mot betalning ska utestängas från marknaden är konkurrensbegränsande. I samma punkt noterade tribunalen också att kommissionen efter sin undersökning av läkemedelssektorn hade kunnat finslipa sitt tillvägagångssätt och fullt ut förstå att vissa avtal, såsom de här aktuella, faktiskt hade konkurrensbegränsande karaktär.

205. I motsats till vad klagandena förefaller antyda är denna förklaring inte heller felaktig i sak. Som jag redan har påpekat behöver ett avtal inte redan vid första anblicken eller utan tvivel framstå som konkurrensbegränsande för att det ska kunna kvalificeras som en konkurrensbegränsning ”genom syfte”. Att kommissionen behövde genomföra fördjupade undersökningar för att kunna kvalificera vissa ageranden som konkurrensbegränsningar betyder därför inte att det inte var förutsebart för de ekonomiska aktörer som deltog i agerandena att dessa var konkurrensbegränsande. Detta gör sig särskilt gällande med tanke på att dessa aktörer – som kommissionen med gott fog har framhållit – hade fullständig kännedom om de aktuella omständigheterna medan kommissionen behövde genomföra utredningar för att få kännedom om dem. I det aktuella fallet visste således Lundbeck, till skillnad från kommissionen, redan från början att dess betalningar till generikatillverkarna i enlighet med de omtvistade avtalen inte motsvarades av någon annan motprestation än att dessa tillverkare avstod från att ge sig in på marknaden med sina produkter.

206. Av det ovan anförda följer att överklagandet inte heller kan bifallas såvitt avser den femte grundens tredje del och således att överklagandet ska ogillas såvitt avser den femte grunden i sin helhet.

2. Tribunalens fastställelse av bötesberäkningen (den sjätte grunden för överklagandet)

207. Genom sin sjätte grund har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning dels när den godtog att kommissionen vid beräkningen av Lundbecks böter hade beaktat delar av Lundbecks försäljning som inte kunde ha påverkats av de omtvistade avtalen (underavsnitt a), dels när den fastställde de procentsatser avsedda att återspegla överträdelsernas allvar som kommissionen hade tillämpat vid beräkningen av Lundbecks böter (underavsnitt b).

a) Den försäljning från Lundbecks sida som beaktades vid beräkningen av böterna

208. Av punkterna 68 och 70–75 i den överklagade domen, och av de skäl i det omtvistade beslutet som det där hänvisas till, framgår att kommissionen vid beräkningen av Lundbecks böter tillämpade den allmänna metod som beskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (nedan kallade 2006 års riktlinjer), en metod som innebär att kommissionen utgår från värdet av den försäljning av den berörda produkten som varje enskild deltagare i en konkurrensbegränsande samverkan har uppnått inom det berörda geografiska området. Som redan har nämnts påförde kommissionen Lundbeck fyra separata bötesbelopp med hänvisning till att de sex omtvistade avtalen bedömdes ha gett upphov till fyra separata överträdelser i och med att de båda avtalen mellan Lundbeck och Merck (GUK) liksom de båda avtalen mellan Lundbeck och Arrow ansågs utgöra var sin enda, fortlöpande överträdelse.

209. Vid beräkningen av de fyra bötesbeloppen beaktade kommissionen därför Lundbecks försäljning av citalopram på de geografiska marknader som berördes av respektive överträdelse.

210. Inom ramen för den första delen av sin sjätte grund har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att godkänna denna bötesberäkningsmetod.

211. Enligt klagandena saknade kommissionen fog för sitt val att vid beräkningen av böterna beakta Lundbecks hela försäljning av citalopram under de omtvistade avtalens löptid i de geografiska områden som berördes av dessa avtal med tanke på att en del av denna försäljning inte kunde ha påverkats av nämnda avtal. Orsaken till detta är enligt klagandena att generikatillverkarna inte skulle ha kunnat ta sig in på marknaderna i vissa medlemsstater under de omtvistade avtalens löptid, av två skäl. För det första erhöll generikatillverkarna inte godkännande för försäljning i många av dessa stater förrän efter det att nämnda avtal hade upphört att gälla, och för det andra var molekylpatentet på citalopram giltigt i Österrike under en stor del av avtalens löptid, eftersom det patentet inte löpte ut förrän i april 2003.

212. Klagandena anser att kommissionen, vid beräkning av ett bötesbelopp med användning av den aktuella metoden, inte får beakta en viss försäljning från ett företags sida utan att först undersöka huruvida denna försäljning faktiskt påverkades av överträdelsen. I det aktuella fallet borde kommissionen därför ha gjort en fördjupad prövning av generikatillverkarnas konkreta förutsättningar att verkligen ta sig in på marknaden i var och en av de medlemsstater som berördes av de omtvistade avtalen under dessas löptid. Om generikatillverkarna saknade möjligheter att ta sig in på marknaden i en viss medlemsstat under den berörda perioden, kunde Lundbecks försäljning i den medlemsstaten enligt klagandena inte ha påverkats av de omtvistade avtalen. Det försäljningsvärde för Lundbecks del som användes vid beräkningen av böterna fick därför inte innefatta värdet av någon försäljning som hade skett under perioder då generikatillverkarna inte hade innehaft godkännande för försäljning i de berörda medlemsstaterna eller då molekylpatentet på citalopram fortfarande hade varit giltigt i Österrike.

213. I den överklagade domen underkände tribunalen dessa argument. Till att börja med fann tribunalen i punkt 804 att kommissionen, eftersom det rörde sig om överträdelser ”genom syfte”, hade rätt att vid beräkningen av böterna utgå från de omtvistade avtalens hela geografiska räckvidd utan att göra en fördjupad prövning av generikatillverkarnas konkreta förutsättningar att ta sig in på marknaden i var och en av de berörda staterna. Vidare förklarade tribunalen i punkt 815 i den överklagade domen att de aktuella argumenten måste underkännas av det skälet att den som anför sådana argument förnekar att det finns någon skillnad mellan verklig och potentiell konkurrens och bortser från att även potentiell konkurrens skyddas genom artikel 101 FEUF.

214. Dessa konstateranden från tribunalens sida innebär inte – i motsats till vad klagandena har gjort gällande – någon felaktig rättstillämpning.

215. Enligt klagandena får deras ståndpunkt stöd i punkterna 6 och 13 i 2006 års riktlinjer, där det anges att ”[k]ombinationen av försäljningsvärdet [av de varor eller tjänster som överträdelsen avser] och varaktigheten är ett lämpligt beräkningstal för att värdera överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen” respektive att kommissionen vid tillämpning av den aktuella beräkningsmetoden ska utgå från ”försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt … samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området”.

216. Klagandena kan emellertid inte vinna framgång med sitt argument att Lundbecks citalopramförsäljning under de omtvistade avtalens löptid i stater som föll inom dessa avtals tillämpningsområde inte skulle kunna anses utgöra försäljning som ”hade samband med överträdelsen” i den mening som avses i 2006 års riktlinjer annat än när generikatillverkarna innehade godkännande för försäljning av sina produkter i var och en av de berörda staterna. Detsamma gäller för klagandenas argument att det skulle ha varit omöjligt att sälja generiskt citalopram i Österrike under en del av avtalens löptid på grund av att det fanns ett patent som skyddade den aktiva substansen i läkemedlet.

217. Av domstolens fasta praxis framgår att syftet med punkt 13 i 2006 års riktlinjer är att utgångspunkten vid beräkning av de böter som ett företag åläggs ska vara ett belopp som återspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse och företagets tyngd i överträdelsen. Begreppet försäljningsvärde i punkt 13 i 2006 års riktlinjer kan visserligen inte ges en så vid tolkning att det ska anses inbegripa det berörda företagets försäljning utanför tillämpningsområdet för den konkurrensbegränsande samverkan som har lagts företaget till last, men däremot skulle det strida mot det syfte som eftersträvas med den bestämmelsen att tolka detta begrepp så, att det enbart avser omsättning som hänför sig till sådan försäljning för vilken det är fastställt att den verkligen påverkades av nämnda konkurrensbegränsande samverkan.

218. Om man vid bötesberäkning enbart beaktade försäljning för vilken det var fastställt att den verkligen hade påverkats av en konkurrensbegränsande samverkan, skulle nämligen den ekonomiska betydelsen av den överträdelse som ett visst företag hade begått förminskas på konstlad väg, vilket i sin tur skulle leda till att de böter som ålades saknade verkligt samband med den aktuella överträdelsens tillämpningsområde.

219. En av orsakerna till detta är att om man vid bötesberäkning beaktar enbart försäljning för vilken det är fastställt att den verkligen har påverkats av en konkurrensbegränsande samverkan, bortser man från att ett av de huvudsakliga syftena med sådan samverkan i många fall är att uppnå en stabiliseringseffekt som naturligt gynnar deltagarnas samlade verksamhet på den relevanta marknaden. Om det rättsstridiga syftet med en konkurrensbegränsande samverkan avser en marknad i dess helhet, är det påkallat att vid beräkning av böterna beakta all försäljning på den marknaden.

220. I det aktuella fallet var syftet med de omtvistade avtalen – som kommissionen konstaterade i skäl 1325 i det omtvistade beslutet och även erinrade om vid förhandlingen i förevarande mål – just att skydda Lundbecks citalopramförsäljning inom det geografiska område som berördes av vart och ett av de omtvistade avtalen.

221. Genom dessa avtal undanröjde Lundbeck nämligen – som har konstaterats ovan – risken för marknadsinträde från generikatillverkarnas sida på samtliga relevanta marknader genom att med hjälp av betalningar ge dessa tillverkare incitament att under de överenskomna perioderna upphöra med sina ansträngningar att förbereda och genomföra lanseringar av sina produkter på dessa marknader. Således undanröjde Lundbeck genom de omtvistade avtalen den potentiella konkurrensen från generikatillverkarna såvitt avsåg citalopram.

222. Som tribunalen på goda grunder konstaterade i den överklagade domen, utgör den omständigheten att en generikatillverkare ännu inte innehar godkännande för försäljning av sin produkt i en viss stat inte hinder för att det kan föreligga potentiell konkurrens mellan den tillverkaren och ett upphovsbolag som redan är verksamt i det berörda geografiska området. Tribunalen fann också att generikatillverkarna i det aktuella fallet inte endast sedan länge hade ägnat sig åt seriösa förberedelser inför marknadsinträde, utan även antingen redan innehade godkännanden för försäljning eller hade vidtagit åtgärder med syftet att erhålla sådana på kort eller medellång sikt. Detta betyder att var och en av generikatillverkarna hade verkliga och konkreta möjligheter att erhålla de aktuella godkännandena för försäljning och därigenom kunna ge sig in på marknaden för citalopram i flera EES-länder på så kort sikt att de kunde utöva konkurrenstryck på Lundbeck.

223. Att det patent som skyddade citaloprammolekylen eller de ursprungliga metoderna för tillverkning därav fortfarande var giltiga i Österrike under en del av de berörda avtalens löptid hindrade vidare inte att det kunde föreligga potentiell konkurrens i den medlemsstaten vid den tidpunkten. Potentiell konkurrens kan nämligen råda långt innan ett patent som skyddar den aktiva substansen i ett originalläkemedel löper ut, eftersom generikatillverkarna vill vara redo att omedelbart ge sig in på marknaden när det patentet löper ut. Detta gör sig i än högre grad gällande i ett fall som det här aktuella fallet där de omtvistade avtalen till yttermera visso ingicks förhållandevis kort tid innan det patent som skyddade citalopram i Österrike skulle löpa ut och där vissa av generikatillverkarna redan hade för avsikt att försöka erhålla godkännande för försäljning i landet vid den tidpunkten. Alpharma erhöll för övrigt sådant godkännande under löptiden för dess avtal med Lundbeck. Generikatillverkarna hade således – även under den tid då patentet på citaloprammolekylen eller de ursprungliga produktionsmetoderna fortfarande var i kraft i Österrike, medan de omtvistade avtalen redan hade ingåtts – hade reella och konkreta möjligheter att ta sig in på marknaden i denna medlemsstat inom tillräckligt kort tid för att utöva konkurrenstryck gentemot Lundbeck

224. Att Lundbeck med hjälp av de omtvistade avtalen undanröjde det ovannämnda konkurrenstrycket såvitt avsåg all koncernens försäljning i de geografiska områden och under de perioder som berördes av dessa avtal innebär därför att den försäljningen i sin helhet ska anses utgöra försäljning ”som har samband med överträdelsen” i den mening som avses i punkterna 6 och 13 i 2006 års riktlinjer.

225. Av den rättspraxis som har hänvisats till ovan framgår ju att det inte är en förutsättning för att en viss försäljning ska kunna beaktas vid beräkning av ett företags böter att det kan styrkas att varje bokförd affärshändelse verkligen är ett resultat av den berörda konkurrensbegränsande samverkan. Det är i stället tillräckligt att en snedvridning av konkurrensen på den relevanta marknad där dessa affärshändelser inträffade har varit syftet med eller blivit resultatet av nämnda samverkan. Om så är fallet, ska i princip all försäljning på den marknaden beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet.

226. Detta gäller oberoende av huruvida vad som har undanröjts på en viss marknad är faktisk konkurrens eller, som i det aktuella fallet, potentiell sådan. Om det var möjligt att betala konkurrenter för att de skulle avbryta sina förberedelser inför marknadsinträde eller sänka tempot i dessa, skulle nämligen – som tribunalen påpekade – faktisk konkurrens antingen aldrig uppstå eller åtminstone uppstå mycket senare än vad som annars skulle ha blivit fallet. Kommissionen hade därför rätt när den vid förhandlingen i förevarande mål gjorde gällande att det saknades fog för ståndpunkten att böter inte skulle få påföras annat än för perioder med avseende på vilka kommissionen kunde styrka att potentiell konkurrens med säkerhet skulle ha kunnat övergå i faktisk konkurrens.

227. Om den ståndpunkten godtogs, skulle detta nämligen fullständigt undergräva den ändamålsenliga verkan av artikel 101 FEUF, eftersom företagen då skulle kunna undanröja den potentiella konkurrensen och helt undgå straff för detta genom att hänvisa till att det inte var styrkt att deras försäljning på den marknad som berördes av undanröjandet verkligen hade påverkats av den aktuella överträdelsen och att den försäljningen därför inte kunde beaktas vid beräkningen av deras böter.

228. Så är i särskilt hög grad fallet här med tanke på att det – som kommissionen på goda grunder noterade vid förhandlingen i förevarande mål – är omöjligt att veta huruvida det inte i själva verket var just de omtvistade avtalen som föranledde generikatillverkarna att avstå från att mer skyndsamt vidta de åtgärder som krävdes för att de skulle erhålla godkännande för försäljning av sina produkter i de stater som berördes av dessa avtal, eller huruvida det kanske var andra åtgärder från Lundbecks sida som resulterade i förseningar när det gällde utfärdandet av sådana godkännanden för försäljning.

229. Slutligen kan klagandena inte heller vinna framgång med sitt påstående att den metod för beräkning av värdet av Lundbecks försäljning som kommissionen i det aktuella fallet använde för att beräkna böterna skulle vara oförenlig med tribunalens prejudikatbildande praxis från målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen och målet Telefónica/kommissionen.

230. Därvidlag har klagandena för det första gjort gällande att tribunalen inte i tillräcklig utsträckning motiverade varför den i punkt 816 i den överklagade domen gjorde åtskillnad mellan förevarande mål och målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, där det konstaterades att rättsliga eller faktiska hinder under en del av den aktuella perioden helt hade omöjliggjort konkurrens.

231. I nämnda punkt 816 i den överklagade domen förklarade tribunalen att omständigheterna i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen inte var jämförbara med omständigheterna i förevarande mål. Tribunalen påpekade därvidlag att det i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen hade förelegat en nationell lagstiftning som i praktiken hade skapat ett monopol, något som hade gjort att konkurrens under en del av den berörda perioden skulle ha varit omöjlig även i avsaknad av ett konkurrensbegränsande avtal. I det aktuella fallet hade klagandena däremot enligt tribunalen inte visat att (åtminstone potentiell) konkurrens mellan dem och generikatillverkarna i avsaknad av de omtvistade avtalen skulle ha varit omöjlig eller inte skulle ha förekommit.

232. Enligt klagandena är dessa konstateranden inte tillräckliga för att vederlägga deras argument att generikatillverkarna – på samma sätt som de ekonomiska aktörer som var i fråga i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen – i praktiken var förhindrade att konkurrera med Lundbeck på marknaderna i de stater där de inte innehade godkännande för försäljning. Klagandena anser att detta argument från deras sida inte kan påverkas av argumentet att pågående förberedelser inför erhållande av godkännande för försäljning i sig skulle vittna om att det förelåg en potentiell konkurrens, eftersom möjligheten att förbereda sig inför ett marknadsinträde i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen inte befanns styrka förekomsten av potentiell konkurrens under en period då ett monopol fortfarande hindrade de berörda aktörerna från att ge sig in på den relevanta marknaden.

233. En situation där lagstiftning eller sakomständigheter helt utesluter konkurrens, även potentiell sådan, på en marknad kan emellertid – som kommissionen också i allt väsentligt har framhållit – inte jämföras med en situation där en marknad är öppen för konkurrens, även om de aktörer som önskar träda in på marknaden måste uppfylla vissa villkor, såsom att erhålla godkännande för försäljning av sina produkter, för att kunna göra detta.

234. Med andra ord fanns det i det aktuella fallet inte någon lagstiftning eller sakomständighet som hindrade generikatillverkarna från att vidta de åtgärder som krävdes för att erhålla godkännande för försäljning eller från att träda in på de relevanta marknaderna så snart de hade erhållit sådana godkännanden. I målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen var det däremot de jure eller de facto omöjligt för de berörda aktörerna – oberoende av vad de ville och av vad de gjorde – att ta sig in på de berörda marknaderna så länge de rättsliga eller faktiska hindren för inträde på dessa marknader kvarstod. Följaktligen förklarade tribunalen på ett tillfredsställande sätt varför den hade gjort sin således riktiga bedömning att avsaknaden av godkännanden för försäljning i det aktuella fallet inte på något sätt var att likställa med ett marknadsinträdeshinder som i likhet med dem som var i fråga i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen helt uteslöt konkurrens, även potentiell sådan. Detsamma gäller såvitt avser situationen i Österrike, där förekomsten av det ursprungliga patentet, som snart skulle löpa ut, av de skäl som jag har redogjort för ovan inte hindrade att det rådde potentiell konkurrens mellan parterna.

235. För det andra är omständigheterna i förevarande mål inte heller jämförbara med omständigheterna i målet Telefónica/kommissionen, som klagandena också har hänvisat till. I det målet fann nämligen tribunalen att det inte var styrkt att all försäljning som hade beaktats vid beräkningen av böterna verkligen avsåg verksamheter med avseende på vilka parterna i ett avtal var potentiella konkurrenter, varför kommissionen ålades att göra en ny prövning av den frågan. I det aktuella fallet har klagandena däremot inte haft framgång med sitt ifrågasättande av tribunalens konstateranden med innebörden att Lundbeck och generikatillverkarna var potentiella konkurrenter på samtliga marknader som ingick i de omtvistade avtalens tillämpningsområde.

236. När det för det tredje gäller klagandenas argument att resultaten av en överträdelse kan vara relevanta vid beräkningen av bötesbeloppet även när det är fråga om en överträdelse ”genom syfte”, är det tillräckligt att konstatera att kommissionen enligt punkt 22 i 2006 års riktlinjer inte ska ta hänsyn till vilka resultat en överträdelse har fått men väl till huruvida överträdelsen har genomförts eller ej, samt att klagandena inte har bestritt tribunalens konstateranden med innebörden att de omtvistade avtalen har genomförts.

237. Dessutom är det i alla händelser inte styrkt i det aktuella fallet att de omtvistade avtalen inte medförde några resultat under de perioder då generikatillverkarna ännu inte innehade godkännanden för försäljning för sina produkter. Att avtalen inte skulle ha medfört några resultat är emellertid åtminstone tvivelaktigt med tanke på att det är styrkt att syftet med dessa avtal var just att den potentiella konkurrensen mellan Lundbeck och generikatillverkarna skulle undanröjas under de överenskomna perioderna, genom att de sistnämnda fick incitament att upphöra med de ansträngningar som de hade gjort i syfte att förbereda sig inför ett marknadsinträde och således bland annat i syfte att erhålla godkännande för försäljning.

238. Följaktligen kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den sjätte grundens första del.

b) De procentsatser avsedda att återspegla överträdelsernas allvar som tillämpades vid beräkningen av böterna

239. Enligt punkt 19 och följande punkter i 2006 års riktlinjer ska grundbeloppet för böterna vara knutet till en andel av försäljningsvärdet. Denna andel ska bestämmas med ledning av överträdelsens allvar, som i sin tur ska fastställas från fall till fall med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i ärendet.

240. Av punkt 72 i den överklagade domen, liksom av de skäl i det omtvistade beslutet som det där hänvisas till, framgår att kommissionen i det aktuella fallet gjorde bedömningen att överträdelserna var ”allvarliga” därför att de hade medfört en utestängning från marknaden, därför att Lundbeck hade så stora marknadsandelar i fråga om de berörda produkterna, därför att de omtvistade avtalen hade så stor geografisk räckvidd och därför att samtliga avtal hade genomförts. Kommissionen fastställde slutligen den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas vid beräkningen av böterna till 11 procent för de överträdelser som omfattade hela EES, det vill säga avtalen med Merck, Alpharma och Ranbaxy, och till 10 procent för avtalen med Arrow, vilka omfattade enbart Förenade kungariket och Danmark.

241. Inom ramen för den andra delen av sin sjätte grund har klagandena gjort gällande att tribunalen gjorde felaktiga bedömningar när den godkände de procentsatser avsedda att återspegla överträdelsernas allvar som kommissionen således hade tillämpat.

242. Innan jag ser närmare på dessa argument vill jag erinra om att tribunalen ensam är behörig att kontrollera hur kommissionen i ett enskilt fall gick till väga när den bedömde ett rättsstridigt agerandes svårighetsgrad. Domstolens kontroll i ett mål om överklagande ska avse dels i vilken utsträckning tribunalen på ett juridiskt korrekt sätt beaktade samtliga faktorer som är väsentliga vid bedömningen mot bakgrund av artikel 101 FEUF och artikel 23 i förordning nr 1/2003 av hur allvarligt ett visst agerande har varit, dels huruvida tribunalen på ett tillfredsställande sätt bemötte samtliga argument som hade anförts i syfte att utverka att böterna skulle undanröjas eller att bötesbeloppet skulle sättas ned.

243. Till yttermera visso ankommer det inte på domstolen att, när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande, av skälighetshänsyn ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av bötesbelopp som företag har ålagts. För att domstolen ska kunna slå fast att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning krävs därför att domstolen bedömer att böterna inte endast är olämpliga utan även är så överdrivet höga att de är oproportionerliga.

244. I det aktuella fallet framgår det till att börja med av punkterna 796–811 i den överklagade domen att tribunalen på ett korrekt sätt beaktade samtliga faktorer som var väsentliga för bedömningen av de aktuella överträdelsernas svårighetsgrad – det vill säga de inneboende kännetecknen för konkurrensbegränsningar ”genom syfte”, den stora geografiska räckvidden, den omständigheten att överträdelserna hade genomförts och Lundbecks stora marknadsandelar – och att tribunalen dessutom på ett tillfredsställande sätt bemötte samtliga motargument som klagandena hade anfört, något som klagandena för övrigt inte har bestritt.

245. Vidare framstår de procentsatser avsedda att återspegla överträdelsernas allvar som i det aktuella fallet tillämpades av kommissionen och godkändes av tribunalen inte på något sätt som oproportionerliga mot bakgrund av de omständigheter som således togs i beaktande, särskilt inte med tanke på att det – som tribunalen på goda grunder konstaterade i punkt 806 i den överklagade domen – rör sig om procentsatser som snarast återfinns i nedre delen av skalan enligt punkt 21 i 2006 års riktlinjer.

246. Den bedömningen kan inte påverkas av något av de argument som klagandena har anfört i förevarande mål om överklagande.

247. Klagandena har till att börja med gjort gällande att tribunalen, i samband med att den godkände de procentsatser avsedda att återspegla överträdelsernas allvar som kommissionen hade tillämpat, underlät att på vederbörligt sätt beakta de berörda överträdelsernas geografiska räckvidd. Klagandena har i detta sammanhang hävdat att denna räckvidd var begränsad på grund av att marknaderna i vissa EES-medlemsstater i praktiken var stängda för generikatillverkarna under de omtvistade avtalens löptid. Det framgår emellertid av min prövning av den aktuella grundens första del att detta argument grundar sig på felaktiga premisser.

248. Vidare har klagandena hävdat att betydligt lägre procentsatser avsedda att återspegla överträdelsernas allvar borde ha valts, eftersom de aktuella överträdelserna inte motsvarade definitionen av ”kartell”. Av mina överväganden ovan framgår emellertid att dessa överträdelser bestod i avtal som innebar att konkurrenter fick betalt för att hålla sig utanför marknaden och att Lundbeck inte kunde vara omedvetet om att ett sådant tillvägagångssätt var konkurrensbegränsande. Oberoende av vad klagandena egentligen åsyftar med ”definitionen av ’kartell’ ”, är det därför svårt att se varför lägre procentsatser borde ha valts för ageranden av det aktuella slaget.

249. Av det ovan anförda följer att överklagandet inte heller kan bifallas såvitt avser den sjätte grundens andra del, varför överklagandet ska ogillas såvitt avser den grunden i sin helhet.

C. Slutsats

250. Överklagandet kan inte vinna bifall på någon av de grunder som klagandena har anfört och överklagandet ska därför ogillas i sin helhet.

V. Rättegångskostnader

251. När domstolen avvisar eller ogillar ett överklagande, ska den enligt artikel 184.2 i sina rättegångsregler besluta om rättegångskostnaderna.

252. Enligt artikel 138.1 och 138.2 i rättegångsreglerna, som i kraft av artikel 184.1 i nämnda regler är tillämplig på mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats; finns det flera tappande parter, ska domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Kommissionen har yrkat att klagandena ska förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader. Klagandena har tappat målet, varför kommissionens yrkande ska bifallas. Eftersom klagandena har överklagat gemensamt, ska de bära och ersätta rättegångskostnaderna solidariskt.

253. Domstolen får vidare enligt artikel 184.4 i sina rättegångsregler besluta att en intervenient i första instans som har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen ska bära sina rättegångskostnader. EFPIA har deltagit i den skriftliga och den muntliga delen av förevarande mål om överklagande och ska därför förpliktas att bära sina rättegångskostnader.

254. Slutligen framgår det av artikel 140.1 jämförd med artikel 184.1 i domstolens rättegångsregler att medlemsstater som har intervenerat i ett mål ska bära sina rättegångskostnader. Förenade kungariket ska därför förpliktas att bära sina rättegångskostnader.

VI. Förslag till avgörande

255. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besluta enligt följande: 1. Överklagandet ogillas. 2. H. Lundbeck A/S och Lundbeck Ltd ska solidariskt bära sina egna rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader. 3. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina respektive rättegångskostnader.

1 Originalspråk: franska.

2 Se, för ett liknande resonemang, skälen 9 och 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, 2001, s. 67) samt dom av den 3 december 1998, Generics (UK) m.fl. ( C‑368/96, EU:C:1998:583, punkt 4), och dom av den 16 oktober 2003, AstraZeneca ( C‑223/01, EU:C:2003:546, punkterna 42 och 52); se även tribunalens dom av den 15 september 2015, Novartis Europharm/kommissionen ( T‑472/12, EU:T:2015:637, punkterna 62 och 63), och mitt förslag till avgörande i målet Warner-Lambert Company ( C‑423/17, EU:C:2018:822, punkt 1 och följande punkter).

3 Dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper ( 15/74, EU:C:1974:114, punkt 9), dom av den 18 februari 1992, kommissionen/Italien ( C‑235/89, EU:C:1992:73, punkt 17), dom av den 27 oktober 1992, Generics och Harris Pharmaceuticals ( C‑191/90, EU:C:1992:407, punkt 23), och dom av den 5 december 1996, Merck och Beecham ( C‑267/95 och C‑268/95, EU:C:1996:468, punkterna 30 och 31).

4 Dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen ( 193/83, EU:C:1986:75, punkterna 89 och 92).

5 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 52 och 81); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 67–75).

6 Se skälen 5 och 81 i kommissionens beslut C (2013) 3803 slutlig av den 19 juni 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39226 – Lundbeck) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

7 Tribunalens dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen ( T‑472/13, EU:T:2016:449) (nedan kallad den överklagade domen). Utöver den överklagade domen meddelade tribunalen samma dag med anledning av det omtvistade beslutet även ett antal andra domar, som också de har överklagats, nämligen i målet Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen ( T‑460/13, ej publicerad, EU:T:2016:453; mål C‑586/16 P, ännu ej avgjort), i målet Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen ( T‑467/13, ej publicerad, EU:T:2016:450; mål C‑601/16 P, ännu ej avgjort), i målet Generics (UK)/kommissionen ( T‑469/13, ej publicerad, EU:T:2016:454; mål C‑588/16 P, ännu ej avgjort), i målet Merck/kommissionen ( T‑470/13, ej publicerad, EU:T:2016:452; mål C‑614/16 P, ännu ej avgjort), och i målet Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen ( T‑471/13, ej publicerad, EU:T:2016:460; mål C‑611/16 P, ännu ej avgjort).

8 C‑307/18, EU:C:2020:52.

9 Se kommissionens beslut C (2014) 4955 slutlig av den 9 juli 2014 angående ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF (ärende AT.39612 – Perindopril (Servier)); detta beslut blev föremål för tribunalens – sedermera överklagade – domar av den 12 december 2018 i målet Biogaran/kommissionen ( T‑677/14, EU:T:2018:910; mål C‑207/19 P, ännu ej avgjort), i målet Teva UK m.fl./kommissionen ( T‑679/14, ej publicerad, EU:T:2018:919; mål C‑198/19 P, ännu ej avgjort), i målet Lupin/kommissionen ( T‑680/14, ej publicerad, EU:T:2018:908; mål C‑144/19 P, ännu ej avgjort), i målet Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen ( T‑682/14, ej publicerad, EU:T:2018:907; mål C‑197/19 P, ännu ej avgjort), i målet Krka/kommissionen ( T‑684/14, ej publicerad, EU:T:2018:918; mål C‑151/19 P, ännu ej avgjort), i målet Servier m.fl./kommissionen ( T‑691/14, EU:T:2018:922; målen C‑176/19 P och C‑201/19 P, ännu ej avgjorda), i målet Niche Generics/kommissionen ( T‑701/14, ej publicerad, EU:T:2018:921; mål C‑164/19 P, ännu ej avgjort) och i målet Unichem Laboratories/kommissionen ( T‑705/14, ej publicerad, EU:T:2018:915; mål C‑166/19 P, ännu ej avgjort).

10 Punkt 1 i den överklagade domen.

11 I enlighet med rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tilläggsskydd för läkemedel (EGT L 182, 1992, s. 1; svensk specialupplaga, område 13, volym 23, s. 78), som sedermera har ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 469/2009 av den 6 maj 2009 om tilläggsskydd för läkemedel (EUT L 152, 2009, s. 1).

12 Punkterna 15–17 i den överklagade domen.

13 Punkterna 18–21 i den överklagade domen. De omtvistade patenten beviljades av EPO 2001 (amid), av ett flertal medlemsstater och EPO 2002 (kristallisering) och av EPO 2003 (jod); patentet avseende tillverkning av citalopram med hjälp av tunnfilmsdestillation beviljades i Förenade kungariket 2001 och återkallades 2004, och ett motsvarande patent beviljades i Danmark 2002.

14 Punkt 22 i den överklagade domen.

15 Punkterna 3, 4 och 25–29 i den överklagade domen.

16 Punkterna 30 och 31 i den överklagade domen.

17 Punkterna 5–8 och 33–36 i den överklagade domen.

18 Punkterna 37–39 i den överklagade domen.

19 Punkterna 9–11 och 40–45 i den överklagade domen.

20 Punkterna 12–14 och 46–48 i den överklagade domen.

21 Punkterna 71 och 75 i den överklagade domen.

22 Se ovan fotnot 7 i detta förslag till avgörande.

23 C‑591/16 P, ej publicerat, EU:C:2016:967.

24 C‑591/16 P, ej publicerat, EU:C:2017:532.

25 Se ovan fotnot 7 i detta förslag till avgörande.

26 C‑307/18, EU:C:2020:52.

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 30–32), och mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

28 Se punkt 127 i den överklagade domen och – såvitt avser datumen för beviljandet av de omtvistade patenten och för ingåendet av de omtvistade avtalen – punkterna 9 och 11–17 ovan i detta förslag till avgörande.

29 Se punkterna 120–122, 128, 130 och 132 i den överklagade domen.

30 Dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen ( C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkterna 31, 32 och 34), och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 45); se även tribunalens dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen ( T‑208/13, EU:T:2016:368, punkt 181), och tribunalens dom av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen ( T‑216/13, EU:T:2016:369, punkt 221).

31 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 36 och 37); se även, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 1991, Delimitis ( C‑234/89, EU:C:1991:91, punkt 21); se, såvitt avser förutsättningarna för att kommissionen ska få kvalificera ett företag som potentiell konkurrent, tribunalens dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen ( T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, EU:T:1998:198, punkt 137), tribunalens dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen ( T‑461/07, EU:T:2011:181, punkterna 68, 166 och 167), och tribunalens dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen ( T‑360/09, EU:T:2012:332, punkterna 85 och 86); se även punkt 10 i kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 FEUF på horisontella samarbetsavtal (EUT C 11, 2011, s. 1).

32 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 34 och 46).

33 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 48).

34 Tribunalens dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen ( T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362).

35 Se punkt 121 i den överklagade domen; se även tribunalens dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen ( T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 359).

36 Se, tidigare, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 67).

37 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 52 och 81); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 73 och 74).

38 Se punkterna 117, 119, 390 och 487 i den överklagade domen.

39 Dom av den 31 oktober 1974, Centrafarm och de Peijper ( 15/74, EU:C:1974:114, punkt 9), dom av den 18 februari 1992, kommissionen/Italien ( C‑235/89, EU:C:1992:73, punkt 17), dom av den 27 oktober 1992, Generics och Harris Pharmaceuticals ( C‑191/90, EU:C:1992:407, punkt 23), och dom av den 5 december 1996, Merck och Beecham ( C‑267/95 och C‑268/95, EU:C:1996:468, punkterna 30 och 31).

40 Dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen ( 193/83, EU:C:1986:75, punkterna 89 och 92).

41 Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet Warner-Lambert Company ( C‑423/17, EU:C:2018:822, punkt 57).

42 Se punkterna 124–129 i den överklagade domen.

43 Se, tidigare, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 40–42 och 72).

44 Se, tidigare, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 125).

45 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 50); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 83).

46 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 51); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 84 och 85).

47 Se tribunalens dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen ( T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, EU:T:1998:198, punkt 139), som klagandena har hänvisat till, och tribunalens dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen ( T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 89).

48 Se punkt 162 i den överklagade domen, jämförd bland annat med punkterna 120–132 i nämnda dom.

49 EUT C 89, 2014, s. 3.

50 Se beslut av den 29 september 2010, EREF/kommissionen ( C‑74/10 P och C‑75/10 P, ej publicerat, EU:C:2010:557, punkterna 41 och 42 samt där angiven rättspraxis).

51 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 44); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 88).

52 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 54 och följande punkter); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 86 och 87).

53 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 42, 56 och 57); se även tribunalens dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen ( T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 169), och tribunalens dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen ( T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 342 och följande punkter), samt mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 60, 86, 87 och 94).

54 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72).

55 Dom av den 25 januari 2007, Dalmine/kommissionen ( C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punkterna 49 och 63), och dom av den 27 april 2017, FSL m.fl./kommissionen ( C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punkt 38); se även mitt förslag till avgörande i målet FSL m.fl./kommissionen ( C‑469/15 P, EU:C:2016:884, punkt 30 och följande punkter).

56 Beslut av den 12 juni 2019, OY/kommissionen ( C‑816/18 P, ej publicerat, EU:C:2019:486, punkt 4(6)), och tribunalens dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen ( T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, EU:T:2000:77, punkt 1053), tribunalens dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen ( T‑655/11, EU:T:2015:383, punkt 183), och tribunalens dom av den 14 mars 2018, Kim m.fl./rådet och kommissionen ( T‑533/15 och T‑264/16, EU:T:2018:138, punkt 224).

57 Se, bland annat, punkterna 122 och 126 i den överklagade domen och skälen 149 och 157 samt fotnoterna 292 och 322 i det omtvistade beslutet.

58 Se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 27 september 2006, Archer Daniels Midland/kommissionen ( T‑59/02, EU:T:2006:272, punkt 277), tribunalens dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen ( T‑54/03, ej publicerad, EU:T:2008:255, punkt 379), tribunalens dom av den 11 juli 2014, Esso m.fl./kommissionen ( T‑540/08, EU:T:2014:630, punkt 75), och tribunalens dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen ( T‑655/11, EU:T:2015:383, punkt 208).

59 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 53); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 89–93).

60 Se ovan punkterna 44–64, särskilt punkterna 55–58, i detta förslag till avgörande.

61 Se ovan punkterna 86–93 i detta förslag till avgörande.

62 Se, särskilt, punkt 171 i den överklagade domen.

63 Se punkterna 313 och 314 i den överklagade domen.

64 Se ovan fotnot 2 i detta förslag till avgörande.

65 Se punkt 179 samt punkterna 172, 230 och 231 (avseende Merck (GUK)), punkterna 173, 174, 246, 249 och 269 (avseende Arrow), punkterna 175, 176 och 290 (avseende Alpharma) och punkterna 177, 178 och 312–326 (avseende Ranbaxy) i den överklagade domen.

66 Dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52).

67 Se ovan punkt 33 i detta förslag till avgörande.

68 Dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52).

69 Se bland annat punkt 335 i den överklagade domen.

70 Se, bland annat, punkterna 352, 358–360, 363, 369, 401, 412, 414, 425, 428, 431 och 490 i den överklagade domen.

71 Se punkterna 478–500, särskilt punkterna 491 och 495, i den överklagade domen.

72 Dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52).

73 Se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 78, 81, 83–89, 92, 93, 97, 100 och 102); se även, angående dessa punkter, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 108–120 och 130–140).

74 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 85–95).

75 Se, bland annat, punkterna 361, 363, 414, 430 och 431 i den överklagade domen.

76 Dom av den 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa ( C‑68/12, EU:C:2013:71, punkt 20), och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 88).

77 Se, för ett liknande resonemang, punkt 387 i den överklagade domen och tribunalens dom av den 27 juli 2005, Brasserie nationale m.fl./kommissionen ( T‑49/02–T‑51/02, EU:T:2005:298, punkt 81).

78 Dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52).

79 Se ovan punkt 33 i detta förslag till avgörande.

80 Se ovan punkterna 66–113 i detta förslag till avgörande (prövningen av den fjärde grunden för överklagandet, som avser huruvida potentiell konkurrens rådde mellan Lundbeck och generikatillverkarna).

81 Dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 100).

82 Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 121–129).

83 Se, bland annat, punkterna 363, 369, 390, 401, 429 och 474 i den överklagade domen.

84 Dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52).

85 Se ovan punkt 33 i detta förslag till avgörande.

86 Den hänskjutande domstolen i målet Generics (UK) m.fl. utgick från att de avtal som var i fråga i det målet innebar att de berörda generikatillverkarna förbjöds att under den överenskomna tiden fortsätta att bestrida det aktuella patentet, men det är inte säkert att dessa avtal innehöll uttryckliga bestämmelser om förbud mot att bestrida det patentet (se punkterna 13, 14 och 21 i domstolens dom av den 30 januari 2020 i målet Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52).

87 Se punkterna 23–48 i den överklagade domen.

88 Se, bland annat, punkterna 49–58 och 140 ovan i detta förslag till avgörande.

89 Se, såvitt specifikt avser avtalet mellan Lundbeck och Merck (GUK) rörande Förenade kungariket, punkterna 574–576 i den överklagade domen.

90 Se punkterna 427, 486–488, 498, 769 och 770 i den överklagade domen.

91 Dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke ( 65/86, EU:C:1988:448, punkterna 14–16), och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 80); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 133).

92 Dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen ( 56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, REG s. 500), dom av den 18 februari 1971, Sirena ( 40/70, EU:C:1971:18, punkt 9), dom av den 8 juni 1982, Nungesser och Eisele/kommissionen ( 258/78, EU:C:1982:211, punkt 28), dom av den 25 februari 1986, Windsurfing International/kommissionen ( 193/83, EU:C:1986:75, punkt 46), dom av den 27 september 1988, Bayer och Maschinenfabrik Hennecke ( 65/86, EU:C:1988:448, punkt 16), och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 49, 79, 81 och 82); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 108–112).

93 Se, för en analys av dessa domar, fotnot 84 i mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28). Domen av den 8 juni 1982, Nungesser och Eisele/kommissionen ( 258/78, EU:C:1982:211, punkterna 56–58), som klagandena också har hänvisat till men som inte behandlas i den fotnoten, föranleder inte någon annan slutsats, eftersom domstolen i den domen inskränkte sig till att bekräfta att det på området för växtförädlarrätter i vissa fall kunde vara förenligt med vad som nu är artikel 101 FEUF att bevilja exklusiva licenser.

94 Se punkterna 354, 360, 383, 384, 412, 475, 497, 718 och 835 i den överklagade domen.

95 Se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 53 och 54 samt där angiven rättspraxis); se även mina förslag till avgörande i målet T‑Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 38 och följande punkter samt där angiven rättspraxis) och i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 158) samt förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 40 och följande punkter samt där angiven rättspraxis) och förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Budapest Bank m.fl. ( C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 46).

96 Se beslut av den 12 mars 2020, EMB Consulting m.fl./ECB ( C‑571/19 P, ej publicerat, EU:C:2020:208, punkt 16 och där angiven rättspraxis).

97 Inom ramen för sin prövning konstaterade tribunalen, i punkt 569 i den överklagade domen, att kommissionen inte hade styrkt att begränsningarna enligt avtalet mellan Merck (GUK) och Lundbeck avseende Förenade kungariket (punkt 12 i detta förslag till avgörande och punkterna 25–29 i den överklagade domen) gick utöver tillämpningsområdet för Lundbecks patent. I punkterna 570–577 i den överklagade domen gjorde tribunalen emellertid bedömningen att det konstaterandet inte kunde påverka det omtvistade beslutets lagenlighet, av två skäl. Till att börja med begränsade det avtalet i alla händelser konkurrensen. Dessutom måste bestämmelserna i nämnda avtal, sedda i sitt sammanhang, i alla händelser anses ha medfört att Merck (GUK) inte längre hade något incitament att införskaffa citalopram i form av aktiv substans från tredje part eller att sälja andra färdiga citalopramprodukter än Lundbecks produkt, även om det enligt avtalet i princip stod Merck (GUK) fritt att göra så.

98 Se punkterna 354, 515, 801 och 840 i den överklagade domen.

99 Se ovan punkt 69 i detta förslag till avgörande och där angiven rättspraxis samt, såvitt avser tolkningen av villkoren enligt de omtvistade avtalen, dom av den 29 oktober 2015, kommissionen/ANKO ( C‑78/14 P, EU:C:2015:732, punkt 23).

100 Se ovan punkterna 132–143 och 150–157 i detta förslag till avgörande.

101 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).

102 Se dom av den 18 juni 2013, Schenker & Co. m.fl. ( C‑681/11, EU:C:2013:404, punkterna 37 och 38 samt där angiven rättspraxis).

103 Se ovan, bland annat, punkterna 133 och 152 i detta förslag till avgörande.

104 Se bland annat punkt 368 i den överklagade domen (”De bevis som är samtida med de omtvistade avtalen visar … att [klag]andena hade för avsikt att använda ’en stor hög med [USD]’ för att utestänga generika från marknaden”) eller punkterna 524, 528 och 839 i denna (där tribunalen konstaterade att det fanns sakomständigheter som bekräftade att Lundbeck tillämpade en strategi med syftet att senarelägga marknadsinträdet för generika och att de omtvistade avtalen utgjorde en del av den strategin).

105 Dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 217 och 218).

106 Se ovan punkterna 182 och 184 i detta förslag till avgörande.

107 Se ovan punkt 133 i detta förslag till avgörande.

108 Se ovan punkt 152 i detta förslag till avgörande.

109 Se ovan punkterna 156 och 157 i detta förslag till avgörande.

110 Se dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 219), som det även hänvisas till i punkt 767 i den överklagade domen.

111 Se den rättspraxis som nämns ovan i punkt 176 i detta förslag till avgörande.

112 Se ovan punkt 157 i detta förslag till avgörande.

113 Skälen 1316–1358 i det omtvistade beslutet.

114 EUT C 210, 2006, s. 2.

115 Se ovan punkt 19 i detta förslag till avgörande.

116 Se ovan, såvitt avser de omtvistade avtalens respektive geografiska tillämpningsområde, punkterna 12–17 i detta förslag till avgörande.

117 Mina kursiveringar.

118 Se dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen ( C‑444/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:464, punkt 76), dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen ( C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 57), dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen ( C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 148), dom av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen ( C‑227/14 P, EU:C:2015:258, punkt 53), och dom av den 7 september 2016, Pilkington Group m.fl./kommissionen ( C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punkt 19); se även mitt förslag till avgörande i målet Pilkington Group m.fl./kommissionen ( C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punkterna 26 och 31–33).

119 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen ( C‑444/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:464, punkt 77), dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen ( C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 58), och dom av den 9 juli 2015, InnoLux/kommissionen ( C‑231/14 P, EU:C:2015:451, punkt 62); se även mitt förslag till avgörande i målet Pilkington Group m.fl./kommissionen ( C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 34).

120 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2016, Pilkington Group m.fl./kommissionen ( C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punkt 22), och mitt förslag till avgörande i målet Pilkington Group m.fl./kommissionen ( C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 35).

121 Se ovan punkt 133 i detta förslag till avgörande.

122 Se ovan bland annat punkterna 140 och 141 i detta förslag till avgörande.

123 Se ovan punkterna 101–112 i detta förslag till avgörande.

124 I skäl 109 i det omtvistade beslutet angav kommissionen att det ursprungliga patentet i Österrike inte skyddade citaloprammolekylen utan endast de ursprungliga metoderna för att tillverka denna, vilket innebär att generikatillverkarna i princip torde ha kunnat ge sig in på marknaden så snart den lagstadgade rätten till dataexklusivitet hade upphört att gälla (se, såvitt avser den rättsliga regleringen i detta hänseende, dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen, C‑629/15 P och C‑630/15 P, EU:C:2017:498, punkt 2 och följande punkter), förutsatt att de hade funnit en annan tillverkningsmetod som kunde användas industriellt. I skälen 111 och 827 samt fotnot 1124 i det omtvistade beslutet hänvisade kommissionen emellertid till skyddet av molekylen i Österrike, och det förefaller på ett allmänt plan som om kommissionen utgick från att det ursprungliga patentet inte skulle löpa ut i Österrike förrän 2003 (se bland annat fotnot 644 i det omtvistade beslutet).

125 Se, i detta avseende, punkt 163 i den överklagade domen samt dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen ( C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 108), och domstolens dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 51); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 76 och 84).

126 Se, utifrån detta kriterium för att avgöra om potentiell konkurrens föreligger trots förekomsten av ett patent, punkt 59 i detta förslag till avgörande. Vad gäller generikatillverkarnas erhållande av godkännande för försäljning i Österrike, se punkterna 176 och 227 i den överklagade domen.

127 Se den rättspraxis som nämns i punkterna 217–219 i detta förslag till avgörande.

128 Se, tidigare, mitt förslag till avgörande i målet Pilkington Group m.fl./kommissionen ( C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 36).

129 Punkt 171 i den överklagade domen.

130 Se, i detta avseende, skäl 171 i det omtvistade beslutet.

131 Dom av den 29 juni 2012 ( T‑360/09, EU:T:2012:332).

132 Dom av den 28 juni 2016 ( T‑216/13, EU:T:2016:369).

133 Se dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen ( T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 88 och följande punkter).

134 Dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen ( T‑360/09, EU:T:2012:332, punkterna 90–93).

135 Se ovan punkt 223 i detta förslag till avgörande.

136 Se dom av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen ( T‑216/13, EU:T:2016:369, punkt 290 och följande punkter).

137 Se ovan punkterna 37–113 i detta förslag till avgörande (prövningen av klagandenas fjärde grund, enligt vilken det inte skulle ha förelegat något potentiellt konkurrensförhållande mellan Lundbeck och generikatillverkarna).

138 Klagandena har härvidlag hänvisat till punkt 31 i domen av den 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:343).

139 Se punkterna 399 och 805 i den överklagade domen.

140 Se ovan punkt 133 i detta förslag till avgörande. Se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 196–199).

141 Skälen 1331 och 1332 i det omtvistade beslutet.

142 Se ovan punkterna 12–17 i detta förslag till avgörande.

143 Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen ( C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 128), dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 244), och dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen ( C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 192).

144 Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen ( C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 129), dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 245), dom av den 30 maj 2013, Quinn Barlo m.fl./kommissionen ( C‑70/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:351, punkt 57), och dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/kommissionen ( C‑626/13 P, EU:C:2017:54, punkt 86).

145 Se ovan bland annat punkterna 211, 212, 222, 223, 228, 233 och 234 i detta förslag till avgörande.

146 Se ovan punkterna 133, 181–190 och 196–202 i detta förslag till avgörande.