Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑719/18 Vivendi
1. Den italienska lagstiftningen innehåller vissa restriktioner för företag som är verksamma inom den audiovisuella mediesektorn, för att förhindra att de får en dominerande ställning och värna om mångfalden inom denna sektor.
2. Bland dessa restriktioner finns ett förbud mot att ett företag får ha intäkter som överstiger 20 procent av de totala intäkterna i det ”integrerade kommunikationssystemet” (nedan kallat SIC). Denna andel minskas till 10 procent om företaget samtidigt har en andel som överstiger 40 procent av de totala intäkterna i sektorn för elektronisk kommunikation.
3. I förevarande mål tillämpade Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (tillsynsmyndigheten för kommunikation) (nedan kallad AGCom) de nationella bestämmelserna och slog fast att ett franskt mediebolag (Vivendi SA) (nedan kallat Vivendi) hade åsidosatt dessa bestämmelser genom att förvärva en betydande andel av aktiekapitalet i ett italienskt bolag tillhörande samma sektor (Mediaset Italia Spa) (nedan kallat Mediaset). Vivendi hade en betydande ställning i den italienska sektorn för elektronisk kommunikation genom sin kontroll av Telecom Italia SpA (nedan kallad TIM).
4. Den hänskjutande domstolen som ska pröva Vivendis överklagande av AGComs beslut har hänskjutit frågor till domstolen om huruvida den nationella lagen är förenlig med unionsrätten på den här punkten.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2002/21/EG
5. Artikel 14 (”Företag med betydande inflytande på marknaden”) har följande lydelse:
”1. I de fall där nationella regleringsmyndigheter i enlighet med kraven i särdirektiven skall avgöra huruvida operatörer har ett betydande inflytande på marknaden i enlighet med förfarandet i artikel 16, skall punkterna 2 och 3 i den här artikeln tillämpas.
2. Ett företag ska anses ha ett betydande inflytande på marknaden om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning som är likvärdig med dominans, närmare bestämt en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna.
De nationella regleringsmyndigheterna skall särskilt, när de bedömer om två eller flera företag tillsammans har en dominerande ställning på en marknad, handla i enlighet med gemenskapslagstiftningen och ta största möjliga hänsyn till ”Riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden”, som skall offentliggöras av kommissionen i enlighet med artikel 15. De kriterier som skall tillämpas vid en sådan bedömning anges i bilaga II.
3. Om ett företag har ett betydande marknadsinflytande på en viss marknad (den första marknaden) kan det också anses ha ett betydande marknadsinflytande på en närliggande marknad (den andra marknaden) när sambanden mellan de två marknaderna är sådana att marknadsinflytandet på den första marknaden kan överföras till den andra marknaden, varigenom företagets marknadsinflytande stärks. Följaktligen får korrigeringsåtgärder som syftar till att förhindra ett sådan överförande vidtas på den andra marknaden i enlighet med artiklarna 9, 10, 11 och 13 i direktiv 2002/19/EG (tillträdesdirektivet), och om dessa visar sig otillräckliga får korrigeringsåtgärder enligt artikel 17 i direktiv 2002/22/EG (direktivet om samhällsomfattande tjänster) vidtas.”
6. I artikel 15 (”Förfarande för angivande och definition av marknader”) föreskrivs följande:
”1. Efter offentligt samråd, inbegripet med de nationella regleringsmyndigheterna, och med största möjliga beaktande av Berecs yttrande ska kommissionen i enlighet med det rådgivande förfarande som avses i artikel 22.2 anta en rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader (rekommendationen). I rekommendationen ska det anges vilka produkt- och tjänstemarknader inom sektorn för elektronisk kommunikation som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa regleringsskyldigheter enligt särdirektiven, utan att det påverkar marknader som i vissa fall kan komma att avgränsas med stöd avi konkurrenslagstiftningen. Kommissionen ska avgränsa marknaderna i enlighet med konkurrenslagstiftningens principer.
Kommissionen skall regelbundet se över rekommendationen.
2. Kommissionen skall senast vid den tidpunkt då detta direktiv träder i kraft offentliggöra riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden (nedan kallade ’riktlinjerna’), vilka skall överensstämma med principerna i konkurrenslagstiftningen.
3. De nationella regleringsmyndigheterna skall i största möjliga utsträckning beakta rekommendationen och riktlinjerna vid definitionen av de med hänsyn till nationella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader inom sitt territorium, i överensstämmelse med konkurrenslagstiftningens principer. De nationella regleringsmyndigheterna skall följa förfarandena i artiklarna 6 och 7, innan de definierar marknader som skiljer sig från dem som framgår av rekommendationen.
4. Efter samråd, inbegripet med de nationella regleringsmyndigheterna, och med största möjliga beaktande av Berecs yttrande får kommissionen i enlighet med det föreskrivande förfarande med kontroll som avses i artikel 22.3 anta ett beslut i vilket gränsöverskridande marknader anges.”
7. I artikel 16 (”Förfarande för angivande och definition av marknader”) föreskrivs följande:
”1. De nationella regleringsmyndigheterna ska med beaktande av de marknader som anges i rekommendationen analysera de relevanta marknaderna och därvid i största möjliga utsträckning beakta riktlinjerna. Medlemsstaterna ska säkerställa att denna analys, när så är lämpligt, genomförs i samarbete med de nationella konkurrensmyndigheterna.
2. I de fall då det enligt punkterna 3 och 4 i denna artikel, artikel 17 i direktiv 2002/22/EG (direktivet om samhällsomfattande tjänster) eller artikel 8 i direktiv 2002/19/EG (tillträdesdirektivet) krävs att den nationella regleringsmyndigheten ska avgöra huruvida skyldigheter för företag ska införas, bibehållas, ändras eller upphävas, ska den nationella regleringsmyndigheten på grundval av sin marknadsanalys enligt punkt 1 i den här artikeln avgöra huruvida det råder effektiv konkurrens på en relevant marknad.
3. I de fall då en nationell regleringsmyndighet kommer fram till slutsatsen att det råder effektiv konkurrens på marknaden, skall den inte införa eller bibehålla någon av de specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2. I de fall då sektorspecifika regleringsskyldigheter redan existerar, skall den upphäva sådana skyldigheter som ålagts företag inom den relevanta marknaden. En skälig uppsägningstid skall iakttas gentemot de parter som berörs av ett sådant upphävande av skyldigheter.
4. Om en nationell regleringsmyndighet fastslår att det inte råder effektiv konkurrens på en relevant marknad, ska den identifiera företag som enskilt eller tillsammans med andra har ett betydande marknadsinflytande på den marknaden i enlighet med artikel 14 och den nationella regleringsmyndigheten ska ålägga dessa företag de lämpliga specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2 i den här artikeln eller bibehålla eller ändra sådana skyldigheter om de redan existerar.
5. För de gränsöverskridande marknader som ska fastställas i det beslut som avses i artikel 15.4 ska de berörda nationella regleringsmyndigheterna gemensamt genomföra marknadsanalysen med största möjliga beaktande av riktlinjerna samt gemensamt besluta om huruvida de regleringsskyldigheter som anges i punkt 2 i den här artikeln ska införas, behållas, ändras eller upphävas.
6. Åtgärder som vidtas i enlighet med punkterna 3 och 4 ska omfattas av förfarandena i artiklarna 6 och 7.”
2. Direktiv 2010/13/EU
8. I skälen 5, 8 och 34 i direktiv 2010/13 anges följande:
(”(5) De audiovisuella medietjänsterna är i lika hög grad kulturella som ekonomiska tjänster. Deras ökande betydelse för samhälle och demokrati – särskilt som garanter för informationsfrihet, åsiktsmångfald och mediepluralism – utbildning och kultur motiverar särskilda regler för dessa tjänster.
…
(8) Det är viktigt att medlemsstaterna säkerställer att varje handling förhindras, som kan visa sig skadlig för den fria rörligheten och handeln med televisionsprogram eller som kan medföra dominerande ställningar som skulle leda till begränsningar av den tv-överförda informationens mångfald och frihet och av informationssektorn i dess helhet.
…
(34) För att främja en stark, konkurrenskraftig och integrerad europeisk audiovisuell industri och en ökad mediepluralism i hela unionen bör en leverantör av audiovisuella medietjänster omfattas av en enda medlemsstats jurisdiktion och informationspluralism bör vara en grundläggande princip i unionen.”
9. Artikel 1.1 har följande lydelse:
”1. I detta direktiv avses med:
a) audiovisuell medietjänst
i) en tjänst enligt definitionen i artiklarna 56 och 57 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt som faller under det redaktionella ansvaret hos en leverantör av medietjänster och vars huvudsakliga syfte är att i informations-, underhållnings- eller utbildningssyfte tillhandahålla program i syfte att informera, underhålla eller utbilda, till allmänheten via elektroniska kommunikationsnät i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/21/EG. Sådana audiovisuella medietjänster utgörs av antingen tv-sändningar enligt definitionen i led e i denna punkt eller audiovisuella medietjänster på begäran enligt definitionen i led g i denna punkt,
ii) ett audiovisuellt kommersiellt meddelande.”
B. Nationell rätt
1. Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il ”Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici”
10. I artikel 2.1 l beskrivs SIC på följande sätt:
”Den ekonomiska sektor som omfattar följande: dagstidningar och tidskrifter, årliga publikationer och elektroniska publikationer inklusive sådana som sker via internet; radio och audiovisuella medietjänster, biografer, utomhusreklam, initiativ för att informera om varor och tjänster, sponsring.”
11. Artikel 43 (”Dominerande ställning i det integrerade kommunikationssystemet”) har följande lydelse:
”1. De enheter som är aktiva i det integrerade kommunikationssystemet är skyldiga att underrätta myndigheten om avtal och företagskoncentrationer för att den ska kunna kontrollera om de principer som anges i punkterna 7, 8, 9, 10, 11 och 12 iakttas enligt de förfaranden som föreskrivs i de ad hoc‑bestämmelser som myndigheten har antagit.
2. På begäran av berörd part eller ex officio ska myndigheten med jämna mellanrum, efter att den har avgränsat marknaden i enlighet med de principer som föreskrivs i artiklarna 15 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002, kontrollera att det inte uppkommer någon dominerande ställning, varken i det integrerade kommunikationssystemet eller på de marknader som ingår i det, samt att de gränser som fastställs i punkterna 7, 8, 9, 10, 11 och 12 iakttas, med hänsyn till bland annat, utöver intäkterna, graden av konkurrens inom systemet, hindren för inträde i systemet, företagets ekonomiska effektivitet samt kvantitativa uppgifter om sändning av tv-program, förlagsprodukter, filmverk och fonogram.
…
9. Med beaktande av förbudet mot skapande av en dominerande ställning på de enskilda marknader som utgör det integrerade kommunikationssystemet, får rättssubjekt som är skyldiga att registrera sig i registret över operatörer på kommunikationsområdet vilket inrättats enligt artikel 1.6 a punkt 5 i lag nr 249 av den 31 juli 1997 varken direkt eller genom kontrollerade eller närstående rättssubjekt, i den mening som avses i punkterna 14 och 15, förvärva intäkter som överstiger 20 procent av de totala intäkterna i det integrerade kommunikationssystemet.
…
11. Företag som, även genom kontrollerade eller närstående bolag, har intäkter från sektorn för elektronisk kommunikation, såsom den definieras i artikel 18 i lagstiftningsdekret nr 259 av den 1 augusti 2003, vilka överstiger 40 procent av de totala intäkterna i denna sektor, får inte förvärva intäkter i det integrerade kommunikationssystemet som överstiger 10 procent av detta system.
…
14. I detta lagstiftningsdekret anses det föreligga kontroll, bland annat beträffande andra enheter än bolag, i de fall som föreskrivs i artikel 2359.1 och 2359.2 i civillagen.”
2. Civillagen
12. I artikel 2359 föreskrivs följande:
”Med kontrollerade bolag avses
1. bolag i vilka ett annat bolag förfogar över majoriteten av rösterna vid ordinarie bolagsstämma,
2. bolag i vilka ett annat bolag förfogar över tillräckligt många röster så att det kan utöva ett bestämmande inflytande vid ordinarie bolagsstämma,
3. bolag i vilka ett annat bolag har ett bestämmande inflytande på grund av särskilda avtalsrättsliga band mellan bolagen.
…
Med anknutna bolag avses bolag i vilka ett annat bolag utövar ett betydande inflytande. Ett sådant inflytande ska presumeras föreligga när ett bolag vid ordinarie bolagsstämma har minst en femtedel av rösterna, eller minst en tiondel av rösterna för det fall de aktier som bolaget innehar är noterade på de reglerade marknaderna.”
II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
13. Vivendi är ett bolag bildat enligt fransk rätt, vilket är inskrivet i företagsregistret i Paris och det ledande bolaget i en industrikoncern med verksamhet inom mediesektorn och sektorn för skapande och distribution av audiovisuellt innehåll.
14. Vivendi innehar 23,94 procent av aktiekapitalet i TIM, ett bolag som Vivendi kontrollerar sedan bolagsstämman den 4 maj 2017, då Vivendi fick majoritet i styrelsen.
15. Den 8 april 2016 ingick Vivendi, Mediaset och Reti Televisive Italiane SpA ett avtal om strategiskt samarbete som innebar att Vivendi förvärvade 3,5 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 100 procent av aktiekapitalet i Mediaset Premium SpA, i utbyte mot 3,5 procent av dess eget aktiekapital.
16. På grund av oenighet kring detta avtal inledde Vivendi i december 2016 en kampanj för fientligt förvärv av aktier i Mediaset. Den 22 december 2016 innehade Vivendi redan 28,8 procent av aktiekapitalet i Mediaset, vilket motsvarade 29,94 procent av rösterna i det bolaget. Detta kvalificerade minoritetsinnehav innebar emellertid inte att Vivendi kunde kontrollera det bolaget, vilket fortsatte att kontrolleras av Fininvest-koncernen.
17. Mediaset anmälde den 20 december 2016 till AGCom att Vivendi hade brutit mot artikel 43.11 i TUSMAR när bolaget förvärvade de aktierna.
18. I beslut nr 178/17/CONS av den 18 april 2017 slog AGCom fast att Vivendis ovannämnda andelsinnehav stred mot artikel 43.11 i TUSMAR och förelade Vivendi att inom tolv månader minska innehavet till den tillåtna nivån.
19. Vivendi följde AGComs beslut och överlät den 6 april 2018 äganderätten till 19,19 procent av aktierna i Mediaset (19,95 procent av rösterna) till ett självständigt bolag (Simon Fiduciaria SpA). Det innebar att Vivendi behöll ett direkt aktieinnehav i Mediaset som understeg 10 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma.
20. Vivendi överklagade emellertid AGComs beslut till Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen för Lazio, Italien) och yrkade att det skulle upphävas.
21. Inom ramen för det målet har Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio beslutat att hänskjuta följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1) Strider, trots att medlemsstaterna har rätt att fastställa när företag ska anses ha en dominerande ställning (och att av detta skäl ålägga dessa företag särskilda skyldigheter), artikel 43 elfte stycket i lagstiftningsdekret nr 177 av den 31 juli 2005, i dess lydelse vid tiden för antagandet av det överklagade beslutet – i vilken det stadgas att ”företag som, även genom kontrollerade eller närstående bolag, har intäkter i sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definierats i enlighet med artikel 18 i lagstiftningsdekret nr 259 av den 1 augusti 2003, vilka överstiger 40 procent av de totala intäkterna i denna sektor, får i det integrerade systemet för kommunikation inte förvärva mer än 10 procent av intäkterna i detta system” – mot unionsrätten och särskilt mot principen om fri rörlighet för kapital i artikel 63 FEUF? Som ovan, i den utsträckning som bestämmelsen – genom hänvisningen till artikel 18 i Regelverket om elektronisk kommunikation – begränsar den relevanta sektorn till de marknader som kan komma i fråga för förhandsreglering, trots att det är allmänt känt att information (varvid upprätthållandet av mångfalden i informationsutbudet utgör syftet med nämnda bestämmelse) i allt större omfattning förmedlas med hjälp av internet, persondatorer och mobiltelefoni vilket gör det orimligt att från denna sektor utesluta i synnerhet mobiltelefonitjänster i detaljistledet endast på grund av att de tillhandahålls i full konkurrens. Som ovan, även med hänsyn till att myndigheten har avgränsat sektorn för elektronisk kommunikation, med avseende på tillämpningen av nämnda artikel 43 elfte stycket i det nu aktuella förfarandet, endast med beaktande av de marknader beträffande vilka det åtminstone har gjorts en analys efter ikraftträdandet av Regelverket om elektronisk kommunikation, det vill säga från och med år 2003 fram till i dag, och av de intäkter som konstaterats vid den senaste relevanta undersökningen, som gjordes år 2015?
2) Utgör principerna om skydd för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, som föreskrivs i artiklarna 49 och 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), och artiklarna 15 och 16 i direktiv 2002/21/EG ”audiovisuella medietjänster och radiotjänster”, som antagits för att skydda mångfalden och yttrandefriheten, samt den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen hinder för tillämpning av sådana nationella bestämmelser om audiovisuella medietjänster och radiotjänster som de italienska bestämmelserna, vilka återfinns i artikel 43 elfte och fjortonde styckena, enligt vilka man vid fastställandet av ett bolags intäkter, vilka har betydelse för beräkningen av det andra tröskelvärdet på 10 procent, även ska beakta intäkter hos företag som bolaget inte kontrollerar eller har ett bestämmande inflytande över, utan vilka endast är ”närstående” i den mening som avses i artikel 2359 i civillagen (till vilken det hänvisas i artikel 43 fjortonde stycket), trots att bolaget inte har någon möjlighet att utöva något inflytande över de sistnämnda företagen vad gäller den information som ska spridas?
3) Utgör principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster, som föreskrivs i artiklarna 49 och 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), och artiklarna 15 och 16 i direktiv 2002/21/EG samt principerna om skydd av mångfalden i informationsutbudet och konkurrensen i radio- och tv-sektorn, vilka följer av direktiv 2010/13/EU om audiovisuella medietjänster och direktiv 2002/21/EG, hinder för sådana nationella bestämmelser som dem i lagstiftningsdekret nr 177 av den 31 juli 2005, där det i artikel 43 nionde och elfte styckena uppställs mycket olika tröskelvärden (på 20 procent respektive 10 procent) för ”rättssubjekt som är skyldiga att registrera sig i registret över operatörer på kommunikationsområdet, vilket inrättats i enlighet med artikel 1 sjätte stycket a punkt 5 i lag nr 249 av den 31 juli 1997 (det vill säga rättssubjekt som med stöd av gällande bestämmelser har beviljats en koncession eller ett tillstånd av tillsynsmyndigheten eller annan behörig myndighet, samt företag som för annans räkning säljer reklamplatser, oavsett på vilket sätt reklamen sprids, och förlag etcetera, enligt nionde stycket) jämfört med företag som är verksamma i sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna tidigare definierats (inom ramen för elfte stycket)?”
22. Skriftliga yttranden har getts in av Vivendi, Mediaset, den italienska regeringen och kommissionen, vilka också närvarade vid förhandlingen den 9 oktober 2019.
III. Bedömning
A. Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning
23. Den italienska regeringen anser att den första frågan är hypotetisk, eftersom Vivendi under referensåret hade haft en andel på 45,9 procent av intäkterna i sektorn för elektronisk kommunikation, på grund av dess kontroll av TIM, även om det borde ha gjorts en vidare avgränsning av denna marknad. Vivendi hade under alla förhållanden passerat intäktsgränsen på 40 procent.
24. Invändningen om rättegångshinder kan inte godtas när det som den hänskjutande domstolen ifrågasätter just är huruvida den andel som fastställts för att begränsa tillträdet till SIC för de företag som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation är förenlig med unionsrätten.
25. Mediaset anser att den hänskjutande domstolens frågor ska avvisas, eftersom de inte innehåller någon klar och sammanhängande beskrivning av de nationella bestämmelserna och inte heller någon förklaring till på vilket sätt vissa av de angivna unionsrättsliga bestämmelserna är relevanta för tvistens avgörande.
26. Inte heller denna invändning kan godtas, eftersom frågor som rör unionsrätten presumeras vara relevanta och denna presumtion inte har motbevisats här. Domstolen kan bara avvisa en begäran från en nationell domstol då det är uppenbart att den begärda tolkningen eller giltighetsprövningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.
27. Ingen av de omständigheterna föreligger här. Även om den hänskjutande domstolen nämner vissa unionsrättsliga bestämmelser i beslutet att begära förhandsavgörande utan att förklara på vilket sätt de är relevanta för målets avgörande, innehåller beslutet ett tillräckligt bedömningsunderlag för att domstolen ska kunna förstå de rättsliga problemen kring de nationella bestämmelsernas eventuella oförenlighet med unionsrätten. EU-domstolen kan således ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.
B. Relevanta unionsrättsliga bestämmelser
1. Bestämmelser i FEUF
28. Även om de tre tolkningsfrågorna rör samma italienska lag, handlar de om huruvida olika delar av denna lag, såsom de har tolkats i förevarande mål, är förenliga med olika bestämmelser i FEUF. Närmare bestämt rör den första frågan artikel 63 FEUF (fri rörlighet för kapital), medan de andra två rör artikel 49 FEUF (etableringsfrihet) och artikel 56 FEUF (frihet att tillhandahålla tjänster).
29. Vad gäller den sistnämnda bestämmelsen, räcker det att slå fast att artikel 56 FEUF inte är tillämplig i förevarande mål, eftersom det inte är fråga om något gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster i det nationella målet.
30. Den italienska lagstiftningen skulle däremot i princip kunna vara oförenlig med såväl etableringsfriheten (artikel 49 FEUF) som den fria rörligheten för kapital (artikel 63 FEUF).
31. Det följer av domstolens praxis att för att avgöra vilken av dessa friheter som den nationella lagstiftningen rör, är det nödvändigt att beakta syftet med den. Det innebär följande: Artikel 49 FEUF är aktuell när det rör sig om en nationell bestämmelse som bara ska tillämpas på andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och möjlighet att fastställa dess verksamhet. Artikel 63 FEUF ska däremot tillämpas om de nationella bestämmelserna rör andelar som förvärvats uteslutande i placeringssyfte, utan avsikt att erhålla något inflytande över förvaltning och kontroll av bolaget.
32. Av de uppgifter som föreligger i målet framgår att Vivendis förvärv av aktier i och kontrollen av TIM innebär ett utövande av etableringsfriheten. Vivendis förvärv av en betydande andel av aktierna i Mediaset omfattas däremot antingen av den fria rörligheten för kapital (om Vivendis syfte bara var att göra en kapitalplacering) eller av etableringsfriheten (om Vivendi hade för avsikt att erhålla inflytande över förvaltningen av Mediaset).
33. Den italienska lagstiftningen innebär inskränkningar av båda dessa friheter, eftersom den faktor som hindrar Vivendi från att göra en betydande investering i aktier i Mediaset är dess kapitalinnehav i och därmed förknippade kontroll över TIM, ett bolag som har en stor andel av den italienska marknaden för elektronisk kommunikation.
34. Även om resultatet av en prövning av den italienska lagstiftningen mot bakgrund av de krav som följer av den fria rörligheten för kapital inte i någon väsentlig mån skulle skilja sig från resultatet av en prövning mot bakgrund av de krav som följer av etableringsfriheten, med hänsyn till att domstolens praxis rörande dessa båda friheter sammanfaller, anser jag att det nationella målets karaktär är sådan att denna förenlighet bör prövas mot bakgrund av bestämmelserna om etableringsfrihet.
35. Tvisten mellan Vivendi och Mediaset har uppkommit mot bakgrund av den franska koncernens avsikt att erhålla inflytande över förvaltningen av Mediaset och därigenom tillägna sig en betydande andel av den italienska mediemarknaden. Vivendi förefaller inte bara ha för avsikt att göra en kapitalplacering, genom att förärva aktier i Mediaset enbart i syfte att erhålla vinst.
36. Om så är fallet utövar ett franskt bolag sin etableringsfrihet på den italienska mediemarknaden, vilken hindras genom AGCom:s tillämpning av den nationella lagen. Vivendis syfte med att förvärva 28,8 procent av aktiekapitalet i Mediaset, vilket ger det 29,94 procent av rösterna, tycks som nämnts vara att utöva ett verkligt inflytande över Mediasets ledning och i viss mån fastställa bolagets verksamhet, i den mening som avses i domstolens praxis.
2. Direktiven om elektronisk kommunikation och audiovisuella medietjänster
37. Den hänskjutande domstolen hänvisar till såväl ramdirektivet (bland annat artiklarna 15 och 16) som direktiv 2010/13 om audiovisuella medietjänster.
38. Det följer av domstolens fasta praxis att när det har skett en fullständig harmonisering, ska i första hand direktiven tillämpas och inte de primärrättsliga bestämmelserna (i det här fallet bestämmelserna om den fria rörligheten på den inre marknaden). Om direktiven inte medför en fullständig harmonisering, är det möjligt att tillämpa dem tillsammans med primärrätten.
39. Det ska i förevarande fall således klargöras huruvida det enbart är ramdirektivet och direktiv 2010/13 som ska ligga till grund för svaret på tolkningsfrågorna eller om det i första hand är de primärrättsliga bestämmelserna som ska tillämpas (i synnerhet artikel 49 FEUF), även om vissa bestämmelser i de två direktiven beaktas.
40. Jag anser att de två direktiven inte medför någon fullständig harmonisering inom detta område, utan att medlemsstaterna ges ett omfattande utrymme för att skönsmässigt fatta nationella beslut. Kontrollen av dessa beslut ska ske mot bakgrund av artikel 49 FEUF och domstolens praxis där denna artikel tolkas.
41. I ramdirektivet fastställs de nationella regleringsmyndigheternas funktioner. Dessa funktioner innefattar bland annat (artikel 16) en analys av de relevanta marknaderna och på grundval av den får de nationella regleringsmyndigheterna ålägga operatörer som har ett betydande inflytande på någon av dessa marknader särskilda skyldigheter, även kallade ”korrigeringsåtgärder”. Vid utövandet av denna regleringsfunktion har regleringsmyndigheterna således en vidsträckt befogenhet att avgöra en viss marknads behov av reglering utifrån situationen i fråga från fall till fall, eventuellt med hjälp av kommissionen.
42. Den tillämpning av artikel 43.11 i TUSMAR som AGCom har gjort med avseende på Vivendi, skulle i princip kunna omfattas av ramdirektivets tillämpningsområde, men det utrymme för skönsmässig bedömning som de nationella regleringsmyndigheterna har, kräver att dess eventuella oförenlighet med unionsrätten prövas mot bakgrund av de krav som följer av artikel 49 FEUF.
43. Vad beträffar direktiv 2010/13 har domstolen slagit fast att en nationell bestämmelse som syftar till ett mål av allmänt intresse och som styr vissa aspekter av sändning och distribution av audiovisuella medietjänster inte omfattas av dess tillämpningsområde, utom om det införs en andra kontroll av TV-sändningar utöver den som den sändande medlemsstaten är skyldig att genomföra.
44. Eftersom den italienska bestämmelsen (det vill säga artikel 43 i TUSMAR, genom att den förbjuder ett företag som har intäkter som överstiger 40 procent i sektorn för elektronisk kommunikation att överskrida tröskelvärdet 10 procent i SIC) inte påverkar sändningarna eller medför någon andra kontroll av TV-sändningar, omfattas den inte av tillämpningsområdet för direktiv 2010/13. Den nationella bestämmelsen syftar dessutom till att värna om mediepluralismen och informationsfriheten, vilka är mål av allmänt intresse.
45. Den nationella lagstiftningen ska således prövas mot bakgrund av artikel 49 FEUF i förevarande mål.
C. Inskränkningar av etableringsfriheten
46. Jag ska göra en bedömning av huruvida den italienska lagstiftningen, så som den har tolkats i förevarande mål, är förenlig med artikel 49 FEUF och jag ska besvara de tre tolkningsfrågorna tillsammans för att undvika upprepningar.
47. Det följer av domstolens fasta praxis att den artikeln utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan åtskillnad med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionsmedborgarna att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget. En sådan inskränkande verkan kan uppstå då ett bolag, på grund av en nationell lagstiftning, kan avhållas från att bilda underordnade enheter, i form av exempelvis ett fast driftställe, i andra medlemsstater och bedriva sin verksamhet via sådana enheter.
48. Den inskränkning som med stöd av TUSMAR har införts för Vivendi utgör hinder för dess frihet att etablera sig i Italien och hindrar det från att erhålla inflytande över förvaltningen av och, i förekommande fall, ta kontroll över Mediaset. Det handlar således inte om något direkt hinder för etableringsfriheten som bygger på nationalitet, utan ett indirekt hinder som är tillämpligt på såväl nationella operatörer som företag i andra medlemsstater.
49. Den italienska lagstiftningens inskränkande verkan beror på en kombination av de tre faktorer som den hänskjutande domstolen har hänvisat till: Å ena sidan användningen av en snäv tolkning av begreppet ”sektorn för elektronisk kommunikation”, som bara omfattar marknader som kan underkastas en förhandsreglering. Å andra sidan inkluderingen av intäkter för ”närstående” bolag (och inte bara ”kontrollerade” bolag) vid beräkningen av marknadsandelarna inom sektorn för elektronisk kommunikation och inom mediesektorn. Avslutningsvis fastställandet av olika tröskelvärden (20 procent och 10 procent av intäkterna i SIC) för förvärv av andelar i mediebolag.
1. Den snäva avgränsningen av sektorn för elektronisk kommunikation
50. Vad beträffar den första faktorn använder AGCom en snäv definition av begreppet sektorn för elektronisk kommunikation, vilken bygger på en kombinerad tolkning av artikel 43.11 i TUSMAR och artikel 18 i den italienska lagen om elektronisk kommunikation. Genom att AGCom på det sättet de facto begränsar omfattningen av sektorn för elektronisk kommunikation, blir det lättare för ett enda företag att uppnå 40 procent av intäkterna i denna sektor, vilket innebär att dess möjligheter att etablera sig inom mediesektorn i Italien begränsas.
51. Enligt AGCom:s tillämpning av dessa två bestämmelser, begränsas som nämnts sektorn för elektronisk kommunikation till att bara omfatta de marknader som kan underkastas en förhandsreglering, det vill säga de marknader av vilka det har gjorts en analys mellan den tidpunkt då lagen om elektronisk kommunikation trädde i kraft (2003) och fram till nu, och vars intäkter framgår av den senaste relevanta kontrollen (2015).
52. Detta förfarande innebär att AGCom inte innefattar marknader som får allt större betydelse för informationsöverföringen i sektorn för elektronisk kommunikation. Det gäller bland annat marknaden för mobiltelefonitjänster i detaljistledet, som är en konkurrensutsatt marknad där det inte finns något behov av en förhandsreglering från medlemsstaternas sida, och marknaderna för andra elektroniska kommunikationstjänster med anknytning till internet eller till satellitsändningstjänster. Dessa marknader har kommit att bli det vanligaste sättet att få tillgång till medier och det är därför logiskt att inte utesluta dem från beräkningen.
53. Med en sådan snäv avgränsning av sektorn för elektronisk kommunikation, får ett företag från en annan medlemsstat (i det här fallet Vivendi) som äger andelar i en operatör som TIM större inflytande i denna sektor och samtidigt minskar dess möjligheter att verka inom sektorn för audiovisuella medietjänster och därmed försvåras dess etablering i Italien.
2. Betydelsen av att bolag är ”närstående”
54. Vad beträffar den andra faktorn beaktar AGCom när den ska fastställa om ett visst bolag har en dominerande ställning på marknaderna, inte bara intäkter i ”kontrollerade” bolag, utan även i sådana ”närstående” bolag, som det förstnämnda bolaget utövar ett ”betydande inflytande” över, enligt artikel 2359.3 i den italienska civillagen.
55. I förevarande fall har Vivendis ägarandel i Mediaset inte medfört att det de facto kan utöva ett betydande inflytande över Mediaset, eftersom Mediaset kontrolleras av Fininvest-koncernen, som styr dess verksamhetsinriktning och som Vivendi är i tvist med. Det rör sig emellertid om en faktisk omständighet som enbart den hänskjutande domstolen med säkerhet kan avgöra.
56. Om så är fallet påverkas Vivendis etableringsfrihet i Italien av tillämpningen av den omtvistade bestämmelsen, eftersom dess möjligheter att etablera sig i SIC minskar på grund av att bolaget tillskrivs intäkter i andra ”närstående” bolag (som Mediaset) vars affärsstrategi Vivendi inte har någon möjlighet att påverka.
3. Det dubbla tröskelvärdet för intäkter i den audiovisuella mediesektorn
57. Vivendis etableringsfrihet i Italien begränsas också av att det omfattas av ett striktare förbud mot att ha intäkter i SIC än det som gäller för de normala medieoperatörerna.
58. De sistnämnda får enligt den nationella lagstiftningen ha upp till 20 procent av intäkterna i SIC. Företag som innehar mer än 40 procent av sektorn för elektronisk kommunikation får däremot bara erhålla 10 procent av intäkterna i SIC. Den sistnämnda bestämmelsen tillämpas i själva verket bara på TIM, som kontrolleras av Vivendi, eftersom det bara är det bolaget som har intäkter i sektorn för elektronisk kommunikation som överstiger 40 procent.
59. Fastställandet av ett tröskelvärde för intäkter för att bedriva näringsverksamhet inom mediesektorn i Italien innebär i sig en inskränkning av etableringsfriheten i Italien för företag i andra medlemsstater. Denna inskränkning är desto större med tanke på att tröskelvärdet fastställs, så som det har beskrivits, på ett differentierat sätt och drabbar ett företag i en annan medlemsstat som kontrollerar ett italienskt bolag hårdare.
60. Sammanfattningsvis påverkas den etableringsfrihet som föreskrivs i artikel 49 FEUF genom den italienska lagstiftningens avskräckande verkan. Denna lagstiftning begränsar – på det sätt som beskrivits – möjligheten för företag i andra medlemsstater att etablera sig i den italienska mediesektorn.
61. Denna begränsning skulle emellertid kunna vara motiverad av berättigade skäl som jag nu ska behandla.
D. Huruvida inskränkningen är motiverad
62. Enligt domstolens fasta praxis får etableringsfriheten i artikel 49 FEUF bara inskränkas genom bestämmelser som motiveras av de undantag som uttryckligen föreskrivs i artikel 52 FEUF (hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa) eller av tvingande skäl av allmänintresse och som gäller för alla personer och företag som bedriver verksamhet i värdmedlemsstaten. Även om inskränkningen är motiverad krävs det också att den nationella bestämmelsen i fråga är ägnad att säkerställa att det eftersträvade syftet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.
63. Som jag tidigare har påpekat är den italienska lagstiftningen tillämplig på alla operatörer som är verksamma i sektorn för elektronisk kommunikation och i mediesektorn i Italien. Av detta skäl skulle den kunna motiveras av något av de uttryckliga undantagen i artikel 52 FEUF eller av tvingande skäl av allmänintresse.
64. Såväl Mediaset som de italienska myndigheterna hänvisar till tvingande skäl av allmänintresse i form av skydd av informationsmångfalden, vilket även framgår av TUSMAR. Den hänskjutande domstolen anser också att den omtvistade lagstiftningen skulle kunna motiveras av informations- och mediemångfalden.
65. I artikel 11.2 i Europeiska unionens stadga över de grundläggande rättigheterna anges att ”[m]ediernas frihet och mångfald ska respekteras”. Dessa båda faktorer är nödvändiga för yttrande- och informationsfriheten, vilka skyddas genom den artikeln i stadgan, som bygger på artikel 10 i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
66. I protokoll nr 29 till FEUF tas också mediemångfalden upp då det anges att ”… systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet att bevara mångfalden i medierna”.
67. I ramdirektivet och i direktiv 2010/13 nämns också mediemångfalden. Närmare bestämt hänvisas det till den i skäl 5 i ramdirektivet och i skäl 5 och 8 i direktiv 2010/13. Europaparlamentet har betonat betydelsen av denna mångfald för att garantera yttrandefriheten i ett demokratiskt samhälle.
68. Europadomstolen har utvecklat en relevant rättspraxis rörande betydelsen av mediernas mångfald då den tolkat artikel 10 i Europakonventionen.
69. Europadomstolen har slagit fast att yttrandefriheten, såsom den fastställs i artikel 10.1 i Europakonventionen, utgör en av de nödvändiga grundvalarna för ett demokratiskt samhälle och en av de viktigaste förutsättningarna för ett sådant samhälles framsteg. Utan mångfald finns det inte någon demokrati och demokratin förutsätter yttrandefrihet, och det är därför viktigt att se till att olika politiska projekt kan föreslås och diskuteras, även sådana som ifrågasätter dagens sätt att organisera staten på, under förutsättning att de inte hotar själva demokratin.
70. Europadomstolen har vidare konstaterat att det i ett demokratiskt samhälle inte räcker att se till att det finns flera tv-kanaler eller en teoretisk möjlighet för potentiella operatörer att få tillgång till marknaden för audiovisuella tjänster, för att säkerställa en verklig mångfald på det audiovisuella området. Det måste finnas en effektiv tillgång till marknaden för att säkerställa en mångfald i programinnehållet som helhet som i största möjliga mån avspeglar de olika åsiktsriktningar som finns i det samhälle som dessa program riktar sig till.
71. Den anser därför att det är oförenligt med artikel 10 i Europakonventionen att en ekonomisk eller politisk fraktion i samhället kan skaffa sig en dominerande ställning avseende audiovisuella medier och utöva påtryckningar mot programföretagen för att i slutändan begränsa deras redaktionella frihet. Det förhåller sig på samma sätt när det är ett statligt sändarföretag med monopol på de tillgängliga frekvenserna som har en dominerande ställning.
72. Mot bakgrund av dessa bestämmelser och denna rättspraxis, är det logiskt att EU-domstolen inte har tvekat att beteckna mediemångfalden som ett tvingande skäl av allmänintresse, vars skydd kan motivera att nationella åtgärder vidtas som inskränker etableringsfriheten (och andra friheter på den inre marknaden). Den har dessutom betonat dess betydelse i ett demokratiskt samhälle.
73. I princip är artikel 43 i TUSMAR ägnad att uppnå målet att skydda mediemångfalden, eftersom den hindrar att ett enda företag självt eller via sina dotterbolag förvärvar en betydande andel (mer än 20 procent) av mediemarknaden. Denna bestämmelse är således ägnad att skydda informationsmångfalden i dess yttre dimension.
74. Med hänsyn till den närhet som finns mellan sektorn för elektroniska kommunikationstjänster och mediesektorn, skulle det kunna godtas att vissa gränser dras för företag som redan har en dominerande ställning i den förstnämnda sektorn (till exempel TIM som har en ledande ställning), att utnyttja denna för att stärka sin ställning inom mediesektorn. En nationell åtgärd som i ett sådant fall begränsar tillgången till mediesektorn och förhindrar att den i alltför hög grad koncentreras till en enda operatör, kan gynna informationsmångfalden, åtminstone i det ideala fallet.
75. Förutom att den nationella regleringen ska vara ägnad att uppnå målet att skydda informationsmångfalden, får den inte gå utöver vad som krävs för att uppnå det. Med andra ord måste den klara den proportionalitetskontroll som domstolen tagit upp i sin praxis.
E. Huruvida inskränkningen är proportionerlig
76. Även om det ankommer på den nationella domstolen att pröva om åtgärden i fråga är proportionerlig i förhållande till det mål som eftersträvas, kan domstolen tillhandahålla användbara riktlinjer för detta.
77. Jag anser att det är minst sagt tveksamt om kravet på proportionalitet är uppfyllt i det här fallet, om följande faktorer beaktas.
78. För det första tolkar AGCom artikel 43 i TUSMAR och artikel 18 i lagen om elektronisk kommunikation mycket strikt när den definierar sektorn för elektronisk kommunikation, vilket knappast är förenligt med artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet och med kommissionens rekommendationer rörande denna sektor.
79. Såsom kommissionen och Vivendi har gjort gällande, har en sådan avgränsning av marknaderna för elektronisk kommunikation inget samband med syftet att garantera mångfalden på det här området, vilket har anknytning till men skiljer sig från medieområdet. För att fastställa gränserna för sektorn för elektronisk kommunikation som sådan, måste samtliga marknader inom detta område beaktas och inte bara de som kräver förhandsregleringar på grund av att det inte råder tillräcklig konkurrens där.
80. Jag har tidigare påpekat att avgränsningen av marknaderna för elektronisk kommunikation ska innefatta samtliga marknader inom detta område, bland annat marknaden för mobiltelefonitjänster i detaljistledet och marknaderna för andra elektroniska kommunikationstjänster knutna till internet samt marknaderna för satellitsändningstjänster, vilka har kommit att bli det vanligaste sättet att få tillgång till medier.
81. För det andra är det möjligt att proportionalitetskravet inte är förenligt med den mycket låga andel av intäkterna (10 procent) i SIC som anges som övre gräns för företag vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom detta område.
82. Visserligen finns det som nämnts en koppling mellan dessa båda områden, med tanke på den ökande konvergensen mellan den elektroniska kommunikationen, de audiovisuella medierna och informationstekniken. Det innebär emellertid inte att de företag som är verksamma inom sektorn för elektroniska kommunikationstjänster nödvändigtvis kan påverka mediesektorn eller den audiovisuella mediesektorn. De företagen kontrollerar transporten och överföringen av innehåll men inte nödvändigtvis produktionen av det, vilken innefattar ett redaktionellt ansvar. Man måste således göra åtskillnad mellan regleringen av överföringen och regleringen av innehållet.
83. I linje med detta har domstolen slagit fast att de direktiv som utgör det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster, gör en tydlig åtskillnad mellan produktion av innehåll som medför ett redaktionellt ansvar och överföring av innehåll som inte leder till redaktionellt ansvar. Innehåll och överföring av innehåll omfattas av olika bestämmelser med sina specifika ändamål.
84. Att en operatör kontrollerar den elektroniska kommunikationen behöver således inte innebära att den kontrollerar det innehåll som förmedlas genom dess infrastruktur, för vilket ansvaret vilar på det medieföretag som producerar det och har redaktionellt ansvar för det.
85. Mot bakgrund av detta bör det göras en bedömning av kopplingen (vilken görs generellt och abstrakt i den italienska lagstiftningen) mellan innehavet av mer än 40 procent av marknaden för elektronisk kommunikation och hotet mot informationsmångfalden. Konsekvenserna av den skulle kunna vara oproportionerliga, eftersom de automatiskt innebär att ett företag, oavsett vilken karaktär det har, som har en sådan marknadsandel inom det förstnämnda området inte får ha mer än 10 procent av intäkterna inom det andra (det vill säga SIC).
86. För det tredje finns det visserligen i princip inget att invända mot innehållet i artikel 2359 i civillagen som rör närstående bolag, men det ska erinras om ett den bygger på en ren presumtion. Det förutsätts att ett bolag har ett betydande inflytande över ett annat när det förstnämnda bolaget har 1/5 av rösterna i det sistnämnda eller 1/10 av rösterna om det innehar aktier som är noterade på de reglerade marknaderna.
87. Det skulle vara oproportionerligt att tillämpa denna presumtion, som om den vore omöjlig att motbevisa, för att likställa situationen för ett ”kontrollerat bolag” med situationen för ett ”närstående bolag”, i syfte att tillämpa inskränkningen av den här aktuella etableringsfriheten, när det kan säkerställas, vilket tycks vara fallet här, att ett bolag (Vivendi) som har röstandelar i ett annat (Mediaset) som överskrider dessa gränser, i själva verket inte har någon möjlighet att utöva ett betydande inflytande över det sistnämnda bolaget.
IV. Förslag till avgörande
88. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen för Lazio, Italien) har ställt på följande sätt:
”Den etableringsfrihet som skyddas genom artikel 49 FEUF utgör hinder för en nationell åtgärd, som för att bevara informationsmångfalden förbjuder ett företag att ha mer än 10 procent av intäkterna på mediemarknaden om dess intäkter i sektorn för elektronisk kommunikation överstiger 40 procent av intäkterna i denna sektor, om
man med sektorn för elektronisk kommunikation bara avser de marknader som kan bli föremål för en förhandsreglering, och
förbudet åläggs närstående företag till huvudföretaget över vilka det sistnämnda företaget inte kan utöva något betydande inflytande, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.”
1 Originalspråk: spanska.
2 Förutom tidningar och elektroniska publikationer innefattar SIC radio och audiovisuella tjänster, biografer, utomhusreklam, initiativ för att informera om varor och tjänster samt sponsring.
3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 337, 2009, s. 37).
4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 95, 2010, s. 1).
5 Lagstiftningsdekret nr 177 av den 31 juli 2005, om konsolidering av bestämmelserna om audiovisuella medietjänster och radiotjänster (nedan kallat TUSMAR) (GURI nr 208 av den 7 september 2005).
6 I meddelande nr 0106341 av den 13 september 2017, slog Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) (den italienska tillsynsmyndigheten för finansmarknaderna) fast att ”a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC”.
7 Den 30 maj 2017 beslutade kommissionen att inte göra några invändningar och att förklara att företagskoncentrationen Vivendi/Telecom Italia är förenlig med den gemensamma marknaden (ärende M.8465; EUT C 220, 2017, s. 53).
8 Kommissionen bekräftade att det förhöll sig så i sitt beslut av den 30 maj 2017 (punkt 49): ”Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset’s share capital (currently amounting to 39.53 % of the ordinary share capital and of 41.09 % of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset.”
9 Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, texten finns på AGComs webbplats på en https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178–17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1.
10 Dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 25), dom av den 7 februari 2018, American Express ( C‑304/16, EU:C:2018:66, punkt 32), och dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 27).
11 Som jag tidigare har nämnt har den hänskjutande domstolen inte klart angett varför den hyser tvivel om huruvida den italienska lagstiftningen är förenlig med bestämmelserna i FEUF rörande den inre marknadens friheter.
12 Se, för ett liknande resonemang dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑35/11, EU:C:2012:707, punkterna 89 och 90), dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 21), dom av den 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company ( C‑190/12, EU:C:2014:249, punkt 25), dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 31), och dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth ( C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 53).
13 Dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑35/11, EU:C:2012:707, punkterna 91 och 92), och dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkterna 32 och 33).
14 TIM är som nämnts efterträdaren till det tidigare italienska monopolet.
15 Det finns i domstolens praxis exempel på begränsningar som både omfattas av etableringsfriheten och av den fria rörligheten för kapital, men de prövas mot bakgrund av en av dessa friheter beroende på sammanhanget i de nationella målen. Se bland annat dom av den 17 september 2009, Glaxo Wellcome ( C‑182/08, EU:C:2009:559, punkt 51 och där angiven rättspraxis), och dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth ( C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 55).
16 Detta har Mediaset bekräftat i sitt skriftliga yttrande (punkt 10). I sin Rapport annuel – Document de référence 2016 (Årsrapport – Referensdokument 2016), s. 235 (finns på https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf), medgav Vivendi att ”… l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne”.
17 De nationella regleringsmyndigheterna tilldelas regleringsbefogenheter som består i att, på grundval av konkurrensrättens principer, definiera marknaderna för elektronisk kommunikation inom sina territorier (artikel 15.3 i ramdirektivet) och att identifiera operatörer som enskilt eller tillsammans med andra har ett betydande marknadsinflytande (artikel 14 i ramdirektivet).
18 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 12 december 2007, Vodafone España och Vodafone Group/kommissionen ( T-109/06, EU:T:2007:384, punkterna 72–75), och dom av den 9 juli 2019, VodafoneZiggo Group/kommissionen ( T-660/18, EU:T:2019:546, punkt 32).
19 Se dom av den 15 september 2016, Koninklijke KPN m.fl. ( C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 36), och dom av den 3 december 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑424/07, EU:C:2009:749, punkt 61).
20 Kommissionen bistår de nationella regleringsmyndigheterna och försöker säkerställa en harmoniserad tillämpning av regelverket i hela unionen. Den offentliggör rekommendationer och riktlinjer, bland annat med stöd av artikel 15 i ramdirektivet, om de relevanta produkt- och tjänstemarknaderna, och för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden. Kommissionens samordnande roll betonas även i det förfarande för europeiskt samråd som regleras i artiklarna 7 och 7a i ramdirektivet.
21 Dom av den 4 juli 2019, Baltic Media Alliance ( C‑622/17, EU:C:2019:566, punkterna 73 och 74), dom av den 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast och Roj TV ( C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, punkt 50), och dom av den 9 juli 1997, De Agostini och TV-Shop ( C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1997:344, punkt 34). De två sistnämnda rörde Europaparlamentets och rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 298, 1989, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3), vilket var föregångaren till direktiv 2010/13.
22 Se, i synnerhet, dom av den 11 mars 2010, Attanasio Group ( C‑384/08, EU:C:2010:133, punkterna 43 och 44), dom av den 13 oktober 2011, DHL International ( C‑148/10, EU:C:2011:654, punkt 60), och dom av den 10 maj 2012, Duomo Gpa m.fl. ( C‑357/10–C‑359/10, EU:C:2012:283, punkt 35).
23 Delibera nr 178/17/CONS, som det hänvisas till i fotnot 9, s. 27–29.
24 Jag hänvisar i detta sammanhang till det som görs gällande i kommissionens beslut av den 30 maj 2017, vilket återges i fotnot 8.
25 Dessutom räknas det närstående bolagets intäkter dubbelt till följd av tillämpningen av den italienska lagstiftningen: Mediasets intäkter beaktas vid beräkningen av intäkterna i det italienska bolaget, vilket kontrolleras av Fininvest-koncernen, och vid beräkningen av andelsägandet i Vivendi, i dess egenskap av minoritetsaktieägare i Mediaset.
26 Det vill säga företag som är registrerade i registret över operatörer på kommunikationsområdet, som har beviljats koncessioner eller tillstånd av AGCom eller av andra behöriga myndigheter, samt företag som beviljats koncession för att sprida reklam, bokförlag och liknande företag.
27 Dom av den 9 september 2010, Engelmann ( C‑64/08, EU:C:2010:506, punkterna 29 och 47), dom av den 9 mars 2006, kommissionen/Spanien ( C‑323/03, EU:C:2006:159, punkt 45), och dom av den 4 juni 2002, kommissionen/Belgien ( C‑503/99, EU:C:2002:328, punkt 45).
28 I artikel 3 i TUSMAR anges att en av de grundläggande principerna i systemet för audiovisuella medietjänster och rundradiotjänster är ”säkerställandet av friheten och mångfalden bland radio- och TV-medier”. I artikel 5.1 a i TUSMAR preciseras det att SIC ska respektera ”skyddet av mångfalden inom radio- och TV-medier, vilket innebär att det inte får uppstå eller bibehållas ställningar som inskränker mångfalden …, bland annat med hjälp av kontrollerade eller samverkande subjekt …”.
29 För en kommentar rörande likheterna och de få skillnaderna mellan dessa två begrepp, hänvisar jag till Wachsmann, A., ”Article 11. Liberté d’expression et d’information”, i Picod, F.; Van Dooghenbroeck, S., (red.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2018, s. 255–271.
30 ”Att det görs åtskillnad mellan reglering av överföring och reglering av innehåll hindrar inte att man tar hänsyn till sambanden mellan dem, särskilt för att garantera mediemångfald, kulturell mångfald och konsumentskydd.” Min kursivering.
31 I skäl 5 i direktiv 2010/13 anges att de audiovisuella medietjänsterna har en ”ökande betydelse för samhälle och demokrati – särskilt som garanter för informationsfrihet, åsiktsmångfald och mediepluralism – utbildning och kultur …”. I skäl 8 i det direktivet påpekas det att ”[d]et är viktigt att medlemsstaterna säkerställer att varje handling förhindras, som kan visa sig skadlig för den fria rörligheten och handeln med televisionsprogram.eller som kan medföra dominerande ställningar som skulle leda till begränsningar av den tv-överförda informationens mångfald och frihet och av informationssektorn i dess helhet”. Min kursivering.
32 I punkt E i Europaparlamentets resolution av den 3 maj 2018 om mediernas frihet och mångfald i Europeiska unionen (2017/2209(INI)) anges följande: ”Mediernas frihet, mångfald och oberoende är oumbärliga delar av rätten till yttrandefrihet. Medierna spelar en central roll i ett demokratiskt samhälle, genom att fungera som offentlighetens övervakningsorgan, samtidigt som de bidrar till att informera medborgarna och stärka deras egenmakt …”.
33 Se den övergripande analys som gjorts av Pisillo Mazzeschi, R., ”Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, i Pisillo Mazzeschi, R.; Del Vecchio, A.; Manetti, M.; Pustorino, P. (red.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rom, 2012, s. 23–99.
34 Dom av den 8 juli 1986, Lingens mot Österrike, CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41, dom av den 25 maj 1998, Socialistpartiet m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, §§ 41, 45 och 47, dom av den 17 september 2009, Manole m.fl. mot Moldavien, CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, §§ 95 och 96, och dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. och di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129.
35 Dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. och di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130.
36 Dom av den 28 juni 2001, VgT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 73 och 75.
37 Dom av den 24 november 1993, Informationsverein Lentia m.fl. mot Österrike, CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39, dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. och di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133.
38 Se granskningen av denna rättspraxis i Barzanti, F., ”La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive”, i Pisillo Mazzeschi, R.; Del Vecchio, A.; Manetti, M.; Pustorino, P. (red.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rom, 2012, s. 205–229; och Cunha Rodrigues, J., ”Le droit de l’Union et le pluralisme des médias”, i La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003–2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, s. 187–201.
39 Dom av den 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl. ( C‑250/06, EU:C:2007:78), punkt 42), dom av den 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda ( C‑288/89, EU:C:1991:323), och dom av den 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie ( C‑148/91, EU:C:1993:45).
40 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 december 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service ( C‑336/07, EU:C:2008:765, punkt 33), dom av den 6 september 2011, Patriciello ( C‑163/10, EU:C:2011:543, punkt 31), och dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 52). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Persidera ( C‑112/16, EU:C:2017:250, punkt 1).
41 Fastställandet av kvantitativa tröskelvärden för att begränsa ett enda företags kontroll av mediemarknaden föreskrivs i Europarådets ministerkommittés rekommendation CM/Rec(2018) 1 av den 7 mars 2018 om mediemångfald och insyn i ägarstrukturen inom mediasektorn, punkterna 3.4 och 3.5, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680790e36; samt Europarådets ministerkommittés rekommendation CM/Rec(2007) 2 av den 31 januari 2007 om mediemångfald och innehållets mångfald, punkterna 2.3 och 2.4, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d6bd7.
42 ”… även om ett bibehållande av mångfalden, i kulturpolitikens namn, hör samman med den grundläggande rätten till yttrandefrihet och de nationella myndigheterna följaktligen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar i detta avseende, får de krav som följer av åtgärder som syftar till att genomföra en sådan politik inte på något sätt vara oproportionerliga i förhållande till det mål som eftersträvas och det sätt på vilket de tillämpas får inte vara diskriminerande i förhållande till medborgare från andra medlemsstater”. ”I synnerhet får en sådan lagstiftning inte rättfärdiga att de nationella myndigheterna agerar på ett sådant skönsmässigt sätt att gemenskapsrättsliga bestämmelser som rör en grundläggande frihet förlorar sin ändamålsenliga verkan”. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 november 1989, Groener ( C‑379/87, EU:C:1989:599, punkt 19), dom av den 20 februari 2001, Analir m.fl. ( C‑205/99, EU:C:2001:107, punkt 37), dom av den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital ( C‑390/99, EU:C:2002:34, punkt 35), dom av den 12 juni 2003, Schmidberger ( C‑112/00, EU:C:2003:333, punkt 82), och dom av den 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl. ( C‑250/06, EU:C:2007:783, punkterna 44 och 45).
43 I skäl 2 i kommissionens rekommendation 2014/710/EU av den 9 oktober 2014 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 295, 2014, s. 79), anges att ”[m]ålet med alla förhandsregleringar är att skapa fördelar för slutanvändarna genom att på en hållbar basis göra slutkundsmarknaderna konkurrensutsatta. Det är sannolikt att de nationella regleringsmyndigheterna gradvis kommer att anse att slutkundsmarknaderna är konkurrensutsatta även utan reglering i grossistledet, särskilt med hänsyn till förväntade förbättringar vad gäller innovation och konkurrens”. Kommissionen identifierar därför fyra marknader inom området där de nationella regleringsmyndigheterna behöver ingripa för att öka konkurrensen.
44 Se punkt 52.
45 Se skäl 5 i ramdirektivet.
46 Ordföranden för Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Giuseppe Tesauro, angav följande i ”Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247)”, 19 december 2002, s. 10, https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf: ”risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10 %, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40 % dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto”.
47 I artikel 2 c i ramdirektivet anges det att begreppet ”elektroniska kommunikationstjänster” utesluter dels ”tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförts med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster eller utövande av redaktionellt ansvar över detta innehåll”, dels ”de av informationssamhällets tjänster enligt definitionen i artikel 1 i [Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 204, 1998, s. 37)] som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät”.
48 Även detta anges i skäl 5 i ramdirektivet.
49 Dom av den 7 november 2013, UPC Nederland ( C‑518/11, EU:C:2013:709, punkt 41), dom av den 30 april 2014, UPC DTH ( C‑475/12, EU:C:2014:285, punkt 36), och dom av den 13 juni 2019, Google ( C‑193/18, EU:C:2019:498, punkterna 31, 32 och 33).
50 Som nämnts är det bara TIM (och därmed Vivendi i egenskap av kontrollerande aktieägare) som har mer än 40 procent av marknaden för elektronisk kommunikation i Italien.