Förslag till avgörande av generaladvokat Bobek – Mål C‑717/18 Procureur-generaal (Europeisk arresteringsorder utfärdad mot en sångare)

I. Inledning

1. Den eftersökta personen som är föremål för den europeiska arresteringsordern i förevarande mål är rappare och kompositör. Han dömdes i Spanien för flera brott som begåtts åren 2012 och 2013. Ett av dessa brott var ”Förhärligande av terrorism och förnedring av offren för terrorism”. Enligt den lag som var tillämplig när brottet begicks var påföljden fängelse i högst två år.

2. Den eftersökte lämnade Spanien och reste till Belgien. Den behöriga spanska rättsliga myndigheten utfärdade en europeisk arresteringsorder i syfte att verkställa fängelsedomen. I arresteringsordern angavs att brottet förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism ingick i kategorin ”terrorism”. Där angavs också att maximistraffet för brottet förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism var fängelse i tre år efter en ändring i den spanska strafflagen år 2015.

3. Artikel 2.2 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (2002/584/RIF) anger att de brott som förtecknas däri inbegripet ”terrorism” inte erfordrar kontroll av dubbel straffbarhet om brotten kan leda till fängelse i minst tre år. Men vilken är den rätta referenspunkten för bedömning av huruvida det kravet är uppfyllt? Är det det maximala fängelsestraffet som gäller i det aktuella fallet som normalt avgörs av den lag som var tillämplig när brottet begicks? Eller är det maximistraffet som anges i den nationella rätt som var i kraft vid utfärdandet av den europeiska arresteringsordern?

II. Tillämpliga bestämmelser

4. Artikel 2 i rambeslutet har följande lydelse:

”1. En europeisk arresteringsorder får utfärdas för gärningar som enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i tolv månader eller mer. Detsamma gäller om ett straff eller en annan frihetsberövande åtgärd i minst fyra månader har dömts ut.

2. Följande brott skall medföra överlämnande på grundval av en europeisk arresteringsorder enligt villkoren i detta rambeslut och utan kontroll av om det föreligger dubbel straffbarhet för gärningen, förutsatt att brotten, som de definieras i den utfärdande medlemsstatens lagstiftning, kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år i den utfärdande medlemsstaten:

…

terrorism,

…

3. Rådet får, efter att ha hört Europaparlamentet i enlighet med artikel 39.1 i Fördraget om Europeiska unionen, när som helst enhälligt besluta att lägga till andra typer av brott i förteckningen i punkt 2 i den här artikeln. Mot bakgrund av kommissionens rapport enligt artikel 34.3 skall rådet bedöma om förteckningen bör utvidgas eller ändras.

4. När det gäller andra brott än de som omfattas av punkt 2 kan överlämnandet förenas med villkoret att de gärningar för vilka den europeiska arresteringsordern har utfärdats skall utgöra ett brott enligt den verkställande medlemsstatens lagstiftning, oberoende av brottsrekvisit eller brottets rättsliga rubricering.”

III. De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna

5. Den eftersökte komponerade, framförde och offentliggjorde flera rapsånger på internet under åren 2012 och 2013.

6. Genom dom av den 21 februari 2017 dömde Audiencia Nacional (Centrala domstolen, Spanien) den eftersökte för dessa gärningar till: (A) fängelse i två år för brottet förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism enligt artiklarna 578 och 579 i den spanska strafflagen (nedan kallad påföljd A), (B) fängelse i ett år för brottet förtal och grov förolämpning av kungahuset enligt artikel 490.3 i den spanska strafflagen och (C) fängelse i sex månader för brottet framförande av hot utan villkor enligt artikel 169.2 i den spanska strafflagen.

7. Bedömningen av ansvar och straff gjordes med tillämpning av de bestämmelser i strafflagen som gällde vid tiden för gärningarna, det vill säga före ändringen år 2015.

8. Överklagandet av domen av den 21 februari 2017 ogillades av Spaniens högsta domstol i dom av den 15 februari 2018.

9. Den eftersökte lämnade Spanien och reste till Belgien. En europeisk arresteringsorder utfärdades den 25 maj 2018 av Audiencia Nacional (Centrala domstolen) mot den eftersökte i syfte att verkställa domen på fängelse för de tre ovannämnda brotten (nedan kallad den första europeiska arresteringsordern).

10. Enligt uppgifter som är tillgängliga för domstolen begärde Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (Domstolen för Östflandern, kansliort Gent, Belgien) ytterligare uppgifter från Audiencia Nacional (Centrala domstolen) i syftet att fatta ett beslut om verkställighet av den första europeiska arresteringsordern. Till följd av denna begäran utfärdade samma spanska domstol ytterligare en europeisk arresteringsorder den 27 juni 2018 (nedan kallad den andra europeiska arresteringsordern). Den andra europeiska arresteringsordern avser samma uppsättning av omständigheter som den första europeiska arresteringsordern.

11. Båda arresteringsorderna innehåller samma uppgifter i ruta c) 2 (uppgift om påföljderna för de tre brotten) och i ruta e) under I där rutan märkt ”terrorism” kryssats för med avseende på de brott som föranledde påföljd A.

12. Den andra europeiska arresteringsordern innehåller emellertid ytterligare uppgifter i rutorna e) och f). Beträffande ruta e) (brott) la den andra europeiska arresteringsordern till en detaljerad beskrivning av dessa brott inbegripet texten till rapsångerna som innebar brott medan den första europeiska arresteringsordern innehöll en kort beskrivning av brotten. Beträffande ruta f) (andra omständigheter i fallet, frivillig information) innehöll den andra europeiska arresteringsordern detaljerade hänvisningar till relevanta bestämmelser i den spanska strafflagen om de begångna brotten i den version av den lagen som var gällande vid tiden för utfärdande av den europeiska arresteringsordern, det vill säga efter ändringen år 2015, medan den inte ifyllts i den första europeiska arresteringsordern.

13. Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (Domstolen för Östflandern, kansliort Gent) framställde en ytterligare begäran om uppgifter från Audiencia Nacional (Centrala domstolen). I en svarsskrivelse från den spanska domstolen lämnades ytterligare uppgifter om påföljdssystemet. Denna skrivelse angav också att hänvisningen i den andra europeiska arresteringsordern till bestämmelser i den spanska strafflagen i lydelsen efter ändringen år 2015 var ett misstag.

14. Genom beslut av den 17 september 2018 vägrade Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (Domstolen för Östflandern, kansliort Gent) att verkställa den andra europeiska arresteringsordern. Enligt för EU‑domstolen tillgängliga uppgifter ansåg den domstolen att brottet förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism inte kunde anses utgöra brottet ”terrorism” enligt förteckningen i artikel 2.2 i rambeslutet. Dessutom var kravet på dubbel straffbarhet inte uppfyllt med avseende på samtliga brott för vilka den europeiska arresteringsordern hade utfärdats.

15. Den 17 september 2018 gav åklagarmyndigheten in ett överklagande av det förutnämnda beslutet. Den 26 september 2018 anförde den allmänna åklagaren i en inlaga att den gärning som angavs i den europeiska arresteringsordern som medförde påföljden A motsvarar brottet ”terrorism” som angetts i en förteckning i enlighet med artikel 5.2 andra stycket i Wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel (lag av den 19 december 2003 om en europeisk arresteringsorder) (nedan kallad lagen om en europeisk arresteringsorder) som införlivar artikel 2.2 i rambeslutet med belgisk rätt.

16. Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling (Appellationsdomstolen i Gent, brottmålsavdelningen, Belgien), den hänskjutande domstolen, anser att villkoret beträffande längden av den utdömda påföljden i artikel 2.1 i rambeslutet, som förutsätter en dom på fängelse i minst fyra månader, är uppfyllt i detta mål med hänsyn till de påföljder som angetts ovan i punkt 6. Den domstolen hyser emellertid tvivel beträffande vilken version av den utfärdande medlemsstatens lag som är tillämplig vid bestämmande av huruvida kravet på maximistraffets längd om minst tre år som anges i artikel 2.2 i rambeslutet är uppfyllt. Detta beror på att de brott som medförde påföljden A begicks under åren 2012 och 2013 när artikel 578 i den spanska strafflagen föreskrev fängelse i ett till två år för brottet förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism. Det var först senare, den 30 mars 2015, som artikel 578 i den spanska strafflagen ändrades på så sätt att påföljden för detta brott är fängelse i ett till tre år.

17. Under dessa omständigheter har Hof van Beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling (Appellationsdomstolen i Gent, brottmålsavdelningen) vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfrågor:

”1) Tillåter artikel 2.2. i [rambeslutet], såsom denna har införlivats med belgisk rätt genom lagen om en europeisk arresteringsorder, att den verkställande medlemsstaten vid sin bedömning av det däri fastställda kravet på att maxstraffet ska uppgå till minst tre års fängelse får åberopa den strafflag som gällde i den utfärdande medlemsstaten vid den tidpunkt då den europeiska arresteringsordern utfärdades?

2) Tillåter artikel 2.2. i [rambeslutet], såsom denna har införlivats med belgisk rätt genom lagen om en europeisk arresteringsorder, att den verkställande medlemsstaten vid sin bedömning av det däri fastställda kravet på att maxstraffet ska uppgå till minst tre år får åberopa en vid tidpunkten för utfärdandet av den europeiska arresteringsordern gällande strafflag som skärpte straffsatsen jämfört med den strafflag som gällde i den utfärdande medlemsstaten vid tidpunkten för gärningarna?”

18. Den eftersökte, den belgiska och den spanska regeringen samt Europeiska kommissionen har gett in skriftliga yttranden. Dessa berörda parter samt den allmänna åklagaren yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 16 september 2019.

IV. Bedömning

19. Artikel 2.2 är en central bestämmelse i rambeslutet. Den avskaffar kravet på dubbel straffbarhet. Den gör emellertid detta under två förutsättningar. För det första är det endast med avseende på de 32 brott som anges däri som överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder ska beviljas utan kontroll av dubbel straffbarhet. För det andra ska det brott som låg till grund för utfärdandet av den europeiska arresteringsordern kunna leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år i den utfärdande medlemsstaten.

20. De två tolkningsfrågor som ställts av den hänskjutande domstolen, som enligt min uppfattning bäst behandlas tillsammans, rör det andra kravet. Genom den önskar den hänskjutande domstolen få fastställt vilken tidpunkt (och vilken relevant nationell bestämmelse) som artikel 2.2 i rambeslutet hänvisar till: den lag som var gällande vid tiden för utfärdandet av den europeiska arresteringsordern eller lagen som faktiskt var tillämplig på den eftersöktes specifika fall?

21. För att ge ett svar på denna fråga kommer jag först att behandla tolkningen av artikel 2.2 i rambeslutet. Efter en granskning av ordalydelsen, som alls inte leder till några säkra slutsatser, blir det enligt min uppfattning tydligt att dess sammanhang och syfte och systemets övergripande logik ger fog för slutsatsen att artikel 2.2 avser hänvisa till den lag i den utfärdande medlemsstaten som faktiskt är tillämplig på den eftersöktes fall (A). Härutöver kommer jag, för fullständighetens skull och då det varit föremål för omfattande diskussion mellan de berörda parterna i förevarande mål, att kort behandla de möjliga verkningarna av legalitetsprincipen i detta mål (B). Jag avslutar med några slutliga kommentarer om vad detta mål inte handlar om (C).

A. Tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet

22. Artikel 2 anger rambeslutets tillämpningsområde. Dess första punkt fastställer ett väsentligt inledande villkor för utfärdande av en europeisk arresteringsorder. Detta villkor har två alternativ. För fall där en europeisk arresteringsorder utfärdas för lagföring ska de gärningar som är i fråga enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning kunna leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i 12 månader eller mer. Alternativt, om ett straff eller en annan frihetsberövande åtgärd har dömts ut och den europeiska arresteringsordern därför utfärdas för verkställighet måste domen avse minst fyra månader.

23. I förevarande mål har den hänskjutande domstolen funnit att det senare alternativet har uppfyllts. Den dom som redan meddelats är på mer än fyra månader.

24. När villkoret i artikel 2.1 i rambeslutet är uppfyllt föreskriver punkterna 2 och 4 i artikel 2 i rambeslutet två ”system”. Å ena sidan innehåller artikel 2.2 förteckningen över brott beträffande vilka överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder ska ske utan kontroll av dubbel straffbarhet. Å andra sidan föreskriver artikel 2.4 att det beträffande andra brott än dem som förtecknas i artikel 2.2 kan krävas kontroll av dubbel straffbarhet. Artikel 2.3 utgör en ”övergång” mellan de två ovannämnda systemen. Den ger möjlighet att utvidga förteckningen över brott i artikel 2.2 genom rådets enhälliga beslut och överför således på det sättet brotten från systemet enligt artikel 2.4 till systemet enligt artikel 2.2.

25. Artikel 2.2 i rambeslutet innehåller två kumulativa villkor. För det första måste brottet i fråga ingå i en av de 32 kategorierna av brott som anges i den bestämmelsen. Artikel 2.2 klarlägger att vad som är relevant vid tillämpningen av dessa kategorier är definitionen av brottet enligt lagstiftningen i den utfärdande medlemsstaten. För det andra ska brottet i fråga i den utfärdande medlemsstaten kunna leda till fängelse eller frihetsberövande åtgärd i minst tre år.

26. De berörda parter som yttrat sig i detta mål har framfört motsatta tolkningar av det andra villkoret som jag kommer att kalla ”villkoret rörande strafflängden”.

27. Den eftersökte och kommissionen har gjort gällande att den lag som ska beaktas vid bedömningen av det andra villkoret i artikel 2.2 är den lag som är tillämplig på den eftersökte i brottmålet. I förevarande mål är det versionen före år 2015 av den spanska strafflagen som är tillämplig på omständigheterna i målet och som faktiskt tillämpades av de nationella domstolarna i den utfärdande medlemsstaten vid meddelandet av domen mot den eftersökte, vars verkställighet nu har begärts.

28. Den spanska och den belgiska regeringen samt den allmänna åklagaren har gjort gällande att den relevanta tiden för denna bedömning är tidpunkten för utfärdande av den europeiska arresteringsordern. I förevarande förfarande skulle detta vara den lag som var gällande efter den ändring av den spanska strafflagen år 2015 som ökade maximistraffet från två till tre år för brottet förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism.

29. För att besvara de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen är det nödvändigt att bedöma lydelsen av artikel 2.2 i rambeslutet och det sammanhang artikeln ingår i samt dess syfte.

a) Texten

30. Ordalydelsen i artikel 2.2 i rambeslutet ger inte något bestämt svar på de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen. Den bestämmelsen hänvisar endast allmänt sett till ”följande brott … förutsatt att brotten, som de definieras i den utfärdande medlemsstatens lagstiftning, kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år i den utfärdande medlemsstaten …”. Den exakta tidpunkten för när dessa brott ska vara straffbara på dessa villkor anges således inte uttryckligen.

31. Trots denna oklarhet har den spanska och den belgiska regeringen och den allmänna åklagaren anfört argument hänförliga till ordalydelsen till stöd för deras påstående att den rättsliga referensramen för bedömningen av det andra villkoret i artikel 2.2 i rambeslutet är den lag i den utfärdande medlemsstaten som var gällande vid tiden för utfärdande av den europeiska arresteringsordern.

32. Dessa berörda parter har hävdat att användningen av presens i uttrycket ”kan leda till fängelse” i artikel 2.2 i rambeslutet ger vid handen att den relevanta tiden är när den europeiska arresteringsordern utfärdas.

33. Detta argument är inte övertygande. Användningen av presens i en ganska generisk och neutral form kan knappast i sig själv sägas var avgörande för tolkningen av artikel 2.2 i rambeslutet. I juridiskt språkbruk används normalt presens vid angivande av rättigheter eller skyldigheter utan att nämna något om, eller på något sätt begränsa, sådana bestämmelsers tillämplighet i tiden.

34. Detta argument kullkastas dessutom omgående när andra bestämmelser i rambeslutet tas i beaktande. Som den spanska regeringen medgav vid förhandlingen ska artikel 2.1 i rambeslutet, som på samma sätt hänvisar till ”gärningar som enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning kan leda till fängelse”, förstås så, att den hänvisar till den lag som faktiskt var tillämplig på det brottmål i samband med vilket den europeiska arresteringsordern utfärdas och inte den lag som är tillämplig vid tiden för utfärdande av arresteringsordern.

35. I detta sammanhang gjorde den belgiska regeringen vid förhandlingen gällande att trots det faktum att både artikel 2.1 och artikel 2.2 i rambeslutet använder samma uttryck ”kan leda till fängelse” ska dessa bestämmelser tolkas olika då artikel 2.1 avser gärningar och artikel 2.2 brott.

36. Detta argument förefaller innebära att hänvisningen till gärningar som kan leda till fängelse i artikel 2.1 i rambeslutet knyter tolkningen av den bestämmelsen till de specifika straffbara gärningarna i fråga i ett givet fall vilket skulle betyda att den relevanta lagen är den som är tillämplig på dessa gärningar. Det faktum att artikel 2.2 på ett abstrakt sätt hänvisar till straffbara brott skulle däremot betyda att den tidpunkt som ska beaktas är den när den europeiska arresteringsordern utfärdas. Bestämmelserna skulle med andra ord tolkas så, att de anger olika tidpunkter då artikel 2.1 hänvisar till ”gärningar” och inte till ”brott” vilket är fallet med artikel 2.2.

37. Enligt min uppfattning kan inte detta argument godtas. Användningen av samma uttryck, ”kan leda till fängelse”, i både punkt 1 och punkt 2 i artikel 2 i rambeslutet skulle normalt sett betyda att dessa punkter ska tolkas på samma sätt. Argumentet mot den tolkning som nyss beskrivits grundas på ett ganska underligt e contrario-resonemang som vilar på det faktum att uttrycket ”kan leda till fängelse” används för att beskriva två olika substantiv (”gärningar” och ”brott”). Det följer emellertid av logiken bakom tillämpningen av rambeslutet, vilket förklaras vidare i nästa avsnitt, att användningen av olika substantiv i stället är ett resultat av samspelet inom systemet mellan artikel 2.1 och 2.2 i rambeslutet.

38. Det går således inte att dra några säkra slutsatser av en tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet som endast hänför sig till ordalydelsen. Av det skälet är det nödvändigt att övergå till systemrelaterade och teleologiska argument.

b) Sammanhanget

39. Tre slag av överväganden stöder tolkningen att den relevanta lagen för bedömning av villkoren i artikel 2.2 i rambeslutet är den som är tillämplig på det specifika fallet: i) systematiken inom artikel 2 själv, ii) den mer omfattande systematiken i rambeslutet när artikel 2 betraktas i förening med artikel 8.1 och formuläret i bilagan till rambeslutet och iii) den allmänna logiken och funktionsdugligheten i systemet för den europeiska arresteringsordern sett som helhet.

i) Systematiken inom artikel 2

40. Artikel 2.1 i rambeslutet fastställer som ett väsentligt villkor att en europeisk arresteringsorder kan utfärdas endast a) för gärningar som enligt lagstiftningen i den utfärdande medlemsstaten kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tolv månader eller b) om ett straff eller en annan frihetsberövande åtgärd i minst fyra månader har dömts ut. Såsom den belgiska och den spanska regeringen har medgett är det svårt att tänka sig hur bedömningen av längden av de påföljder som anges däri skulle kunna göras utan att beakta den lag som faktiskt är tillämplig på fallet. Detta är mer uppenbart beträffande b) när en dom redan har meddelats, såsom i förevarande mål.

41. När det väl fastställts att referenspunkten för bedömningen av villkoren i artikel 2.1 i rambeslutet i förevarande mål är den lag i den utfärdande medlemsstaten som tillämpades i domen på fängelse blir det klart att ett annat tillvägagångssätt för bedömningen av artikel 2.2 skulle leda till påfallande olika uppfattningar i fråga om den relevanta lagen i den utfärdande medlemsstaten inom samma unionsbestämmelse och möjligen inom samma förfarande på nationell nivå.

42. Det argument som kan hänföras till ordalydelsen och som grundar sig på det förhållandet att artikel 2.1 i rambeslutet hänvisar till ”gärningar” medan artikel 2.2 hänvisar till ”brott” är inte tillräckligt stöd för uppfattningen att dessa bestämmelser avser olika tidpunkter för bedömning av det relevanta rättsliga ramverket i den utfärdande medlemsstaten. En systematisk tolkning av artikel 2 visar att det finns andra skäl för användningen av termerna ”gärningar” och ”brott” i punkterna 1 respektive 2 i den bestämmelsen. Hänvisningen till ”gärningar” i artikel 2.1 passar väl in i den övergripande strukturen i artikel 2 som omfattar europeiska arresteringsorder som utfärdas för två ändamål: lagföring och verkställighet av domar. När artikel 2.1 hänvisar till lagföring hänvisar den logiskt till en ”straffbar gärning” medan den när det gäller verkställighet hänvisar till en ”dom”. Artikel 2.2 har den annorlunda och mer neutrala terminologin ”brott som kan leda till fängelse” då den omfattar båda typer av situationer i vilka en europeisk arresteringsorder kan utfärdas (för lagföring och för verkställighet).

43. Skälet till varför artikel 2.2 hänvisar till ”brott” och inte ”gärningar” har således inget att göra med lagstiftarens önskan att fastställa olika tidpunkter för bedömningen av de villkor som anges i olika punkter i en och samma bestämmelse. Det förhållandet att artikel 2.2 är inriktad på ”brott” förklaras bättre av den omständigheten att denna bestämmelses syfte är att tillhandahålla en förteckning över ”brott” som undantas från kravet på dubbel straffbarhet oavsett om fråga är om lagföring eller verkställighet. I detta sammanhang är det bara logiskt att dess ordalydelse hänvisar till ”brott som kan leda till fängelse”.

44. Den allmänna åklagaren framförde ytterligare ett argument vid förhandlingen beträffande systematiken, närmare bestämt att artikel 2.4 i rambeslutet föranleder den verkställande medlemsstaten att genomföra en prövning av kravet på dubbel straffbarhet enligt bestämmelserna i dess rättsordning vid tiden för verkställighet av den europeiska arresteringsordern.

45. Detta argument är förvisso giltigt med avseende på den bedömning som krävs enligt artikel 2.4 beträffande den verkställande medlemsstaten. Jag ser emellertid ingen möjlig analogi med kraven i artikel 2.2 avseende den utfärdande medlemsstaten.

46. Artikel 2.4 i rambeslutet ger en möjlighet att vägra verkställighet av en europeisk arresteringsorder med hänsyn till en handling som den verkställande medlemsstaten inte anser vara moraliskt felaktig och därför inte utgör ett brott i dess rättsordning. Frågan om den relevanta lagen i den verkställande medlemsstaten hänger således samman med bedömningen av kriterierna för erkännande från den verkställande medlemsstatens synpunkt. Den påverkar inte på något sätt kraven i den rättsliga referensramen i den utfärdande medlemsstaten. Bedömningen av det rättsliga ramverket som är relevant för artikel 2.4 avser med andra ord reglerna i den verkställande medlemsstaten som per definition inte är tillämpliga på målet men används som en måttstock för dubbel straffbarhet som ett villkor för erkännande. Däremot vilar artikel 2.2 i likhet med artikel 2.1 på det rättsliga ramverket i den utfärdande medlemsstaten som utgör grunden för att domstolsavgörandet ska erkännas genom verkställighet av den europeiska arresteringsordern.

47. Det är en sak för en verkställande medlemsstat att kontrollera dubbel straffbarhet på grundval av de moraliska normer som återspeglas i dess strafflagstiftning vid tiden för verkställighet av en europeisk arresteringsorder. Det är en helt annan sak för en utfärdande medlemsstat att utfärda en europeisk arresteringsorder i ett visst förenklat system med hänvisning till lagstiftning som inte är tillämplig på brotten i fråga och som innebär en annan bedömning av brottets svårighetsgrad i form av en strängare påföljd än den som ålagts genom domen som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern.

48. Den spanska regeringen har slutligen framfört ett annat argument. Den har gjort gällande att andra tolkningar som strider mot den som den förordar betyder att om den europeiska lagstiftaren lägger till brott till förteckningen i artikel 2.2 enligt artikel 2.3 skulle det inte vara möjligt att verkställa en europeisk arresteringsorder med avseende på omständigheter och domar som ligger i tiden före denna nya lagstiftning.

49. Jag kan inte se relevansen av ett sådant i hög grad spekulativt argument. Tillägget av nya brott till förteckningen i artikel 2.2 i framtiden kan säkert föranleda frågor om tillämplighet i tiden. Men dessa frågor ska i så fall behandlas på det stadiet på ett omfattande och övergripande sätt, eftersom ett antal generella bestämmelser och villkor i rambeslutet påverkas. Sådana frågor kan inte behandlas i förväg med avseende på endast en av de kategorier av frågor som eventuellt berörs. Inte heller ska sådana eventuella frågor tillåtas förvränga tolkningen av ett generellt villkor i rambeslutet i ett mål som är helt fristående, såsom förevarande mål.

ii) Artikel 8.1 och det bilagda formuläret

50. Kommissionen har i huvudsak påstått att formuläret som är bilagt rambeslutet jämfört med artikel 8.1 i den rättsakten ger stöd för uppfattningen att den relevanta lagen för bedömningen av villkoret rörande påföljdens längd i artikel 2.2 i rambeslutet är den lag som faktiskt var tillämplig på det mål med avseende på vilket överlämnande begärs.

51. Artikel 8.1 i rambeslutet anger innehållet i en europeisk arresteringsorder och fastställer de huvudsakliga krav som måste uppfyllas för att en sådan ska vara giltig. I bestämmelsen föreskrivs att en europeisk arresteringsorder ska innehålla olika typer av uppgifter i enlighet med formuläret i bilagan såsom a) den eftersöktes identitet och nationalitet, b) den utfärdande rättsliga myndighetens kontaktuppgifter, c) uppgift om förekomsten av en verkställbar dom, en arresteringsorder eller något annat verkställbart rättsligt beslut med samma rättsverkan och som omfattas av artiklarna 1 och 2, d) brottets beskaffenhet och brottsrubricering, särskilt med avseende på artikel 2, e) en beskrivning av de omständigheter under vilka brottet begåtts, f) det straff som dömts ut, om det rör sig om en slutlig dom, eller den straffskala för brottet som föreskrivs i den utfärdande medlemsstatens lagstiftning och g) eventuella andra konsekvenser av brottet.

52. Formuläret som bilagts rambeslutet är indelat i olika rutor som ska fyllas i. Rutorna motsvarar inte exakt de specifika punkterna i artikel 8.1 men de omfattar samma uppgifter.

53. Rutorna b), c) och e) i det bilagda formuläret visar att de begärda uppgifterna avser det specifika fallet. Enligt ruta b) ska den utfärdande rättsliga myndigheten lämna specifika uppgifter om det beslut på vilket arresteringsordern grundas. I ruta c) ska denna myndighet ange straffets längd inklusive 1) ”maximal längd för det fängelsestraff eller den frihetsberövande åtgärd som kan dömas ut för brottet eller brotten” och 2) längd för det fängelsestraff eller den frihetsberövande åtgärd som har dömts ut och straff som återstår att avtjäna.

54. Det förhållandet att uppfyllelse av villkoren i artikel 2.2 i rambeslutet med nödvändighet är knuten till den lag som är tillämplig på fallet framgår med ännu större tydlighet av ruta e). I denna ruta ska den utfärdande rättsliga myndigheten lämna uppgifter avseende brotten inklusive en ”beskrivning av de omständigheter under vilka brottet eller brotten begicks, inklusive tidpunkt (datum och klockslag), plats och den eftersöktes grad av delaktighet i brottet eller brotten” samt ”brottets eller brottens beskaffenhet och brottsrubricering samt tillämplig lagbestämmelse”. Omedelbart därefter återger ruta e) i formuläret förteckningen över 32 brott i artikel 2.2 i rambeslutet och anger: ”markera i förekommande fall om det rör sig om ett eller flera av följande brott, som i den utfärdande medlemsstaten kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning”.

55. Det skulle trotsa allt förnuft att kräva att en utfärdande rättslig myndighet fyller i den lagbestämmelse som är tillämplig på fallet i ruta e) och omedelbart därefter i ruta e) I fyller i en annan lagbestämmelse som inte är tillämplig på fallet.

56. Av dessa skäl drar kommissionen slutsatsen att den utfärdande rättsliga myndigheten när den lämnar uppgifterna inte kan ange strängare påföljder än dem som är tillämpliga i det berörda brottmålet.

57. Jag delar kommissionens uppfattning.

58. Både artikel 8.1 i rambeslutet och de uppgifter som specifikt begärs i formuläret i bilagan därtill för att uppfylla kraven i den artikeln pekar på samma slutsats: samtliga uppgifter som ska lämnas i den europeiska arresteringsordern avser specifikt konkreta gärningar, brott, rättsliga beslut och domar i det faktiska brottmålet.

59. Detta gäller särskilt ruta e) i det bilagda formuläret. I enlighet med artikel 8.1 d i rambeslutet ska ruta e) fyllas i för att lämna uppgifter om brottet i syfte att tillämpa artikel 2. Ruta e) kräver uttryckligen att uppgifter ska lämnas om de brott som ordern ”berör” och en beskrivning av de omständigheter under vilka brottet eller brotten begicks samt uppgifter avseende ”brottets eller brottens beskaffenhet och brottsrubricering samt tillämplig lagbestämmelse”.

60. Det råder inte något tvivel om att dessa krav avser de specifika lagbestämmelser som är tillämpliga på de brott som arresteringsordern berör och som motsvarar de faktiska omständigheterna som också ska anges i ruta e). Det skulle återigen vara minst sagt motsägelsefullt att radikalt avvika från denna logik när det specifikt gäller avsnitt I i ruta e) genom att uppfatta att hänvisningen till ”brott som … kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning” faktiskt hänvisar till senare lagstiftning som inte är tillämplig på de brott som den europeiska arresteringsordern berör.

61. Vid förhandlingen förekom viss diskussion om det bilagda formulärets värde som tolkningsdatum. Enligt min uppfattning finns det begränsat utrymme för argumentation på denna punkt. När bilagor utgör en integrerad del av en rättsakt som de hör till har de betydelse för tolkningen av de bestämmelser som de motsvarar. Denna domstols praxis bekräftar detta tolkningsvärde just i fråga om formuläret som bilagts rambeslutet. Bilagan innehåller ett specifikt formulär som de utfärdande rättsliga myndigheterna ska fylla i genom att lämna de specifika uppgifter som begärs.

62. Det föreligger dessutom inte någon motsägelse mellan villkoren i den bilaga som innehåller formuläret till den europeiska arresteringsordern och bestämmelserna i rambeslutet i detta avseende. Den specifika beskaffenheten av de uppgifter som ska lämnas i formuläret i bilagan och i synnerhet i ruta e) ger tvärtom ytterligare stöd för den (enligt min uppfattning ganska klara) slutsats som kan dras av artikel 8.1 och artikel 2.2 i rambeslutet, såsom redan beskrivits.

63. Den allmänna åklagaren och den belgiska regeringen har vid förhandlingen hävdat att ruta c) 1 i formuläret som anger ”maximal längd för det fängelsestraff eller den frihetsberövande åtgärd som kan dömas ut för brottet eller brotten” inte behöver fyllas i om den europeiska arresteringsordern utfärdas för verkställighet utan endast om den utfärdas för lagföring.

64. Om det föreligger en lagakraftvunnen dom kräver denna ruta jämförd med artikel 8.1 f att den utfärdande rättsliga myndigheten endast lämnar uppgifter om det utdömda straffet. Uppgifterna om straffskalan som ruta c) 1 hänvisar till förefaller därför vara nödvändiga endast om en sådan dom saknas när den europeiska arresteringsordern utfärdas för lagföring.

65. Jag lämnar ruta e) åt sidan för ögonblicket, vilken tillsammans med ruta c) återigen skingrar de tvivel som uttalats av den allmänna åklagaren och den belgiska regeringen. Även om man inriktar sig endast på ruta c) 1 kan emellertid inte det förhållandet att uppgifter om straffskalan inte behöver anges i den rutan när en dom har meddelats leda till slutsatsen att den relevanta lagen för bedömning av kraven i artikel 2.2 i rambeslutet är en annan än den lag som faktiskt var tillämplig på fallet.

66. Det är visserligen riktigt att domstolen tillmätte det förhållandet att vissa uppgifter inte krävdes enligt artikel 8.1 i rambeslutet eller i det bilagda formuläret betydelse för tolkningen i målet Piotrowski. Men skälen till varför denna betydelse för tolkningen tillmättes det förhållandet i det målet föreligger inte i förevarande mål.

67. Målet Piotrowski rörde bedömningen av ett av de tvingande skälen för vägran av verkställighet av en europeisk arresteringsorder. I detta sammanhang är det logiskt att vägran endast kan grundas på uppgifter som faktiskt gjorts tillgängliga för den verkställande rättsliga myndigheten genom formuläret. Förevarande mål rör däremot inte grunden för vägran. Det rör ett av kraven för tillämpning av reglerna om att underlåta kontroll av dubbel straffbarhet enligt artikel 2.2 i rambeslutet. Om det kravet inte uppfylls kan den europeiska arresteringsordern ändå verkställas men endast enligt reglerna enligt artikel 2.4.

68. Det förhållandet att uppgifter om det maximistraff som kan dömas ut för brottet inte uttryckligen krävs i formuläret som biläggs rambeslutet då en dom redan meddelats leder inte till slutsatsen att referenspunkten vid tillämpning av artikel 2.2 i rambeslutet därför måste vara den lag som är tillämplig vid utfärdandet av den europeiska arresteringsordern. Den logiska slutsatsen av en tolkning som fäster sådan vikt vid detta förhållande är snarare att då uppgifter inte krävs i formuläret i detta mål är villkoren i artikel 2.2 själv inte tillämpliga. Den tolkningen skulle emellertid göra villkoret om strafflängden i artikel 2.2 verkningslöst.

69. Däri ligger det generella strukturella problemet med det argumentet. Det tolkar innehållet i ett kriterium som ska tillämpas av den utfärdande rättsliga myndigheten med avseende på artikel 2.2 i rambeslutet som en funktion av det förhållandet att ett sådant kriterium inte ska kontrolleras av den verkställande rättsliga myndigheten. Ömsesidigt förtroende grundas emellertid på det motsatta antagandet: sättet för tillämpning av rambeslutet strävar efter en balans mellan å ena sidan ömsesidigt förtroende och å andra sidan minimal återstående kontroll. De utfärdande myndigheterna ges ett förtroende under antagande av att de noga uppfyller de materiella kraven som ligger till grund för systemet med en europeisk arresteringsorder. Detta gäller i ännu högre grad i samband med artikel 2.2 där ömsesidigt förtroende tillämpas på sin högsta nivå och utesluter kontroll av dubbel straffbarhet med avseende på särskilt allvarliga brott. Förtroendet kan vidare inte drivas så långt som att hindra den verkställande rättsliga myndigheten från att kontrollera att villkoren i artikel 2.2 är uppfyllda om föreliggande omständigheter föranleder den rättsliga myndigheten att hysa tvivel.

70. Det förhållandet att artikel 2.2 i rambeslutet vilar på de deltagande aktörernas egna uppgifter där endast en minimal och ytlig granskning av den verkställande rättsliga myndigheten är föreskriven innebär med andra ord inte att inga regler gäller för de underliggande kriterier som ska användas av den utfärdande rättsliga myndigheten,. Tvärtom finns det endast två villkor, men dessa två villkor ska iakttas noga av den utfärdande medlemsstaten.

iii) Logiken i och funktionsdugligheten i systemet med en europeisk arresteringsorder

71. Den föregående diskussionen visar att det som en följd av rambeslutet finns tvingande skäl, av både logisk och systematisk karaktär, att tillbakavisa en tolkning som skulle skilja den lag som är faktiskt tillämplig på det brottmål för vilket överlämnande begärs från den lag som ska gälla vid tillämpningen av artikel 2.2 i rambeslutet.

72. Det finns minst två ytterligare argument som rör tillämpningen av systemet med en europeisk arresteringsorder i stort och dess funktionsduglighet som förtjänar att omnämnas.

73. För det första är en obestridlig fördel med en tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet som innebär att den hänvisar till den lag som är faktiskt tillämplig på målet att den erbjuder en förutsebar och stabil referensram.

74. Den konkurrerande tolkning som förordas av den spanska och den belgiska regeringen och av den allmänna åklagaren innebär däremot en risk för att det rättsliga ramverk som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern vid tillämpning av artikel 2.2 i rambeslutet blir ett rörligt mål. Nämnda tolkning innebär att det rättsliga ramverk som beaktas enligt artikel 2.2 riskerar att bli utsatt för upprepade ändringar. Detta kan skapa en situation där efterföljande europeiska arresteringsorder utfärdas med hänvisning till olika bestämmelser i den nationella rätten eller olika versioner av samma bestämmelse beroende på ändringar i den utfärdande medlemsstatens lagstiftning som gradvis kan skilja sig från den faktiska rättsliga ram som är tillämplig på brottmålet. Med undantag för (nationella) regler om preskriptionstider skulle det inte finnas gränser för möjligheten att åter utfärda en europeisk arresteringsorder rörande samma brott enligt andra rättsliga ramverk. Man kan således lätt föreställa sig på varandra följande europeiska arresteringsorder som utfärdas under årens lopp rörande samma omständigheter som förblir straffbara enligt samma bestämmelser men som hänförs till en annan rättslig reglering i rambeslutet varje gång som den nationella rätten ändras.

75. Den inneboende bristen på stabilitet i en sådan referensram skulle bli ytterligare förstärkt av den omständigheten att tidpunkten för utfärdande av en europeisk arresteringsorder kan bero på olika omkringliggande faktorer och inte är densamma i de olika medlemsstaterna praxis.

76. Kombinationen av dessa båda tidsmässiga variabler skulle medföra att tillämpningen av systemet blir ett oförutsebart biljardspel i vilket det skulle vara svårt, om inte omöjligt, att fastställa huruvida villkoren i artikel 2.2 i rambeslutet är (eller kommer att bli) uppfyllda.

77. Avsaknaden av en fast och objektiv punkt för bestämmande av den lag som är tillämplig på uppfyllelsen av villkoren i artikel 2.2 i den utfärdande medlemsstaten kan även föranleda taktiska val inbegripet dröjsmål med utfärdandet av en europeisk arresteringsorder med hänsyn till förestående rättsliga ändringar som kan göra det möjligt att tillämpa artikel 2.2 i stället för artikel 2.4. Men en rimligt utformad regel bör snarare söka främja det motsatta beteendet hos de nationella rättsliga myndigheterna, det vill säga att de begär överlämnande av en person på ett snabbt och rättidigt sätt. I ett rent hypotetiskt scenario kan dessutom inte möjligheten att eventuellt missbruka tidsbundna regler som definieras på detta sätt helt uteslutas, eftersom de tillåter ändringar i efterhand av straffnivåer i nationell rätt i syfte att erhålla eller underlätta överlämnande av specifika eftersökta personer.

78. Med hänsyn till alla dessa överväganden är det endast tolkningen att artikel 2.2 i rambeslutet hänvisar till den lag som är tillämplig på omständigheterna i målet som innebär en enkel, tydlig och förutsebar rättslig ram som fastställs i den lag som faktiskt är tillämplig på det mål som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern. Denna referensram förblir oföränderlig och stabil med det möjliga (och enda) undantaget för efterföljande ändringar i nationell strafflagstiftning som skulle vara mer förmånliga för den tilltalade enligt principen om retroaktiv tillämpning av mildare strafflagstiftning.

79. Den tolkning som förordas av den spanska och den belgiska regeringen och av den allmänna åklagaren skulle leda till en ganska motsägelsefull situation som skulle förhindra en problemfri tillämpning av systemet med en europeisk arresteringsorder i ytterligare ett avseende.

80. Artikel 2.2 i rambeslutet är tillämplig på europeiska arresteringsorder som utfärdas för både verkställighet och lagföring. Verkställande rättsliga myndigheter kan således ställas inför situationer i vilka de rättsliga bestämmelser som anförs av den utfärdande rättsliga myndigheten i syfte att fylla i ruta e) kan motsäga de uppgifter som lämnats i ruta c) 1 eller de ytterligare uppgifter som lämnas i ruta f). Det finns även en risk att olika bestämmelser skulle kunna anföras i de olika delarna av själva ruta e). När den verkställande rättsliga myndigheten ställs inför att olika rättsliga ramverk nämnts i en och samma europeiska arresteringsorder kan den ha skäl att hysa tvivel beträffande iakttagande av villkoren i artikel 2.2 i rambeslutet och skulle sannolikt anse det vara nödvändigt att begära ytterligare uppgifter från den utfärdande rättsliga myndigheten. Detta skulle äventyra den problemfria funktionen av systemet med europeisk arresteringsorder i vilket ytterligare begäran om uppgifter enligt artikel 15.2 i rambeslutet, såsom den spanska regeringen riktigt konstaterat, bör vara undantag snarare än regel.

81. Den föregående diskussionen kan sammanfattas med följande raka fråga: varför eftersträva en motsägelsefull tolkning av artikel 2.2 och skapa systematiska problem när användning av det maximistraff som faktiskt är tillämpligt på fallet som referenspunkt erbjuder en mycket mer logisk, rimlig, förutsebar och praktisk lösning? Det enda kvarstående argumentet i detta avseende avser effektivitet, vilket är ett argument som anförts av både den spanska och den belgiska regeringen. Jag ska nu övergå till att behandla detta argument.

c) Syfte

82. Rambeslutet är flaggskeppet vad gäller ömsesidigt förtroende i unionens rättsliga samarbete i straffrättsliga frågor. Det utformades för att ersätta den multilaterala ordningen för utlämningsförfaranden och underlätta överlämnandet av eftersökta personer mellan medlemsstaterna genom inrättandet av ett nytt förenklat och effektivare system för rättsligt samarbete grundat på ömsesidigt förtroende. Dess tydliga mål är att underlätta och påskynda rättsligt samarbete. Principen om ömsesidigt erkännande är en hörnsten i denna rättsakt och de verkställande rättsliga myndigheterna är skyldiga att verkställa europeiska arresteringsorder och får endast vägra att göra detta av de skäl för vägran av verkställighet som anges i rambeslutet, vilka är uttömmande och ska tolkas strikt.

83. Det teleologiska argument som anförts av den belgiska och den spanska regeringen grundas på fast rättspraxis som stöd för deras tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet innebärande att tillämpning av lagen som är i kraft i den utfärdande medlemsstaten vid tiden för utfärdande av den europeiska arresteringsordern bäst tjänar rambeslutets mål.

84. Jag anser att tre viktiga klarlägganden behöver göras i detta avseende.

85. För det första är rambeslutets effektivitet, det vill säga att så mycket som möjligt underlätta överlämnande, inte det enda värde som denna rättsakt eftersträvar. Detta framgår inte endast av skäl 12 och av artikel 1.3 som betonar skyldigheten att iaktta grundläggande rättigheter vid tillämpning av den europeiska arresteringsordern utan också av det förhållandet att rambeslutet fastställer olika regler för förfarandet och garantier som ska iakttas vid genomförandet och tillämpningen av systemet med en europeisk arresteringsorder. Om effektivitet vore det enda övergripande värde som ska tillåtas ha företräde framför alla andra värden och överväganden, varför finns det då olika ordningar för överlämnande som har andra regler och olika skäl för vägran?

86. För det andra och kanske till och med mer avgörande i samband med förevarande mål ska inte en specifik europeisk arresteringsorders effektivitet i ett enskilt fall (individuell effektivitet) likställas med rambeslutets effektivitet (strukturell effektivitet). Domstolens praxis, som båda regeringarna hänvisat till, rör enligt min uppfattning strukturell effektivitet, det vill säga den problemfria tillämpningen av och funktionsdugligheten i systemet med en europeisk arresteringsorder som sådant. Av de skäl som angetts ovan skulle en tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet på det sättet att den hänvisar till den lag som är tillämplig vid tiden för utfärdandet av den europeiska arresteringsordern kanske underlätta överlämnandet i förevarande individuella fall men skulle förvisso inte befrämja systemets problemfria tillämpning och strukturella effektivitet i dess helhet.

87. För det tredje, och slutligen, visar den tolkning som förordas av den belgiska och den spanska regeringen samt den allmänna åklagaren också varför ad hoc‑effektivitet i ett enskilt fall är svår att överföra till generellt verksamma och fungerande regler. Förutom lagen som är tillämplig på brottmålet och lagen som gäller när den europeiska arresteringsordern utfärdas, vilka är föremål för diskussion i detta mål, kan andra möjligheter också anses vara relevanta såsom den lag som är tillämplig vid tiden för inträffande av omständigheterna (som inte behöver sammanfalla med den lag som är tillämplig på brottmålet på grund av principen om mildare lagstiftning), den lag som är tillämplig när den verkställande medlemsstaten mottar den europeiska arresteringsordern eller den lag som är tillämplig när beslutet om arresteringsordern meddelas.

88. Vart och ett av dessa olika rättsliga ramverk skulle i ett givet fall kunna anses vara det mest effektiva för att med framgång säkerställa överlämnande av en eftersökt person beroende på den klassificering och straffskala som respektive ramverk tillämpar och omständigheterna i det enskilda fallet. Såvida inte förutsebarhet endast ska reduceras till kännedom om att den utfärdande rättsliga myndigheten får välja ut vilket referensramverk som helst vid tillämpningen av artikel 2.2 leder helt enkelt inte argumentet grundat på effektivitet i det enskilda fallet till en förutsebar referensram.

d) Slutsats i denna del

89. De argument som behandlats ovan med avseende på rambeslutets lydelse, sammanhang och syfte leder mig till slutsatsen att artikel 2.2 i rambeslutet hänvisar till den lag som faktiskt är tillämplig på målet i fråga.

90. Det kan tilläggas att denna slutsats också råkar ligga i linje med varje (brottmåls-)advokats grundläggande instinktiva inställning. De ganska tekniska argument som behandlats i detta mål får inte bli träden som i ordspråket skymmer skogen. Skogens konturer förblir märkligt enkla: när överlämnande av en viss person för ett specifikt brott begärs bör logiskt sett maximistraffets längd vara den som är tillämplig på det specifika fallet och inte det maximistraff som eventuellt kan komma att bli tillämplig enligt den nationella rätten några eller många år senare.

91. De frågor som ställts av Hof van Beroep te Gent (Appellationsdomstolen i Gent) ska därför besvaras på följande sätt. Artikel 2.2 i rambeslutet ska tolkas så, att artikeln, vid bedömningen av det tröskelvärde i form av maximitiden om minst tre år som anges i den artikeln, hänvisar till den strafflagstiftning som är tillämplig i den utfärdande medlemsstaten på Hof van Beroep te Gent) specifika brott som avses med den europeiska arresteringsordern.

B. Legalitetsprincipen

92. Enligt min uppfattning ger den bedömning som gjorts i den första delen av detta förslag av artikel 2.2 i rambeslutet avseende dess logik, tillämpning och struktur ett fristående, tillräckligt och fullständigt svar på den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen. Jag anser inte att legalitetsprincipen skulle ha någon betydelse för den slutsatsen. Emellertid, eftersom denna princip berörts av parterna och diskuterats i stor omfattning, kommer jag att göra några avslutande kommentarer för klarhetens och fullständighetens skull rörande legalitetsprincipens inverkan i förevarande mål.

93. Den eftersökte har åberopat argument grundade på legalitetsprincipen i sina skriftliga yttranden. Enligt hans uppfattning är legalitetsprincipen tillämplig på verkställigheten av en europeisk arresteringsorder. Den belgiska och den spanska regeringen samt den allmänna åklagaren delar inte den ståndpunkten. Enligt definitionen av legalitetsprincipen i domstolens praxis med samtidigt beaktande av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) är inte legalitetsprincipen tillämplig i detta mål. Även om kommissionens skriftliga yttranden grundas på överväganden i anslutning till legalitetsprincipen ändrade den sin ståndpunkt vid förhandlingen och anförde att legalitetsprincipen inte har relevans vid tolkningen av artikel 2.2 i rambeslutet.

94. Enligt domstolens praxis innebär ”den straffrättsliga legalitetsprincipen (nullum crimen, nulla poena sine lege), såsom denna slås fast i artikel 49.1 första meningen i stadgan [Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna], vilket utgör ett särskilt uttryck av den allmänna legalitetsprincipen, … att ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde en lagöverträdelse enligt nationell eller internationell rätt”. Legalitetsprincipen innebär därför ett krav på att unionsrättsliga bestämmelser tydligt definierar de överträdelser och de påföljder som de leder till. Det villkoret är uppfyllt ”när en enskild, av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen, kan utläsa vilka handlingar och vilken underlåtenhet som leder till ansvar”. Principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av strafflag innebär ”bland annat hinder för att en domstol i ett brottmål utdömer straffrättslig påföljd för en handling som inte var förbjuden enligt en nationell regel som antagits innan brottet begicks eller skärper det straffrättsliga ansvaret för de åtalade”.

95. Den spanska och den belgiska regeringen samt den allmänna åklagaren har påstått att den tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet som de förordar, i detta fall, inte innebär att legalitetsprincipen åsidosätts. Detta beror på att varken bestämmandet av det beteende som utgör brottet eller den tillämpliga påföljden påverkas på något sätt. Hänvisningen till den lag som är tillämplig vid tiden för utfärdandet av den europeiska arresteringsordern skulle inte ändra den lag som är tillämplig på brottmålet. Den skulle bara användas vid tillämpningen av en rättsakt för rättsligt samarbete. Dessa regeringar har hävdat att legalitetsprincipen, enligt Europadomstolens praxis, inte är tillämplig i samband med internationellt samarbete för verkställighet av straffrättsliga påföljder.

96. Jag delar den uppfattningen. Enligt Europadomstolens praxis skulle inte omständigheterna i förevarande mål omfattas av skyddet i artikel 7 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europakonventionen). Denna rättspraxis bekräftar visserligen att skillnaden mellan ett ”straff” (det ”materiella” som bör omfattas av artikel 7.1 i Europakonventionen) och en åtgärd som avser verkställande eller tillämpning av ett straff (som ligger närmare de processuella aspekterna) inte är helt tydlig. Europadomstolen har emellertid i sin praxis konsekvent förklarat att tillämpning av olika rättsakter avseende internationellt samarbete för verkställighet av påföljder för brott inte rör själva straffet utan dess verkställighet och därför ligger utanför tillämpningsområdet för artikel 7 i Europakonventionen.

97. Till exempel förklarade Europadomstolen i målet Szabó mot Sverige att det inte uppkom någon fråga enligt artikel 7 i Europakonventionen trots att Sverige, vid den tidpunkt sökanden begick brottet, inte hade ratificerat tilläggsprotokollet till konventionen om överförande av dömda personer och överföringen hade negativa följder för hans villkorliga frigivning. Europadomstolen fann att överföringen av sökanden eller mer specifikt bestämmelserna om villkorlig frigivning, som var strängare i Ungern än i Sverige, inte kan anses utgöra ”straff” i den mening som avses i artikel 7 i Europakonventionen då frågor om villkorlig frigivning rörde verkställighet av en dom. Europadomstolen har bekräftat denna uppfattning med avseende på rambeslutet genom att anse att ”överlämnande … inte [är] ett straff som ådrages … på grund av ett brott som begås utan ett förfarande som är avsett för att tillåta verkställighet av en dom som meddelats i [en annan medlemsstat]”.

98. I enlighet med denna uppfattning finner inte Europadomstolen det förhållandet att olika rättsakter rörande internationellt samarbete tillämpas på brott som begåtts eller domar som meddelats före deras ikraftträdande i en given stat vara ett problem. Denna inställning har också bekräftats med avseende på en europeisk arresteringsorder.

99. Denna uppfattning om legalitetsprincipen har också inspirerat EU‑domstolens praxis avseende den europeiska arresteringsordern. I målet Advocaten voor de Wereld förklarade domstolen att förhållandet att artikel 2.2 i rambeslutet slopar kravet på kontroll av dubbel straffbarhet inte innebär en kränkning av legalitetsprincipen, eftersom definitionen av brotten och tillämpliga påföljder fortfarande är frågor som avgörs av lagen i den utfärdande medlemsstaten. Denna dom la tonvikten på det gemensamma förtroendet och förhållandet att iakttagande av legalitetsprincipen skulle säkerställas av den utfärdande medlemsstaten.

100. Det förefaller därför som om, i enlighet med både EU-domstolens och Europadomstolens praxis, beaktande av lagen i den utfärdande medlemsstaten vid tiden för utfärdande av den europeiska arresteringsordern vid bedömningen av villkoret avseende strafflängden i artikel 2.2 i rambeslutet inte är i strid med legalitetsprincipen som fastställs i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna tolkad i förenlighet med artikel 7 i Europakonventionen. Detta beror på att en sådan tolkning inte skulle medföra ett straff i brottmålet som inte var föreskrivet av den utfärdande medlemsstaten vid den tidpunkt då brotten begicks.

101. Icke desto mindre ska ytterligare tre överväganden hållas i minnet.

102. För det första ger beaktandet av principen om rättssäkerhet, utöver enbart tolkningen av tillämpningsområdet för legalitetsprincipen, ytterligare stöd för den tolkning av artikel 2.2 i rambeslutet som föreslagits i punkt 91 i detta förslag till avgörande. Den principen betyder nämligen att utöver den strikta definitionen av brott och påföljder i straffrätten ska unionsrätten och nationell införlivande lagstiftning vara entydig och dess tillämpning vara förutsebar för de enskilda, i synnerhet på straffrättens område. Denna norm ska särskilt tillämpas i fråga om lagstiftning som medför följder för enskilda. Detta är fallet inte endast med materiella straffbestämmelser utan också med processuella straffbestämmelser såsom rambeslutet som kan leda till frihetsberövande av den eftersökte.

103. Det är i detta vidare sammanhang som rättspraxis om rättssäkerhet kräver att nationella rättsregler måste formuleras otvetydigt, inte endast för att ge berörda personer en klar och exakt uppfattning om deras rättigheter och skyldigheter utan också för att nationella domstolar ska kunna tillämpa dem. Den oförutsägbara situation som skulle uppstå genom att den obestämda ordalydelsen i artikel 2.2 tolkades på det sättet att den relevanta lagen för bedömning av villkoret om straffets längd senare kan ändras närsomhelst skulle vara svår att förena med kraven på klarhet och förutsebarhet som följer av rättssäkerhetsprincipen.

104. För det andra är det riktigt att när domstolen i målet Advocaten voor de Wereld förklarade att artikel 2.2 i rambeslutet inte strider mot legalitetsprincipen gjorde den det med utgångspunkt i att det ”[fortfarande] är … den utfärdande medlemsstaten som är behörig att definiera brotten och de tillämpliga påföljderna i nationell rätt. I artikel 1.3 i rambeslutet anges för övrigt att denna medlemsstat är skyldig att respektera de grundläggande rättigheterna och de grundläggande rättsliga principerna i artikel 6 EU, och därvid följaktligen den straffrättsliga legalitetsprincipen.” De krav som föreskrivs i denna bestämmelse rörande brottsbeteckningar samt dessa brotts allvarlighet genom hänvisning till straffskalan i den utfärdande medlemsstaten ska tillämpas med den högsta graden av rättssäkerhet. De utgör grunden för det förtroende som krävs av den verkställande medlemsstaten och på vilken framgången för rambeslutet som system beror.

105. Slutligen framgår det av domstolens senare praxis att medlemsstaterna har olika inställning till räckvidden av legalitetsprincipen. Dessa olika inställningar kan också inverka vid deras bedömning av de olika villkoren för tillämpning av rättsakter rörande rättsligt samarbete inom området med frihet, säkerhet och rättvisa, i synnerhet rambeslutet. En sådan tolkning av bestämmelsen i fråga som den som förordas av den spanska och den belgiska regeringen och av den allmänna åklagaren skulle riskera att komma i konflikt med några av de nationella uppfattningarna om legalitetsprincipen på ett område där rambeslutet självt inte ger något otvetydigt besked.

C. Avslutande kommentarer

106. Efter att ha föreslagit ett svar på den specifika fråga som ställts av den hänskjutande domstolen anser jag att det avslutningsvis kan ha ett värde att erinra om vad detta mål som det presenterats för domstolen inte handlar om.

107. Med en viss tolkning skulle omständigheterna och det rättsliga sammanhang som ligger till grund för brottmålet i den utfärdande medlemsstaten kunna anses komma i konflikt med den grundläggande rätten till yttrandefrihet. Målet vid EU-domstolen rör emellertid inte sådana frågor och inte heller på något sätt det materiella innehållet i de domar vars verkställighet begärs genom ifrågavarande europeiska arresteringsorder.

108. Detta mål rör heller inte bedömningen av det första villkoret för att åstadkomma tillämpning av artikel 2.2 i rambeslutet: kan brottet ”förhärligande av terrorism och förnedring av offer för terrorism” som det definieras i den spanska strafflagen med automatik inordnas under ”terrorism” som är ett av de 32 brotten i förteckningen i artikel 2.2?

109. Det svar som ges på frågorna i förevarande mål har inte heller någon inverkan på de övriga aspekter som påverkar möjligheten att genomföra ifrågavarande europeiska arresteringsorder, såsom överlämnande på grund av de två andra brotten för vilka överlämnande begärts eller den verkställande rättsliga myndighetens bedömning av kravet på dubbel straffbarhet i artikel 2.4 i rambeslutet med avseende på de tre brotten i fråga.

110. Det kan också erinras om att diskussionen om bestämmandet av den relevanta (i tidsmässigt hänseende) tillämpliga lagen i den utfärdande medlemsstaten enligt artikel 2.2 i rambeslutet inte automatiskt är överförbar på tolkningen av artikel 2.4 såvitt gäller de möjliga praktiska och systematiska följderna.

V. Förslag till avgörande

111. På grundval av föregående överväganden föreslår jag att EU-domstolen besvarar den fråga som ställts av Hof van Beroep te Gent (Appellationsdomstolen i Gent, Belgien) på följande sätt: Artikel 2.2 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (2002/584/RIF) ska tolkas så, att artikeln, vid bedömningen av det tröskelvärde i form av maximitiden om minst tre år som anges i den artikeln hänvisar till den strafflagstiftning som är tillämplig i den utfärdande medlemsstaten på de(t) specifika brott som avses med den europeiska arresteringsordern.

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 190, 2002, s. 1 i lydelse enligt rådets rambeslut 2009/299/RIF av den 26 februari 2009 (EUT L 81, 2009, s. 24) (nedan kallat rambeslutet).

3 Om dessa villkor inte uppfylls betyder inte det nödvändigtvis att den europeiska arresteringsorden inte kan verkställas. Det betyder i stället att systemet enligt artikel 2.4 i rambeslutet blir tillämpligt. Enligt den bestämmelsen kan överlämnande villkoras av dubbel straffbarhet så att den verkställande rättsliga myndigheten kan vägra verkställighet om den gärning som avses med den europeiska arresteringsorden inte utgör ett brott enligt lagen i den verkställande medlemsstaten enligt den möjliga grund för vägran av verkställighet som anges i artikel 4.1 i rambeslutet.

4 Min kursivering.

5 Ovan punkterna 22–25.

6 Nedan punkterna 40–43.

7 Som beskrivits ovan i punkterna 35–37.

8 Se, analogt, dom av den 11 januari 2017, Grundza ( C‑289/15, EU:C:2017:4, punkt 45) samt mitt förslag till avgörande i det målet (C‑289/15, EU:C:2016:622, punkt 68).

9 Det kan erinras om att exempelvis rambeslutet reglerar sitt eget tidsmässiga tillämpningsområde med avseende på den tidpunkt vid vilken nya framställningar om överlämnande utfärdas. Enligt artikel 34.1 var medlemsstaterna skyldiga att genomföra rambeslutet före den 31 december 2003. Därför anger artikel 32 att framställningar som mottas efter den 1 januari 2004 ska följa de regler som antagits enligt rambeslutet.

10 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 2016, Bob-Dogi ( C‑241/15, EU:C:2016:385, punkterna 63 och 64) och dom av den 6 december 2018, IK (Verkställighet av kompletterande straff) ( C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, punkt 43).

11 Min kursivering.

12 Se, till exempel, särskilt när det gäller bilagor till rättsakter rörande rättsligt samarbete, dom av den 16 september 2015, Alpha Bank Cyprus ( C‑519/13, EU:C:2015:603, punkterna 49 och följande punkter) och dom av den 2 mars 2017, Henderson ( C‑354/15, EU:C:2017:157, punkt 56). Se också dom av den 5 juli 2018, X ( C‑213/17, EU:C:2018:538, punkt 52).

13 Se, till exempel, dom av den 1 juni 2016, Bob-Dogi ( C‑241/15, EU:C:2016:385, punkt 44), dom av den 10 augusti 2017, Tupikas ( C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, punkt 89) och dom av den 23 januari 2018, Piotrowski ( C‑367/16, EU:C:2018:27, punkterna 57–59).

14 Dom av den 6 december 2018, IK (Verkställighet av kompletterande straff) ( C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991 punkt 49).

15 Den tolkningen stöds av dom av den 6 december 2018, IK (Verkställighet av kompletterande straff) ( C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, punkterna 48–51).

16 Denna tolkning återges också i kommissionens tillkännagivande – Handbok för utfärdande och verkställighet av en europeisk arresteringsorder (EUT C 335, 2017, s. 1) enligt vilket syftet med ruta c) i det bilagda formuläret är ”att dokumentera att den europeiska arresteringsordern uppfyller de krav för straffgränser som anges i artikel 2.1 i rambeslutet om en europeisk arresteringsorder. Före rättegången gäller detta minimum den dom som i princip skulle kunna meddelas, och om en dom har meddelats kommer det att gälla det faktiska straffets längd. …”

17 Som beskrivs ovan i punkterna 59 och 60.

18 Dom av den 23 januari 2018, Piotrowski ( C‑367/16, EU:C:2018:27).

19 Målet rörde den tvingande grunden för vägran av verkställighet i artikel 3.3 i rambeslutet enligt vilken den verkställande rättsliga myndigheten ska vägra att verkställa en europeisk arresteringsorder om den eftersökte ”på grund av sin ålder ännu inte kan ställas till straffrättsligt ansvar för de gärningar som ligger till grund för den europeiska arresteringsordern enligt den verkställande medlemsstatens lag.” Då bland annat formuläret som anges i bilagan inte innehåller några specifika uppgifter som gör det möjligt för de verkställande rättsliga myndigheterna att bedöma de ytterligare villkor mot bakgrund av individuella förhållanden som tillåter att minderåriga åtalas enligt straffrätten i den utfärdande medlemsstaten kom domstolen till slutsatsen att den verkställande rättsliga myndigheten endast ska kontrollera huruvida den berörda personen har uppnått minimiåldern för att ställas till straffrättsligt ansvar i den verkställande medlemsstaten för de gärningar som ligger till grund för en sådan arresteringsorder, utan att beakta eventuella ytterligare villkor. Dom av den 23 januari 2018, Piotrowski ( C‑367/16, EU:C:2018:27, punkterna 59 och 62).

20 Beträffande diskussionen och konstitutionella förtegenheten om tillämpningen av artikel 2.2 i flera medlemsstater, se till exempel Ambos, K., European Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, på s. 432 och följande sidor.

21 Som en randanmärkning måste jag ändå medge att de argument som framförts av den allmänna åklagaren och den belgiska regeringen levande beskriver den inneboende spänningen mellan den använda terminologin, å ena sidan, och den rättsliga konstruktionen och tillämpningen av systemet med en europeisk arresteringsorder (eller många andra system för ömsesidigt erkännande i EU för den delen), å andra sidan. Den ledande principen sägs vara (ömsesidigt) förtroende som förmodas uppkomma genom lagen och främjas av denna. Men om det finns förtroende är behovet av lagstiftning litet. Det är först när det inte finns (mer) förtroende som verkställbara rättsliga regler blir nödvändiga. Vid en viss punkt kan faktiskt verkställbara rättsliga regler överträffas av ömsesidigt förtroende. Men detta kan endast inträffa gradvis och organiskt i en social samverkan nedifrån och upp. Förtroende kan inte skapas normativt genom dekret uppifrån.

22 Tidpunkten för utfärdande av en europeisk arresteringsorder varierar i praktiken mycket i de olika medlemsstaterna och kan omfatta till exempel början av förundersökningen, slutet av förundersökningen, den normala tidpunkten för frihetsberövande åtgärder före rättegång, när personen betraktas som misstänkt eller på varje stadium av det straffrättsliga förfarandet till slutet av rättegången. Se EAW – Rights. Analysis of the implementation and operation of the European Arrest Warrant from the point of view of defence practitioners, Council of Bars and Law Societies of Europe/European Lawyers Foundation, Brussels/The Hague, 2016, s. 25–26.

23 Se ovan punkt 54 i detta förslag.

24 Se, beträffande verkställande rättsliga myndigheters befogenheter i detta avseende, dom av den 10 augusti 2017, Tupikas ( C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, punkt 91) och dom av den 10 augusti 2017, Zdziaszek ( C‑271/17 PPU, EU:C:2017:629, punkt 103).

25 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 januari 2018, Piotrowski ( C‑367/16, EU:C:2018:27, punkt 61).

26 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Brister i domstolssystemet) ( C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, punkterna 39–41 och där angiven rättspraxis).

27 Punkterna 72–81 i detta förslag.

28 Den metafor som man osökt kommer att tänka på i detta sammanhang är generalen som för att vinna slaget är beredd att förlora kriget.

29 Se, till exempel, dom av den 20 december 2017, Vaditrans ( C‑102/16, EU:C:2017:1012, punkt 50).

30 Se, till exempel, dom av den 3 juni 2008, The International Association of Independent Tanker Owners m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 71 och där angiven rättspraxis). Se, i synnerhet, dom av den 3 maj 2007, Advocaten voor de Wereld ( C‑303/05, EU:C:2007:261, punkt 50).

31 Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. ( C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

32 Se, beträffande denna diskussion, mitt förslag till avgörande i målet Scialdone ( C‑574/15, EU:C:2017:553, punkt 151) avseende Europadomstolens dom av den 21 oktober 2013, Del Río Prada mot Spanien [GC] (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, § 85 och följande paragrafer och där angiven rättspraxis).

33 Tilläggsprotokoll till konventionen om överförande av dömda personer av den 18 december 1997 (European Treaty Series nr 167).

34 Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 27 juni 2006 i målet Szabó mot Sverige (CE:ECHR:2006:0627DEC002857803). Se också, beträffande tilläggsprotokollet till överförandekonventionen, Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 27 juni 2006 i målet Csoszánszki mot Sverige (CE:ECHR:2006:0627DEC002231802), beslut av den 6 september 2011 i målet Müller mot Republiken Tjeckien (CE:ECHR:2011:0906DEC004805809) och beslut av den 23 oktober 2012 i målet Ciok mot Polen (CE:ECHR:2012:1023DEC000049810). Se, beträffande andra fall av internationellt samarbete, Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 5 juli 2007, Saccoccia mot Österrike (CE:ECHR:2007:0705DEC006991701).

35 Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 7 oktober 2008 i målet Monedero Angora mot Spanien (CE:ECHR:2008:1007DEC004113805, § 2). Se också Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 23 oktober 2012 i målet Giza mot. Polen (CE:ECHR:2012:1023DEC000199711, §§ 30–34).

36 Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 27 juni 2006 i målet Szabó mot Sverige (CE:ECHR:2006:0627DEC002857803) och beslut av den 6 september 2011 om upptagande till sakprövning i målet Müller mot Republiken Tjeckien (CE:ECHR:2011:0906DEC004805809).

37 Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 7 oktober 2008 i målet Monedero Angora mot Spanien (CE:ECHR:2008:1007DEC004113805, § 2).

38 Dom av den 3 maj 2007, Advocaten voor de Wereld ( C‑303/05, EU:C:2007:261, punkt 53).

39 Se, till exempel, dom av den 9 juli 2015, Salomie och Oltean ( C‑183/14, EU:C:2015:454, punkt 31 och där angiven rättspraxis.)

40 Inslag av legalitet, i vid mening (i betydelsen lagenlighet och i samband med begreppet rättsstatsprincipen) i domstolens praxis avseende ett antal förhållanden som inte har avseende på definitionen av brott och påföljder såsom bestämmelser om myndigheter som är behöriga att ålägga sanktioner. Se, till exempel, dom av den 1 oktober 2015, Weltimmo ( C‑230/14, EU:C:2015:639, punkt 56) och dom av den 17 januari 2019, Dzivevm.fl. ( C‑310/16, EU:C:2019:30, punkterna 34 och 35). På samma sätt gäller kraven på klarhet och exakthet generellt den ”lagstiftning” som föreskriver begränsningar av grundläggande rättigheter. Se dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 81) och dom av den 17 januari 2019, Dzivev m.fl. ( C‑310/16, EU:C:2019:30, punkt 40).

41 Dom av den 3 maj 2007, Advocaten voor de Wereld ( C‑303/05, EU:C:2007:261, punkt 53). Min kursivering.

42 Dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. ( C‑42/17, EU:C:2017:936, punkt 60).

43 Ett bra exempel på dessa olikheter finns i diskussionerna i Europarådets kommitté för brottsfrågor. Diskussionerna om referenstidpunkten för bedömningen av dubbel straffbarhet avseende begäran om utlämning visar att flera medlemsstater anser att tidpunkten ska vara tiden för omständigheterna som utgör brottet med hänsyn till legalitet medan andra medlemsstater anser att tidpunkten ska vara tiden för begäran om utlämning för att främja rättsligt samarbete. Se Compilation of Replies to the questionnaire on the reference moment to be applied when considering double criminality as regards extradition requests [Sammanställning av svar på förfrågan om den referenstidpunkt som ska tillämpas vid bedömningen av dubbel straffbarhet avseende begäran om utlämning], PC‑OC(2013)12Bil.Rev3, Europarådets kommitté för brottsfrågor, expertkommitté som ser över tillämpningen av de europeiska konventionerna på det straffrättsliga området, Strasbourg, 25 november 2014.

44 Som diskuterats ovan i punkterna 45–47.