förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar – mål C‑664/17 Ellinika Nafpigeia

1. Begäran om förhandsavgörande från Areios Pagos (Kassationsdomstolen, Grekland) gäller artikel 1 i rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, som ändrade artikel 1 i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977. Artikeln motsvaras av artikel 1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, och enligt artikel 12 i detta direktiv upphävdes, i kodifikationssyfte, direktiv 77/187, som ändrats genom direktiv 98/50. Närmare bestämt gäller begäran om förhandsavgörande i sak tolkningen av artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23.

2. Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Panagiotis Anagnostopoulos och 89 andra arbetstagare och å andra sidan bolaget Ellinika Nafpigeia AE (nedan kallat ”ENAE”) om tillämpning av de anställningsavtal som ursprungligen ingåtts mellan dessa parter.

3. Det bör framhållas att målet är speciellt såtillvida att det är arbetsgivaren och inte arbetstagarna som kräver tillämpning av rättigheterna i direktiv 2001/23, vilka tillkommit i arbetstagarnas intresse vid byte av arbetsgivare.

4. De frågor som ställts av den hänskjutande domstolen gäller dels tolkningen av begreppet ”ekonomisk enhet”, dels övergång av en sådan enhet i syfte att inte fortsätta med den övertagna ekonomiska verksamheten utan i stället upphöra med denna verksamhet.

5. Som resultat av min analys kommer jag att hävda att direktiv 2001/23 inte är tillämpligt om det visas att syftet med övergången av den ekonomiska enheten inte var att fortsätta den ekonomiska verksamheten utan att i stället kringgå skyldigheter enligt nationell rätt till skydd för arbetstagarna. I annat fall ska artikel 1.1 a och b i direktivet tolkas på så sätt att direktivet är tillämpligt i en situation då den övertagna delen av företaget eller verksamheten inte har kvar sin självständighet i organisatoriskt hänseende, under förutsättning att det sakliga sambandet mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna bibehålls och tillåter förvärvaren att använda dem för att varaktigt bedriva en identisk eller likartad verksamhet, vilket det åligger den hänskjutande domstolen att kontrollera.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

6. I skälen 3 och 8 i direktiv 2001/23 anges följande:

(”(3) Det är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas.

…

(8) Det var av rättssäkerhets- och förutsebarhetsskäl nödvändigt att klargöra det rättsliga begreppet överlåtelse [övergång] mot bakgrund av [EU]-domstolens rättspraxis. Det klargörandet ändrade inte räckvidden av direktiv [77/187], såsom detta tolkats av domstolen.”

7. I artikel 1.1 a och b i direktivet föreskrivs följande:

”a) Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse [övergång] av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse [till följd av avtal] eller fusion.

b) Med förbehåll för vad som sägs under a och i nedan följande bestämmelser i denna artikel, skall med överlåtelse [övergång] enligt detta direktiv förstås överlåtelse [övergång] av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.”

8. Artikel 2.1 a och b i direktivet innehåller följande:

”I detta direktiv avses med

a) överlåtare: varje fysisk eller juridisk person som till följd av en överlåtelse enligt artikel 1.1 upphör att vara arbetsgivare i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten,

b) förvärvare: varje fysisk eller juridisk person som till följd av en överlåtelse [övergång] enligt artikel 1.1 blir arbetsgivare i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten.”

9. Artikel 3.1 första stycket i direktivet föreskriver:

”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen [övergången] skall till följd av en sådan överlåtelse [övergång] övergå på förvärvaren.”

10. Artikel 5.1 och 5.4 i direktiv 2001/23 föreskriver:

”1. Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på överlåtelse [övergång] av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet).

…

4. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att hindra att insolvensförfaranden används på ett felaktigt sätt, så att arbetstagarna därigenom berövas de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv.”

B. Grekisk rätt

11. Enligt den hänskjutande domstolen är bestämmelserna i Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (presidentdekret 178/2002 om åtgärder för att skydda arbetstagares rättigheter vid övergång av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, i enlighet med rådets direktiv [98/50]), tillämpliga.

12. Enligt artikel 2.1 a och c ska dess bestämmelser tillämpas vid övergång av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter till följd av avtal eller fusion som medför ett byte av arbetsgivare och som kan gälla offentliga eller privata organ som bedriver ekonomisk verksamhet med eller utan vinstsyfte.

13. Artikel 2.1 b i dekretet definierar ”övergång” som en övergång av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.

14. I artikel 3.1 a och b i presidentdekretet definieras ”överlåtare” som varje fysisk eller juridisk person som till följd av en övergång i nyss nämnd mening upphör att vara arbetsgivare i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten, och ”förvärvare” som varje fysisk eller juridisk person som till följd av en övergång enligt artikel 1.1 i dekretet blir arbetsgivare i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten.

15. Enligt artikel 4.1 första stycket i dekretet övergår samtliga existerande rättigheter och skyldigheter som överlåtaren hade enligt ett avtal eller ett anställningsförhållande till förvärvaren från och med dagen för övergången.

16. Eftersom det enligt bestämmelserna i artikel 6.1 i Nómos 2112/1920 – Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (lag 2112/1920 om obligatoriskt upphävande av anställningsavtal för anställda i den privata sektorn) och artikel 9.1 i Vasilikó Diátagma ”perí epektáseos tou N. 2112... kai epí ton ergatón …” (kungligt dekret ”om tillämpning av lag 2112 bland annat på arbetare …”) av den 16/18 juli 1920 sker ett byte av arbetsgivare, kommer förändringen till stånd direkt enligt lag och oberoende av den rättsliga grunden och formen för övergången av företaget och utan krav på arbetstagarnas samtycke.

17. I artikel 4.1 andra stycket i presidentdekret 178/2002 anges att överlåtaren efter övergången ska fortsätta att vara ansvarig, i alla delar och solidariskt med förvärvaren, för skyldigheterna enligt ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande fram till den dag då förvärvaren tillträder.

18. Av artikel 4.2 i dekretet följer att förvärvaren efter övergången ska bibehålla anställningsvillkoren enligt ett redan ingånget kollektivavtal, en skiljedom, en förordning eller ett individuellt anställningsavtal.

19. I artikel 5.1 första stycket i presidentdekret 178/2002 föreskrivs att övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag inte i sig utgör en grund för att avskeda arbetstagare. Enligt bestämmelserna i artikel 5.1 andra stycket i dekretet är emellertid, under förutsättning att bestämmelserna om avskedanden iakttas, avskedanden tillåtna om de visar sig nödvändiga av sådana ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl som medför förändringar av personal. Om anställningsavtalet eller anställningsförhållandet avslutas på grund av att övergången medför en väsentlig förändring av anställningsförhållandena till arbetstagarnas nackdel, framgår dock av artikel 5.2 i dekretet att avslutandet av anställningsavtalet eller anställningsförhållandet ska anses som föranlett av arbetsgivaren.

20. Enligt artikel 6.1 i presidentdekret 178/2002 är de följder av en övergång som anges i artiklarna 4 och 5 i dekretet inte tillämpliga om överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller något annat liknande förfarande.

II. De faktiska omständigheterna i det nationella målet och tolkningsfrågorna

21. Klagandena har under mer än 30 år varit anställda av bolaget ENAE enligt individuella avtal om tillsvidareanställning för att arbeta vid bolagets anläggningar i Skaramangás, som ligger i kommunen Chaïdári i regionen Attika (Grekland).

22. Detta bolag blev år 1985 ett offentligägt företag. Bolaget privatiserades år 2002 och var inom vissa gränser fram till den 30 september 2008 underkastat ett förbud mot nedskärningar.

23. Under tiden för privatiseringen bedrev ENAE fyra slags verksamhet, nämligen reparation av fartyg, konstruktion av militära och kommersiella fartyg, konstruktion och reparation av ubåtar och konstruktion och reparation av järnvägsfordon. Verksamheten var uppdelad på affärsområdesavdelningar, nämligen en reparationsavdelning, en ytfartygsavdelning, en ubåtsavdelning och en avdelning för rullande materiel. I ENAE:s strukturella organisation ingick också fyra produktionsavdelningar för sådan tillverkning som behövdes för affärsområdesavdelningarnas verksamhet, nämligen en valsningsanläggning, en rörtillverkningsanläggning, en snickeriverkstad och en mekanisk verkstad.

24. Kort tid efter privatiseringen bildade ENAE ett dotterbolag, Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados ΑΕ (nedan kallat ΕΤΥΕ) för att till detta bolag överföra gällande programavtal mellan, å ena sidan, konsortier i vilka ENAE deltog, och, å andra sidan, Organismos Sidirodromon Ellados (nedan kallad OSE) och bolaget Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos (nedan kallat ISAP). Dessa avtal gällde konsortiernas tillverkning och leverans av olika typer av järnvägsfordon.

25. År 2005 köptes ENAE upp av skeppsbyggnadsbolaget ThyssenKrupp Marine Systems.

26. För att göra det möjligt för ENAE:s avdelning för rullande materiel att från den 1 oktober 2006 verka som ett bolag under benämningen ETYE, ingick ENAE den 28 september 2006 med ETYE flera avtal som bland annat omfattade hyra för professionell användning av ett markområde inom varvsområdet jämte byggnader och installationer, försäljning och leverans av lös egendom för ETYE:s affärsverksamhet, tillhandahållande av administrativa tjänster avsedda för företagets verksamhet samt ett uppdrag för ETYE att utföra utestående arbeten enligt tre programavtal numrerade 33 (med OSE och ISAP), 37 och 41a.

27. Efter att ETYE inlett sin verksamhet, ingick bolaget under år 2007 andra avtal om bland annat utlåning av personal till ENAE, uppdrag från ENAE till ETYE att utföra utestående arbeten enligt programavtalet 33a med OSE och ISAP, tjänster som ENAE skulle tillhandahållas samt administrativt stöd som ENAE skulle tillhandahålla ETYE.

28. Den hänskjutande domstolen framhöll att ”ända sedan början var ETYE:s öde som bolag bestämt och det ledde till dess likvidation”. Domstolen konstaterade att ”närmare bestämt behandlar artikel 5 i ramavtalet av den 28 september 2007, som ingåtts mellan ENAE och ETYE, [ETYE:s] likvidation den 30 september 2008, det vill säga vid en tidpunkt som sammanföll med utgången av den period om sex år under vilken det fanns ett förbud mot nedskärningar av ENAE:s personal till mindre än 1400 arbetstagare enligt överlåtelseavtalet av den 1 oktober 2002, som överförde bolaget från den grekiska staten till de utländska anbudsgivarna”. Domstolen tillade att ENAE enligt denna artikel skulle bära likvidationskostnaderna till ett belopp motsvarande de uppskattade kostnaderna för avskedande av ETYE:s 160 anställda och att detta bidrag skulle minskas med 4 procent per månad vid dröjsmål. Det datum som förutsetts för likvidationen uppsköts emellertid på ENAE:s initiativ genom ändring av ramavtalet den 10 september 2008.

29. Den 1 oktober 2007 blev den tyska gruppen av bolag med begränsat ansvar ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) och Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) ägare till aktierna i ETYE.

30. Genom meddelande av den 8 oktober 2007 underrättades alla arbetstagarna om att ETYE köpts upp av bolagsgruppen INTEI/IGWA. Ett kollektivavtal rörande löne- och anställningsvillkoren för samtliga anställda i ETYE ingicks den 13 maj 2008.

31. År 2010 försatte Polymeles Protodikeio Athinon (förstainstansdomstolen i Aten, Grekland) ETYE i konkurs på grund av att den ekonomiska verksamhet som bedrivits av bolaget alltsedan övergången hade varit svag.

32. Den 1 juni 2009 vände sig klagandena till Monomeles Protodikeio Athinon (ensamdomare i förstainstansdomstolen i Aten, Grekland) med en begäran om att domstolen skulle fastställa att de i förhållande till ENAE var fortsatt bundna av tillsvidareavtal i sina anställningar, att ENAE var skyldigt att till dem betala lön enligt lag så länge deras anställningsavtal varade och att ENEA, om deras anställningsavtal upphävdes, skulle vara skyldigt att betala skadestånd för avskedande enligt lag till varje arbetstagare.

33. Sedan Monomeles Protodikeio Athinon (ensamdomare i förstainstansdomstolen i Aten, Grekland) bifallit denna begäran, överklagade ENAE avgörandet till Efeteio Athinon (appellationsdomstolen i Aten, Grekland). Denna domstol fastställde det avgörande som meddelats i första instans, på grund av att den ansåg att ETYE aldrig hade utgjort någon självständig organisatorisk enhet. Domstolen ansåg för det första att ETYE inte var en självständig produktionsenhet, eftersom ENAE:s fyra produktionsavdelningars bidrag var nödvändiga för konstruktion och reparation av rullande materiel och att det, om ENAE upphörde med all verksamhet, skulle vara omöjligt för ETYE att tillverka och reparera järnvägsmateriel. För det andra hyrde ETYE ut sitt administrativa stöd, i vilket sekretariatet ingick, till ENAE, och för det tredje var ETYE inte självständigt i fråga om finanser och förvaltning, eftersom dessa uppgifter fullgjordes av ENAE. Domstolen drog slutsatsen att det inte skett någon övergång av företag, verksamhet eller verksamhetsdelar och att ENAE följaktligen fortfarande var klagandenas arbetsgivare.

34. ENAE överklagade den 29 augusti 2013 detta avgörande till Areios Pagos (Kassationsdomstolen). Denna domstol konstaterade att det föreligger olika tolkningar av begreppet ”ekonomisk enhet” i artikel 1 i direktiv 98/50 inom den avdelning som prövar målet och att det därför fanns anledning att fråga EU-domstolen om begreppets innebörd.

35. Enligt tre ledamöter på avdelningen hade ETYE inte möjlighet att bedriva den verksamhet som anförtrotts bolaget, eftersom behandlingen av den rullande materiel som tycktes ha överlåtits till bolaget inte kunde fungera utan stöd av ENAE:s produktionsavdelningar och utan dess administrativa och finansiella tjänster. Denna bedömning vann stöd av den begränsade arbetsmängd som ETYE hade utfört och som lett till konkurs, vilken även motiverade det som gjorts gällande av de berörda anställda, enligt vilka syftet med övergången hade varit att upphöra med den verksamhet som bestod i konstruktion och reparation av ENAE:s järnvägsfordon och att avsluta de därmed sammanhängande anställningarna utan att detta skulle få negativa finansiella verkningar.

36. Två av avdelningens ledamöter anser däremot att den övertagna enheten var tillräckligt självständig, såväl före som efter övergången, och att den därför hade möjlighet att bedriva sin ekonomiska verksamhet självständigt. Det hävdas att de element som ingår i begreppet ”ekonomisk enhet” vid övergång av en mindre viktig enhet kan förstås mindre strikt än vid övergång av ett helt företag eller av en huvudsaklig verksamhet i dess helhet. Det förhållandet att förvärvaren har fått stöd av överlåtaren för att bedriva den förvärvade verksamheten inom ett dotterbolag utesluter inte att det är fråga om en överlåtelse, eftersom man vid tolkningen av begreppet ”övergång” bör ta hänsyn till de aktuella formerna för ”företagandet”. Slutligen utesluter inte överlåtarens och förvärvarens avsikt att likvidera företaget att det kan föreligga en överlåtelse, även om en sådan avsikt kan utgöra skäl för att kräva att den avgående arbetsgivaren ska betala skadestånd på grund av angrepp på arbetstagarnas intressen genom en ensidig ändring av anställningsvillkoren.

37. Under dessa omständigheter beslöt Areios Pagos (Kassationsdomstolen) att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till EU-domstolen:

”1) Ska artikel 1 i direktiv 98/50, vid bedömningen av huruvida det föreligger en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet, tolkas på så sätt att begreppet ’ekonomisk enhet’ anses gälla en helt självständig produktionsenhet som har kapacitet att uppnå sitt ekonomiska mål utan att behöva (genom köp, lån, hyra etcetera) utnyttja externa produktionsmedel (råvaror, personal, maskiner, delar av slutprodukten, supporttjänster, ekonomiska resurser etcetera)? Eller är det tvärtom tillräckligt för att det ska anses vara fråga om en ’ekonomisk enhet’ att produktionsenhetens verksamhetsföremål tydligt kan särskiljas, att det faktiskt är fråga om rörelsedrivande verksamhet och att det är möjligt att på ett effektivt sätt organisera produktionsmedlen (råvaror, maskiner och annan utrustning, personal och supporttjänster) för att kunna uppnå nämnda mål, oberoende av om den nya verksamhetsinnehavaren utnyttjar produktionsmedel, inklusive externa sådana, eller om denne i ett konkret fall inte har lyckats uppnå målet?

2) Ska artikel 1 i direktiv 98/50 tolkas på så sätt att det inte ska anses föreligga en övergång i ett fall där överlåtarens eller förvärvarens – eller bådas – avsikt inte endast är att den nya verksamhetsinnehavaren ska fortsätta att driva verksamheten, utan även att verksamheten ska upphöra i samband med en kommande avveckling av företaget?”

III. Analys

38. Med sina två frågor, som bör behandlas tillsammans, begär den hänskjutande domstolen i huvudsak besked från EU-domstolen om huruvida artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att begreppet ”övergång av företag” omfattar en situation i vilken ett moderbolag, som bedriver tre ekonomiska verksamheter inom skeppsvarvssektorn och en fjärde verksamhet inom sektorn för tillverkning av rullande järnvägsmateriel, har överlåtit den sistnämnda verksamheten till ett dotterbolag och med detta bolag ingått olika avtal för att dels låta dotterbolaget förfoga över nödvändig infrastruktur och utrustning som ägs av moderbolaget för att utföra utestående arbeten enligt programavtal ingångna av moderbolaget, dels genomföra likvidation av dotterbolaget i en nära framtid.

39. Först kan man reflektera över de tvivel som den hänskjutande domstolen gett uttryck för, när den funnit att det är fråga om ett ramavtal som slutits den 28 september 2007 mellan överlåtaren och förvärvaren för att organisera avslutandet av ifrågavarande ekonomiska verksamhet ett år senare och därmed kringgå förbudet för överlåtaren att avskeda de anställda före den 30 september 2008.

40. Eftersom begreppet ”övergång” inte kan särskiljas från perspektivet av fortsatt verksamhet vid byte av arbetsgivare, anser jag att det är tydligt att direktivet inte ska tillämpas, om det visas att övergången har anordnats för att utföra en plan att avsluta den övertagna verksamheten på villkor som gör det möjligt för överlåtaren att befria sig från skyldigheter till skydd för de anställda.

41. Emellertid kan man av de skilda uppfattningar som kommit till uttryck i den hänskjutande domstolen dra slutsatsen att den speciella svårigheten i tvisten härleds från konstaterandet om fortsatt verksamhet under minst ett år räknat från oktober 2006 före konkursförklaringen år 2010. Under förutsättning att detta konstaterande av fortsatt effektiv verksamhet kan klargöras av den hänskjutande domstolen, rör det sig alltså om att bestämma vilka konsekvenser som ska följa av detta.

42. Under dessa förhållanden ska jag utveckla de allmänna principer som framgår av EU-domstolens praxis i fråga om begreppet ”övergång av företag”, innan jag undersöker deras tillämpning på omständigheterna i detta fall.

A. Principerna

43. Det bör för det första erinras om domstolens fasta praxis varav det framgår att tillämpningsområdet för direktiv 2001/23, som definieras i artikel 1.1 a, omfattar samtliga fall då det som ett led i ett avtalsförhållande sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som av denna anledning tar på sig en arbetsgivares skyldigheter i förhållande till företagets anställda, oberoende av om äganderätten till de materiella tillgångarna har övergått eller inte.

44. Domstolen har vid flera tillfällen erinrat om att begreppet ”företag” gäller en varaktigt organiserad ekonomisk enhet av personer och tillgångar som är tillräckligt strukturerad och oberoende och som kan bedriva en ekonomisk verksamhet som fullföljer ett eget syfte.

45. För det andra, som domstolen ständigt har framhållit, är syftet med direktiv 2001/23 att trygga kontinuiteten i anställningsförhållanden inom en ekonomisk enhet, oberoende av om det sker ett ägarbyte.

46. Det avgörande kriteriet för att en övergång ska anses ha skett är enligt artikel 1.1 b i direktivet att enheten i fråga behåller sin identitet efter det att den övertagits av den nya arbetsgivaren, vilket bland annat framgår av att verksamheten fortsätter effektivt eller återupptas.

1. Enhetens identitet och varaktighet vid tidpunkten för övergången

47. Domstolen har angett metoden för att analysera detta villkor som gäller två aspekter, nämligen enhetens identitet och varaktighet vid tiden för övergången. Hänsyn ska tas till samtliga faktiska förhållanden som kännetecknar transaktionen i fråga, nämligen bland annat vilket slags företag eller vilken verksamhet det är fråga om, huruvida några materiella tillgångar som byggnader eller lös egendom har övertagits, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida de väsentliga tillgångarna har övertagits av den nye företagsledaren, huruvida kundkretsen har övertagits samt hur stora likheterna är mellan den verksamhet som bedrivits före och efter övergången och hur långt ett eventuellt avbrott i denna verksamhet varit. Dessa omständigheter är emellertid endast aspekter av den helhetsbedömning som ska göras och ska därför inte bedömas var för sig.

48. Domstolen har framhållit att det av detta följer att den vikt som ska tillmätas de olika kriterierna med nödvändighet varierar med hänsyn till den verksamhet som bedrivs och även till de produktions- eller driftsmetoder som används i ifrågavarande företag, verksamhet eller del av verksamhet.

49. Likaså har domstolen betonat att enbart den omständigheten att en ekonomisk enhet har övertagit en annan enhets ekonomiska verksamhet inte kan leda till slutsatsen att den ekonomiska enheten består. Dess identitet kan nämligen inte härledas endast ur den verksamhet den bedriver utan följer av en rad med varandra förbundna faktorer, såsom dess personal, arbetsledning, organisation av arbetet, driftmetoder och, i förekommande fall, de verksamhetstillgångar som den förfogar över.

2. Övergång inom en bolagskoncern

50. Med hänsyn till omständigheterna i det nationella målet finns det också skäl att påpeka att domstolen har framhållit att en övergång inom en bolagskoncern inte i sig är sådan att den utesluter ett övertagande.

51. Det är just i ett sådant fall som domstolen har förklarat dels att ”för tillämpningen av [direktiv 2001/23] måste ifrågavarande ekonomiska enhet före övergången bland annat vara tillräckligt funktionellt självständig, varvid begreppet självständighet ska förstås som de befogenheter som de ansvariga inom den aktuella gruppen arbetstagare har att relativt fritt och oberoende organisera arbetet inom gruppen, och närmare bestämt ge order och instruktioner samt fördela uppgifter åt underordnade arbetstagare i gruppen, och detta utan direkt inblandning av arbetsgivarens andra organisationsstrukturer”, dels att ”[d]enna slutsats stöds av artikel 6.1 första och fjärde styckena i direktiv 2001/23 avseende arbetstagarrepresentation, enligt vilken direktivet ska tillämpas på samtliga övergångar som uppfyller villkoren i artikel 1.1 häri, oavsett om den övertagna ekonomiska enheten behåller sin självständighet i förvärvarens struktur eller inte”.

52. Det är med ledning av dessa anvisningar i rättspraxis som det är lämpligt att föreslå hur de ställda frågorna ska besvaras, varvid hänsyn ska tas till de huvudsakliga faktiska omständigheterna som angetts av Areios Pagos (Kassationsdomstolen) i dess begäran om förhandsavgörande.

B. Tillämpning av principerna på omständigheterna i detta fall

1. Den övertagna enhetens självständighet före övergången

53. Först bör det erinras om det sammanhang i vilket den aktuella övergången ägde rum, nämligen i samband med en överlåtelse till ett dotterbolag som bildats för detta ändamål. Det måste därför klarläggas om den övertagna enhetens självständighet existerade före övergången. Av innehållet i tolkningsfrågorna, särskilt den andra frågan, kan man dra slutsatsen att de inte gäller bedömningen att den övertagna enheten åtnjöt tillräcklig funktionell självständighet före övergången.

54. Följaktligen utgår jag i min analys från att enheten, som före övergången var en avdelning i ENAE med annan verksamhet än de övriga tre avdelningarna men som använde samma produktionsmedel, bestod av en organiserad grupp av arbetstagare som varaktigt anförtrotts denna fasta verksamhet, för att undersöka villkoren för att effektivt kunna bedriva verksamheten.

2. Den övertagna verksamhetens varaktighet

55. När det sedan gäller den övertagna verksamhetens varaktighet vill jag framhålla att det saknas närmare upplysningar i beslutet om hänskjutande om de omständigheter under vilka avtalen ingicks, särskilt år 2006, om hur den ifrågavarande verksamhetssektorn skulle fungera, och om avtalens närmare innehåll. Jag anser därför, liksom klagandena, den grekiska regeringen och kommissionen, att osäkerheten om huruvida verksamheten vid tidpunkten för övergången inte var begränsad till utförande av en bestämd uppgift bör undanröjas.

56. Den hänskjutande domstolen har vid flera tillfällen konstaterat att ENAE hade anförtrott ETYE att slutföra utestående arbeten enligt olika avtal. Den har förklarat att, ”för att ENAE:s avdelning för rullande materiel skulle fungera från den 1 oktober 2006 som ett självständigt bolag under benämningen ETYE, har flera avtal ingåtts mellan dem, varibland entreprenadavtalet av den 28 september 2006, som ingåtts mellan ENAE som beställare och ETYE som entreprenör och genom vilket ENAE uppdrog åt ETYE att utföra utestående arbeten enligt programavtalet 33 (med OSE och ISAP) samt andra uppgifter under garantiperioden i detta avtal, …, ett liknande avtal av den 28 september 2006 rörande planerade huvud- eller garantiarbeten enligt programavtalet 37, samt … ett liknande avtal av den 28 september 2006 rörande planerade huvud- eller garantiarbeten enligt programavtalet 41a”.

57. Den hänskjutande domstolen har tillagt att, ”efter det att ETYE tagits i drift, ingick detta bolag med ΕΝAE … entreprenadavtalet av den 30 augusti 2007 med ΕΝAE som beställare och ΕΤΥΕ som entreprenör, i vilket ENAE uppdrog åt ETYE att utföra utestående arbeten enligt programavtalet 33a (med OSE och ISAP) samt andra uppgifter under garantiperioden i detta avtal”.

58. Den hänskjutande domstolen har dessutom påpekat att ”påståendet att ETYE var ekonomiskt självständigt, eftersom bolaget hade fått en order av det schweiziska bolaget Carwaggon AG för byggandet av 200 järnvägsvagnar, saknade stöd i bevisningen, då Carwaggon AG i själva verket endast hade beställt tre godsvagnar på 27 meter för biltransport från ETYE den 29 april 2009 och värdet av detta kontrakt endast uppgick till 510000 euro”.

59. Dessa omständigheter bör jämföras med dem som domstolen hade att ta ställning till i dom av den 2 december 1999, Allen m.fl., rörande gruvverksamhet utförd av Amalgamated Construction Co. Ltd vid stenkolsgruvorna Prince of Wales, som var organiserad som en ekonomisk enhet innan verksamheten lades ut på entreprenad till AMS.

60. I denna dom ansåg domstolen, å ena sidan, att det förhållandet ”att ACC förblir den enda avtalsparten till RJB och att det lade ut entreprenaderna på underentreprenören AMS kan inte heller i sig utesluta att det har skett en överlåtelse [övergång] i den mening som avses i direktivet [77/187]. Frågan huruvida förvärvaren har övertagit kundkretsen från överlåtaren eller inte är nämligen endast en omständighet bland andra som skall tas i beaktande för att avgöra om det har skett en överlåtelse [övergång] (domen [av den 18 mars 1986,] Spijkers[], punkt 13)”.

61. Å andra sidan har domstolen i domen [av den 19 september 1995,] Rygaard[] fastslagit ”att en situation där ett företag överlåter ett av sina projekt till ett annat företag i syfte att projektet skall färdigställas och endast ställer vissa arbetstagare och materiel till det senare företagets förfogande för att de löpande arbetena skall kunna utföras faller utanför direktivets tillämpningsområde. En sådan situation skiljer sig emellertid från situationen i föreliggande mål, eftersom det är fullständiga entreprenader som har lämnats ut på underentreprenören AMS. Domstolen har i punkt 21 i domen i det ovannämnda målet Rygaard[] dessutom tillagt att en överlåtelse av ett projekt i syfte att det skall färdigställas kan omfattas av direktivet, om den åtföljs av en organisatorisk helhet av beståndsdelar som gör det möjligt att på ett varaktigt sätt fortsätta det överlåtande företagets verksamhet eller viss del av denna verksamhet. Att ACC endast lämnade ut ett visst grävningsarbete för att utföras av underentreprenören AMS är inte tillräckligt för att utesluta direktivets tillämpning, om det fastställs att AMS vid detta tillfälle från ACC hade förvärvat en organisation av medel som gjorde det möjligt för AMS att varaktigt utöva sin grävningsverksamhet i stenkolsgruvorna Prince of Wales”.

62. Det följer av dessa överväganden och av konstaterandet att det saknas tillräckliga uppgifter om de faktiska omständigheterna i begäran om förhandsavgörande att det ankommer på den hänskjutande domstolen att inledningsvis bedöma, med ledning av denna rättspraxis, huruvida, under de omständigheter som föreligger i det nationella målet, särskilt rörande fördelningen av arbete, den övertagna enhetens identitet har bibehållits tack vare överförandet av en organiserad helhet av beståndsdelar som gör det möjligt att på ett varaktigt sätt fortsätta det överlåtande företagets verksamhet.

63. Om vi på detta stadium antar att dessa villkor är uppfyllda, gäller det härnäst att besvara de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen om bristande funktionell självständighet hos den övertagna enheten.

3. Den övertagna enhetens självständighet efter övergången

64. Enligt domstolens praxis finns det till en början skäl att anse att den verksamhet som bedrivits har varit av kvalificerad art, eftersom avvägningen av de olika kriterier som angetts av domstolen varierat beroende på verksamheten.

65. I detta fall kan man av den hänskjutande domstolens frågor rörande användningen av den för produktionen nödvändiga utrustningen dra slutsatsen att övergången har skett inom en sektor där verksamheten inte väsentligen grundar sig på kroppsarbete.

66. I en situation som den som det är fråga om i det nationella målet kräver den aktuella ekonomiska verksamheten, det vill säga hanteringen av rullande materiel, stöd av fyra produktionsavdelningar, nämligen en valsningsanläggning, en rörtillverkningsanläggning, en snickeriverkstad och mekanisk verkstad, liksom de tre andra avdelningarna som är beroende av ENAE.

67. Den hänskjutande domstolens huvudfråga, som gäller att de materiella tillgångar som är oumbärliga för utövandet av den verksamhet det är fråga om i det nationella förfarandet alltid har tillhört ENAE, kan vidare besvaras med att ett sådant konstaterande inte kan leda till att en övergång av företag enligt direktiv 2001/23 är utesluten, eftersom domstolen under liknande omständigheter har fastslagit att ”frågan huruvida äganderätten till de materiella tillgångarna överförts eller inte är ovidkommande för tillämpningen av [detta] direktiv”.

68. I detta hänseende har domstolen ansett att ”den omständigheten att de materiella tillgångar som övertogs av den nya entreprenören inte tillhörde dennes föregångare utan endast tillhandahölls av beställaren inte kan medföra att det är uteslutet att det föreligger en övergång av företag i den mening som avses i direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom [av den 20 november 2003] Abler m.fl., C‑340/01, EU:C:2003:629, punkt 42). Härav följer att en tolkning av artikel 1.1 b i direktiv 2001/23, som från direktivets tillämpningsområde utesluter fall där materiella tillgångar som är nödvändiga för den aktuella verksamheten aldrig har upphört att tillhöra förvärvaren, skulle beröva direktivet en del av dess ändamålsenliga verkan”.

69. Slutligen, när det gäller finansieringsmetoden samt avsaknaden av organisatorisk självständighet efter övergången, som åberopats i begäran om förhandsavgörande, ska det erinras om att domstolen redan har ansett att dessa omständigheter inte ensamma kan utesluta tillämpningen av direktiv 2001/23.

70. I en situation som kan liknas vid den som föreligger i det nationella målet, ansåg domstolen att ”[d]et följer … av punkterna 46 och 47 i domen [av den 12 februari 2009,] Klarenberg[,] att det inte är bibehållandet av den specifika organisation som arbetsgivaren har beslutat beträffande de olika övertagna produktionsfaktorerna utan av det funktionella samband av ömsesidigt beroende och komplementaritet som föreligger mellan dessa produktionsfaktorer som är den relevanta omständigheten för att avgöra om den övertagna enheten har bevarat sin identitet. Om det funktionella sambandet mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna bevaras, kan förvärvaren således använda dem, även om, efter övergången, de integreras i en ny och annorlunda organisationsstruktur för att fortsätta en identisk eller motsvarande ekonomisk verksamhet (se dom [av den 12 februari 2009,] Klarenberg[], punkt 48)”.

71. Därför anser jag det väsentligt att den hänskjutande domstolen undersöker om det har bibehållits ett funktionellt samband av ömsesidigt beroende och komplementaritet mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna för att fortsätta en identisk eller liknande ekonomisk verksamhet.

72. Med andra ord räcker det att undersöka huruvida det vid tidpunkten för övergången förhöll sig så, att den tidigare verksamheten under ENAE:s ansvar skulle fortsätta att bedrivas på lämpligt sätt under ny ledning, varvid det, vilket påpekats i det föregående, saknade betydelse att de tillgångar som överlåtaren tillhandahållit inte använts uteslutande för den övertagna verksamheten. Följaktligen kan den ekonomiska verksamhetens framgång efter övergången, som tas upp av den hänskjutande domstolen i sina frågor, inte anses utgöra ett relevant kriterium för tillämpning av direktiv 2001/23.

4. Överlåtarens och förvärvarens avsikt vid överlåtelsen av verksamheten

73. Om den hänskjutande domstolen, efter de klargöranden som behandlats i föregående punkter, kommer fram till att kriterierna för att det skett en övergång av en del av företaget är uppfyllda i detta fall, återstår det att bestämma vilka slutsatser som ska dras av dess konstaterande att ”ETYE:s öde som bolag ända sedan början var … bestämt och ledde till dess likvidation”, fastän det mellan 2006 och 2007 funnits en viss, om än obetydlig, verksamhet.

74. Det rör sig inte om, som ENAE gör gällande, att fastställa ett nytt villkor som gäller övergångens ekonomiska framgång eller som leder till ett ifrågasättande av villkoren för övergången om förvärvaren senare beslutar att upphöra med verksamheten. I princip gäller nämligen att det står förvärvaren fritt att upphöra med verksamheten efter övergången.

75. Som domstolen har fastslagit vid flera tillfällen, och som dessutom framgår av artikel 4 i direktiv 2001/23, ”[hindrar] direktivet inte … medlemsstaterna från att låta arbetsgivarna vidta en sådan ändring i ett anställningsförhållande som är till nackdel för arbetstagaren vad särskilt avser arbetstagarens skydd mot uppsägning samt lönevillkor. Direktivet innebär endast ett förbud mot att sådana ändringar görs i samband med och på grund av övergången”.

76. Närmare bestämt är det med hänsyn till omständigheterna i det nu aktuella nationella målet överlåtarens beslut vid själva övergången att använda den som ett medel för att upphöra med den verksamhet som denne var ansvarig för i syfte att undandra sig sina skyldigheter till skydd för arbetstagarna som hindrar att övergången faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2001/23.

77. Det har därför inte någon större betydelse att en verksamhet kunnat fortsätta efter övergången av den ekonomiska verksamheten om det visas att den inte var ägnad att bli varaktig och att den hade organiserats på ett sådant sätt vid övergången att det framkallat dess misslyckande.

78. Med andra ord är det inte främst konstaterandet av hur länge verksamheten pågått som är det viktiga, utan snarare en bedömning av vilka befogenheter som anförtrotts den övertagna enheten för att denna ska kunna fortsätta att utöva sin verksamhet under en i princip obestämd tid. I det hänseendet kan ett förutbestämt upphörande av kontrakten utan utsikter till kommersiell utveckling av kundkretsen eller diversifiering av verksamheten vara ett tecken på att det vid övergången saknades ett varaktighetsperspektiv. Så kan också vara fallet om det fanns planer på en omorganisation av arbetsledningen för arbetstagarna, av deras arbetstider eller av deras antal, vilket utgjorde hinder för en fortsatt verksamhet. Det är således valet, vid tidpunkten för övergången, av medlen för att nå detta mål som jag finner avgörande.

79. Under alla omständigheter skulle det strida mot syftet att skydda arbetstagarna, som alltid betonats av domstolen, att anse det vara avgörande vid bedömningen av huruvida det är fråga om en övergång hur länge den ekonomiska verksamheten fortgått, och detta skulle också kunna främja en illojal tillämpning av bestämmelserna i unionsrätten.

80. Att begränsa sig till att fastställa att det fanns ett avtal om att upphöra med verksamheten, trots att detta inte förverkligats, eftersom verksamheten – i detta mycket hypotetiska fall – varaktigt fortgått, skulle emellertid också vara ett betraktelsesätt som strider mot syftet med direktivet.

81. Härav följer att, om det visas att överlåtaren och förvärvaren vid övergången avsåg att inte fortsätta verksamheten, utan att i stället kringgå skyldigheterna enligt nationell rätt att skydda arbetstagarna, kan övergången inte anses falla inom tillämpningsområdet för artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23.

82. I en sådan situation anser jag också att skyddet för arbetstagarna kan motivera tillämpningen av nationella bestämmelser om påföljder för eventuell skada som uppkommer genom sådana åtgärder.

83. Med hänsyn till det nyss anförda anser jag att artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att – om det visas att det vid övergången av den ekonomiska enheten fanns en avsikt att fortsätta den ekonomiska verksamheten – direktivet kan tillämpas i en situation där den övertagna delen av ett företag eller en verksamhet inte behåller sin självständighet i ett organisatoriskt perspektiv, under förutsättning att det funktionella sambandet mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna bevaras och att detta innebär att förvärvaren kan använda dem för att stadigvarande bedriva en identisk eller motsvarande ekonomisk verksamhet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

IV. Förslag till avgörande

84. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Areios Pagos (Kassationsdomstolen, Grekland) på följande sätt: Artikel 1.1 a och b i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ska tolkas på så sätt att – om det visas att det vid övergången av den ekonomiska enheten fanns en avsikt att fortsätta den ekonomiska verksamheten – direktivet kan tillämpas i en situation där den övertagna delen av ett företag eller en verksamhet inte behåller sin självständighet i ett organisatoriskt perspektiv, under förutsättning att det funktionella sambandet mellan de olika övertagna produktionsfaktorerna bevaras och att detta innebär att förvärvaren kan använda dem för att stadigvarande bedriva en identisk eller motsvarande ekonomisk verksamhet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 201, 1998, s. 88.

3 EGT L 61, 1977, s. 26.

4 EGT L 82, 2001, s. 16.

5 Ungefär ”Grekiska Varv AB”, övers. anm.

6 Jag övertar här det skrivsätt som valts i domen av den 14 november 2018, kommissionen/Grekland ( C‑93/17, EU:C:2018:903). I generaladvokat Wathelets förslag till avgörande i målet kommissionen/Grekland ( C‑93/17, EU:C:2018:315), liksom i domen av den 28 februari 2013, Ellinika Nafpigeia/kommissionen ( C‑246/12 P, ej publicerad, EU:C:2013:133), benämndes bolaget däremot ”EN”.

7 FEK A’ 162/12.7.2002, nedan kallat ”presidentdekret 178/2002”. Denna domstol har angett att artikel 11 i dekretet upphävde presidentdekret 572/1988 (FEK A’ 269) som tidigare gällde och som hade harmoniserat den grekiska lagstiftningen med bestämmelserna i direktiv 77/187, ändrat genom direktiv 98/50, innan det kodifierats i direktiv 2001/23.

8 FEK A’ 67/18.3.1920.

9 Bolaget driver ett stort skeppsvarv vid Medelhavet.

10 En detaljrik historik lämnas i dom av den 14 november 2018, kommissionen/Grekland ( C‑93/17, EU:C:2018:903, punkterna 3–7).

11 Se också punkt 28 i detta förslag till avgörande.

12 Bolaget för rullande materiel i Grekland.

13 De grekiska järnvägarnas organisation.

14 Bolaget för elektriska järnvägar i Aten och Pireus,

15 Se också punkt 56 i detta förslag till avgörande.

16 Avtal av den 31 januari 2007 om att tillhandahålla en del av personalen till ENAE och av den 8 november 2007 om fastställande av allmänna villkor för utlåning av personal, ändrat genom handling av den 22 oktober 2008..

17 Avtal av den 30 augusti 2007. Se också punkt 57 i detta förslag till avgörande.

18 Avtal av den 30 augusti och den 27 september 2007.

19 Avtal av den 27 september 2007.

20 I fråga om perioden 2008–2010, framgår av dom av den 14 november 2018, kommissionen/Grekland ( C‑93/17, EU:C:2018:903, punkterna 8, 11 och 13) att stöd som Republiken Grekland beviljat ENAE för skeppsvarven uteslutande gagnat verksamhet för konstruktion av kommersiella fartyg och att Europeiska kommissionen, Republiken Grekland och ENAE, efter förhandlingar från juni till oktober 2010 och skriftliga åtaganden av ENAE och Republiken Grekland av den 27 och den 29 oktober 2010, ingått ett avtal, enligt vilket kommissionens beslut 2009/610/EG av den 2 juli 2008 om den åtgärd C 16/04 (f.d. NN 29/04, CP 71/02 och CP 133/05) som Grekland genomfört till förmån för Hellenic Shipyards SA (EUT L 225, 2009, s. 104) rörande stöd som var oförenligt med den inre marknaden, skulle anses ha verkställts korrekt, med förbehåll för att flera åtaganden respekterades, varibland avbrytandet av ENAE:s civila verksamhet under en period av 15 år räknat från den 1 oktober 2010.

21 Denna omständighet har beaktats av tre av ledamöterna av den hänskjutande domstolen, vilket framgår av deras yttrande i begäran om förhandsavgörande (se punkt 35 i detta förslag till avgörande).

22 Se punkt 28 i detta förslag till avgörande.

23 Se skäl 3 och artikel 3 i detta direktiv.

24 Detta förbehåll följer av att, enligt den hänskjutande domstolen, tre ledamöter på avdelningen har framhållit att ”ETYE under de två och ett halvt år som bolaget verkade efter överlåtelsen inte utförde något arbete och att i vart fall det arbete som utfördes var mycket ringa och ledde till bolagets konkurs”.

25 Se dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 28 och där angiven praxis).

26 Se dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. ( C‑458/12, EU:C:2014:124, punkt 31 och där angiven praxis).

27 Se dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 29 första meningen och där angiven rättspraxis). För en påminnelse om lagstiftningshistoriken, se dom av den 12 februari 2009, Klarenberg ( C‑466/07, EU:C:2009:85, punkt 40).

28 Se domar av den 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo ( C‑416/16, EU:C:2017:574, punkt 40 och där angiven rättspraxis), och dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 29, andra meningen och där angiven rättspraxis).

29 Se bland annat dom av den 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo ( C‑416/16, EU:C:2017:574, punkt 41 och där angiven rättspraxis), och dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 30 och där angiven rättspraxis). Som illustration till hur dessa kriterier tillämpats, se bland annat dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. ( C‑160/14, EU:C:2015:565, punkt 31).

30 Se dom av den 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo ( C‑416/16, EU:C:2017:574, punkt 42 och där angiven praxis), och dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 31 och där angiven praxis).

31 Se dom av den 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo ( C‑416/16, EU:C:2017:574, punkt 43 och där angiven praxis).

32 Se dom av den 2 december 1999, Allen m.fl. ( C‑234/98, EU:C:1999:594, punkt 21), avseende ett fall av ”övergång mellan två bolag i samma koncern som har samma ägare, ledning, lokaler och arbetsuppgifter”.

33 Dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. ( C‑458/12, EU:C:2014:124, punkt 32 och där angiven praxis).

34 Dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. ( C‑458/12, EU:C:2014:124, punkt 33 och där angiven praxis).

35 Se punkt 24 i detta förslag till avgörande.

36 Se punkt 51 i detta förslag till avgörande och dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. ( C‑458/12, EU:C:2014:124, punkt 35).

37 C‑234/98, EU:C:1999:594.

38 Nedan kallat ”ACC”. I punkt 4 i denna dom anges att ”ACC är ett dotterbolag som till 100 procent ägs av AMCO Corporation plc (nedan kallad koncernen AMCO). I nämnda koncern ingår ett dussin bolag, däribland ytterligare ett dotterbolag som ägs till 100 procent, nämligen AM Mining Services Ltd (nedan kallat AMS). AMS bildades år 1993 för att utföra arbeten i samband med att gruvschakt fylls igen, som till exempel att underhålla och fylla igen smala gruvgångar. För detta ändamål rekryterade det sin egen arbetskraft, vars anställningsvillkor avvek från dem som gällde hos ACC och i synnerhet var mycket sämre för de anställda. Även om ACC och AMS är två skilda juridiska enheter, har de samma ledning, och deras administrativa och logistiska funktioner handhas gemensamt inom koncernen AMCO”. I punkt 5 i samma dom sägs följande: ”AMS har gradvis breddat sin verksamhet genom att ta på sig ytterligare uppgifter under markytan, såsom att rengöra och underhålla gruvgångar. Det var särskilt i stenkolsgruvorna Prince of Wales i Yorkshire [Förenade kungariket] som det svarade för de nya uppgifterna. ACC fanns sedan tidigare på denna plats för att utföra grävningsarbeten åt det brittiska statsägda gruvföretaget British Coal och, efter det att det senare företaget hade privatiserats och en del av dess tillgångar hade sålts, åt RJB Mining (UK) Ltd (nedan kallat RJB)”.

39 24/85, EU:C:1986:127.

40 Dom av den 2 december 1999, Allen m.fl. ( C‑234/98, EU:C:1999:594, punkt 31, de två första meningarna).

41 C‑48/94, EU:C:1995:290.

42 C‑48/94, EU:C:1995:290.

43 Dom av den 2 december 1999, Allen m.fl. ( C‑234/98, EU:C:1999:594, punkt 37).

44 Se punkt 48 i detta förslag till avgörande.

45 Se, analogt, dom av den 26 november 2015, Aira Pascual och Algeposa Terminales Ferroviarios ( C‑509/14, EU:C:2015:781, punkterna 36 och 37).

46 Dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 37). Se också punkt 43 i detta förslag till avgörande samt, som illustration, följande tre domar: Dom av den 2 december 1999, Allen m.fl., C‑234/98, EU:C:1999:594 punkt 30). I det målet rörde det sig om grävning av gruvtunnlar som krävde viktig materiel och viktiga installationer. På detta verksamhetsområde är det brukligt att de väsentliga tillgångarna som behövs för att utföra grävningsarbeten tillhandahålls av ägaren till gruvan. Entreprenören får alltså förfoga över den utrustning som ägaren tillhandahållit. Dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl., C‑160/14, EU:C:2015:565, punkt 32. I det målet ansåg domstolen att eftersom det rörde sig om transporter, saknade det betydelse att materiel hade använts både för reguljära flygningar och för de charterflygningar som var aktuella i målet. Dom av den 26 november 2015, Aira Pascual och Algeposa Terminales Ferroviarios, ( C‑509/14, EU:C:2015:781, punkterna 36–38. I det målet hade ett offentligt företag som svarade för hantering av enheter för intermodala transporter genom ett kontrakt om utförande av offentliga tjänster överlämnat denna verksamhet till ett annat företag och därvid ställt nödvändig utrustning, det vill säga lyftkranar och lokaler, till detta företags förfogande.

47 Dom av den 26 november 2015, Aira Pascual och Algeposa Terminales Ferroviarios ( C‑509/14, EU:C:2015:781, punkterna 39 och 40).

48 Se dom av den 6 september 2011, Scattolon ( C‑108/10, EU:C:2011:542, punkt 49 och där angiven praxis).

49 Se dom av den 2 december 1999, Allen m.fl. ( C‑234/98, EU:C:1999:594, punkterna 34 och 35), dom av den 12 februari 2009, Klarenberg ( C‑466/07, EU:C:2009:85, punkterna 43, 44 och 50 samt där angiven praxis), och dom av den 6 mars 2014, Amatori m.fl. ( C‑458/12, EU:C:2014:12, punkterna 47–51 och där angiven praxis).

50 Det var fråga om en överlåtelse mellan bolag. I punkt 23 i dom den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. ( C‑160/14, EU:C:2015:565) anges att frågan gäller ”en situation där ett företag som är verksamt på charterflygmarknaden avvecklas av dess majoritetsägare, som i sin tur är ett lufttrafikföretag, och där detta lufttrafikföretag därefter träder i det avvecklade företagets ställe genom att överta avtalen om hyra av flygplan och de gällande avtalen om charterflygningar, bedriver den verksamhet som det avvecklade företaget tidigare bedrev, återanställer vissa av de arbetstagare som tidigare varit anställda vid det företaget genom att tilldela dem samma arbetsuppgifter som de utförde tidigare och övertar mindre utrustning från det avvecklade företaget”.

51 C‑466/07, EU:C:2009:85.

52 C‑466/07, EU:C:2009:85.

53 Dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. ( C‑160/14, EU:C:2015:565, punkterna 33 och 34).

54 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 februari 2009, Klarenberg ( C‑466/07, EU:C:2009:85, punkt 48), och dom av den 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo ( C‑416/16, EU:C:2017:574, punkt 44).

55 Punkterna 62 och 71 i detta förslag till avgörande.

56 Att jämföra med punkt 41 i detta förslag till avgörande.

57 Dom av den 6 september 2011, Scattolon ( C‑108/10, EU:C:2011:542, punkt 59 och där angiven praxis rörande artikel 4 i direktiv 77/187, som motsvarar artikel 4 i direktiv 2001/23).

58 Se punkterna 39 och 40 i detta förslag till avgörande.

59 Se skäl 3 i direktiv 2001/23 och bland annat dom av den 11 juli 2018, Somoza Hermo och Ilunión Seguridad ( C‑60/17, EU:C:2018:559, punkt 26).

60 Enligt domstolens fasta praxis får ingen på bedrägligt sätt eller genom missbruk dra fördel av bestämmelser i unionsrätten. Se bland annat dom av den 26 oktober 2017, Argenta Spaarbank ( C‑39/16, EU:C:2017:813 punkt 60 och där angiven praxis).