Förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella – mål C‑237/20 Federatie Nederlandse Vakbeweging (Prepack-förfarande)

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) ger domstolen möjlighet att åter pröva frågan om förhållandet mellan rättsinstitutet prepack, såsom det har utvecklats i Nederländerna, och undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23/EG om skydd för arbetstagares rättigheter i enlighet med detta direktiv vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter.

2. Enligt nederländsk rätt regleras prepack-förfarandet inte i lag utan har utvecklats i rättspraxis. Prepack-förfarandet äger rum innan gäldenären försätts i konkurs. Inom ramen för detta förfarande förbereds försäljningen av företaget, eller en del av företaget, som ingår i gäldenärens tillgångar som ska likvideras. Försäljningen genomförs omedelbart efter konkursbeslutet. Den fråga som har aktualiserats i detta fall är huruvida och under vilka villkor detta förfarande omfattas av ovannämnda undantagsbestämmelses tillämpningsområde.

3. Domstolen hade redan tillfälle att pröva denna fråga i domen av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:489) (nedan kallad domen Smallsteps). Denna dom har emellertid gett upphov till en livlig debatt både i nederländsk rättspraxis och doktrin. I detta sammanhang med rättsosäkerhet har Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) beslutat att begära förhandsavgörande från domstolen för att erhålla ytterligare förtydliganden och har påpekat en rad faktorer som skiljer prepack-förfarandet i det pågående nationella målet från det som var aktuellt i målet Smallsteps.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

4. I artikel 3.1 i direktiv 2001/23 stadgas följande: ”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.”

5. I enlighet med artikel 4.1 i samma direktiv ska överlåtelse av företag ”inte i sig utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida”, utan att det påverkar möjligheten att genomföra uppsägningar om de är motiverade av ”ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan”.

6. Artikel 5 i direktiv 2001/23 stadgar ett undantag från ovannämnda skyddssystem och fastställer följande:

”1. Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på överlåtelse av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet).

2. När artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en överlåtelse under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) och under förutsättning att detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare enligt nationell lagstiftning), kan en medlemsstat föreskriva

…

b) att förvärvaren, överlåtaren eller den eller de personer som utför överlåtarens uppgifter, å ena sidan, och arbetstagarrepresentanterna, å andra sidan, i den utsträckning som gällande lagstiftning eller praxis tillåter detta, kan komma överens om ändringar i arbetstagarnas anställningsvillkor för att skydda arbetstillfällen genom att säkerställa överlevnaden för företaget eller verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten.

…

4. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att hindra att insolvensförfaranden används på ett felaktigt sätt, så att arbetstagarna därigenom berövas de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv.”

B. Nederländsk lagstiftning

7. Det nederländska regelverk som fastställer arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag och som innehåller bestämmelserna om genomförande av direktiv 2001/23 återfinns i artiklarna 7:662–7:666 och artikel 7:670 punkt 8 i Burgerlijk Wetboek (civillagen) (nedan kallad BW).

8. I artikel 7:663 första meningen BW anges att ”vid övergång av ett företag övergår automatiskt de rättigheter och skyldigheter som vid tidpunkten för övergången följer av ett anställningsavtal mellan arbetsgivaren och en i företaget verksam arbetstagare till förvärvaren”.

9. I artikel 7:666 a BW medges ett undantag från ovan anförda princip enligt vilket ”artiklarna 7:662–7:665 och artikel 7:670 punkt 8 inte är tillämpliga på övergång av ett företag när … arbetsgivaren har försatts i konkurs och företaget ingår i konkursboet”.

10. Det nederländska konkursförfarandet regleras i Faillissementswet (konkurslagen) (nedan kallad FW) och syftar till likvidation av gäldenärens tillgångar. Det har som målsättning att dela upp gäldenärens tillgångar mellan samtliga borgenärer och att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet. I det beslut varigenom gäldenären försätts i konkurs utses en konkursförvaltare och en tillsynsdomare.

11. Prepack-förfarandet regleras, som nämnts ovan, inte i lag utan har utvecklats i rättspraxis. Detta förfarande innebär att en företagskonkurs föregås av en förberedande fas där det i detalj förhandlas om överlåtelsen av företaget eller delar av detsamma.

12. Denna förberedande fas inleds på initiativ av det konkursdrabbade företaget, som begär att behörig domstol ska utse en ”tilltänkt konkursförvaltare” och en ”tilltänkt tillsynsdomare”. Ovannämnda organ har i denna förberedande fas inga myndighets- eller representationsbefogenheter för företaget och/eller för borgenärskollektivet.

13. När överlåtelseavtalet har ingåtts inleds konkursförfarandet i samband med vilket den behöriga domstolen utser en tillsynsdomare och en konkursförvaltare (i allmänhet samma personer som utses under prepack-förfarandet). Konkursförvaltaren genomför överlåtelsen på det sätt som har avtalats under den förberedande fasen och direkt efter konkursbeslutet för att undvika avbrott i företagets verksamhet.

14. Ett förslag till lag diskuteras för närvarande i det nederländska parlamentet för att genom lagstiftning fastställa prepack-förfarandet med målet att ge en rättslig grund åt detta rättsinstitut och garantera rättssäkerheten.

II. Det nationella målet och tolkningsfrågorna

15. Heiploeg-koncernen (nedan kallad före detta Heiploeg-koncernen) bestod av ett antal bolag som bedrev grossisthandel av fiskprodukter. Under verksamhetsåren 2011 och 2012 gick denna koncern med storförlust. Efter det att Europeiska kommissionen år 2013 hade påfört en stor ekonomisk sanktion till följd av en överträdelse av konkurrensrätten befann sig denna koncern i en situation med allvarliga finansiella svårigheter.

16. Efter den tidpunkten övervägdes möjligheten att inleda ett prepack-förfarande. Olika aktörer inbjöds att lämna anbud avseende förvärv av koncernens tillgångar. Av de anbud som kom in ansågs det från Parlevliet en Van der Plas Beheer BV vara det bästa. Det genomfördes därför sedermera förhandlingar med detta bolag.

17. Den 16 januari 2014 utsåg Rechtbank Noord-Nederland (Förstainstansdomstolen i Noord-Nederland, Nederländerna) på ansökan av före detta Heiploeg-koncernen två tilltänkta konkursförvaltare och en tilltänkt tillsynsdomare.

18. I utnämningsbeslutet fastställdes följande: Syftet med åtgärden var att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet. Utnämningen av de tilltänkta konkursförvaltarna gjorde det möjligt att på ett strukturerat sätt förbereda en försäljning eller en omorganisation med utgångspunkt från en insolvenssituation. De tilltänkta konkursförvaltarna och den tilltänkta tillsynsdomaren hade ingen lagstadgad behörighet eller något lagstadgat uppdrag. De utsågs för att iaktta, inhämta upplysningar och bli informerade. De kunde framföra sina åsikter och, i tillämpliga fall, ge råd samtidigt som före detta Heiploeg-koncernen fortfarande hade skyldighet att samarbeta fullt ut med dem. För det fall de skyldigheter som formulerades däri inte efterlevdes förbehöll ovannämnda domstol sig möjligheten att dra nödvändiga slutsatser, däribland att utse en annan konkursförvaltare i samband med den påföljande konkursen.

19. Den 27 januari 2014 ingav före detta Heiploeg-koncernen konkursansökan till ovannämnda domstol. Den 28 januari 2014 beslutade ovannämnda domstol att bifalla ansökan och utsåg de två tilltänkta konkursförvaltarna och den tilltänkta tillsynsdomaren för genomförande av konkursförfarandet.

20. Natten mellan den 28 och 29 januari 2014 ingicks det avtal genom vilket bolagen i Parlevliet en Van der Plas Beheer BV-koncernen (nedan kallad nya Heiploeg) förvärvade större delen av företaget i före detta Heiploeg-koncernen, inbegripet dess lokaler.

21. Förvärvaren anställde 210 av överlåtarens 300 anställda men tillämpade mindre gynnsamma anställningsvillkor trots att de i allmänhet utförde samma arbetsuppgifter som tidigare på samma arbetsplats.

22. I det nationella målet ingav Federatie Nederlandse Vakbeweging (nedan kallad FNV), en nederländsk fackförening, kassationsöverklagande av en dom genom vilken Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Appellationsdomstolen i Arnhem-Leeuwarden, Nederländerna) slog fast att i kraft av den nationella bestämmelsen om genomförande av artikel 5.1 i direktiv 2001/23 var nya Heiploeg inte skyldig att uppfylla samma arbetsvillkor för sina anställda som före överlåtelsen. FNV har i huvudsak yrkat att den hänskjutande domstolen ska slå fast att överlåtelsen av företaget i före detta Heiploeg-koncernen omfattas av de skyddssystem som fastställs i direktiv 2001/23 och att anställningsförhållandet mellan överlåtarens samtliga anställda och förvärvaren, mot bakgrund av en tolkning av artikel 7:662 och följande artiklar BW som är i överensstämmelse med direktivet, fortsätter på samma villkor.

23. Efter redogörelsen för konkursförfarandet och prepack-förfarandet i Nederländerna har den hänskjutande domstolen påpekat att det i förevarande fall är ostridigt att det första villkoret i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 är uppfyllt för att tillämpa den undantagsbestämmelse som fastställs däri, eftersom före detta Heiploeg-koncernen i själva verket försattes i konkurs. Den hänskjutande domstolen har vidare påpekat att koncernens konkurs var oundviklig i förevarande situation. Den hänskjutande domstolen har emellertid betonat att den fortfarande har att pröva huruvida det andra och det tredje villkoret i bestämmelsen är uppfyllda med avseende på det prepack-förfarande som är aktuellt i förevarande situation.

24. Vad gäller det andra villkoret, nämligen att det måste vara fråga om ett förfarande för likvidation av tillgångar, har den hänskjutande domstolen påpekat att syftet med prepack-förfarandet i förevarande fall var att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till bland annat beslutet att utse två tilltänkta konkursförvaltare och en tilltänkt tillsynsdomare samt till den bedömning som dessa båda tilltänkta konkursförvaltare gjorde före konkursbeslutet.

25. Vad gäller det tredje villkoret att likvidationen ska genomföras under tillsyn av en behörig offentlig myndighet har den hänskjutande domstolen anfört att det som skedde under det prepack-förfarande som föregick konkursbeslutet i förevarande fall inte påverkade den tillsyn av en behörig offentlig myndighet som föreskrivs för konkursförfarandet i nederländsk rätt.

26. Trots ovanstående överväganden, med hänsyn tagen till domen Smallsteps och en rad faktorer som anges i tolkningsfrågorna, som skiljer prepack-förfarandet i förevarande situation från det i målet Smallsteps, anser den hänskjutande domstolen att det föreligger rimligt tvivel om att de båda ovannämnda villkoren är uppfyllda i förevarande situation. Vad gäller domen Smallsteps har den hänskjutande domstolen för det första påpekat att det med hänsyn tagen till uttrycket ”[m]ed förbehåll för den hänskjutande domstolens kontroll” i punkt 50 i denna dom i vart fall ankommer på den handläggande domstolen att bedöma huruvida det aktuella prepack-förfarandet i en tvist är av samma karaktär som det som var föremål för domen Smallsteps. För det andra innehöll beslutet att begära förhandsavgörande i målet Smallsteps ingen uttömmande redogörelse för den nederländska konkurslagstiftningen, eller målet med och bestämmelserna för genomförandet av prepack-förfarandet. För det tredje ägde överläggningarna rörande överlåtelsen av det berörda företaget i förevarande situation, och till skillnad från målet Smallsteps, inte rum med ett företag som hade någon koppling till överlåtaren.

27. Mot denna bakgrund har Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för ett förhandsavgörande:

”1) Ska artikel 5.1 i direktiv 2001/23… tolkas så, att villkoret att ’konkursförfarandet eller det motsvarande insolvensförfarandet ska inledas i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar’ är uppfyllt om (i) överlåtarens konkurs är oundviklig och överlåtaren således verkligen är insolvent, (ii) syftet med konkursförfarandet enligt nederländsk rätt är att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet genom att likvidera gäldenärens tillgångar, och (iii) det i ett prepack-förfarande före konkursbeslutet förbereds en överlåtelse av (en del av) företaget och överlåtelsen genomförs först efter konkursbeslutet, varvid (iv) den tilltänkta konkursförvaltare som domstolen utsett ska låta sig styras, före konkursbeslutet, av borgenärskollektivets intressen och av samhällsintressen, såsom intresset av att bevara sysselsättningen, och den tilltänkta tillsynsdomare, som också utsetts av domstolen, ska övervaka att så sker, (v) syftet med prepack-förfarandet är att i det efterföljande konkursförfarandet möjliggöra en likvidationsmetod där (en del av) det företag i drift (going concern) som ingår i överlåtarens tillgångar säljs för att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet och så långt det är möjligt bevara sysselsättningen, och (vi) utformningen av förfarandet säkerställer att detta mål faktiskt är styrande?

2) Ska artikel 5.1 i direktiv[et] tolkas så, att villkoret att ’konkursförfarandet eller det motsvarande insolvensförfarandet står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet’ är uppfyllt om överlåtelsen av (en del av) företaget förbereds i ett prepack-förfarande före konkursbeslutet och genomförs efter konkursbeslutet och (i) före konkursbeslutet följs av en tilltänkt konkursförvaltare och en tilltänkt tillsynsdomare som utsetts av domstol men som saknar rättsliga befogenheter, (ii) den tilltänkta konkursförvaltaren enligt nederländsk rätt före konkursbeslutet ska låta sig styras av borgenärskollektivets intressen och av andra samhällsintressen, såsom intresset av att bevara sysselsättningen, och den tilltänkta tillsynsdomaren ska övervaka att så sker, (iii) den tilltänkta konkursförvaltarens och den tilltänkta tillsynsdomarens uppgifter inte skiljer sig från konkursförvaltarens och tillsynsdomarens uppgifter vid en konkurs, (iv) det avtal enligt vilket företaget överlåts och som förberetts under ett prepack-förfarande ingås och genomförs först efter det att företaget har försatts i konkurs, (v) domstolen vid ett konkursbeslut kan utse en annan person än den tilltänkta konkursförvaltaren eller den tilltänkta tillsynsdomaren till konkursförvaltare eller tillsynsdomare, och (vi) konkursförvaltaren och tillsynsdomaren omfattas av samma krav på objektivitet och oavhängighet som en konkursförvaltare och tillsynsdomare i en konkurs som inte har föregåtts av ett prepack-förfarande och de på grundval av sitt lagstadgade uppdrag är skyldiga att, oavsett i vilken utsträckning de har varit inblandade före konkursbeslutet, avgöra huruvida den överlåtelse av (en del av) företaget som förberetts före konkursbeslutet ligger i borgenärskollektivets intresse och, om så inte är fallet, besluta att överlåtelsen inte ska äga rum, samtidigt som de hela tiden har befogenhet att av andra skäl, exempelvis på grund av andra samhällsintressen, såsom intresset av att bevara sysselsättningen, besluta att den överlåtelse av (en del av företaget) som förberetts före konkursbeslutet inte ska äga rum?”

III. Rättslig bedömning

28. Den hänskjutande domstolens begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Denna bestämmelse stadgar ett undantag från det skyddssystem som fastställs i artiklarna 3 och 4 i direktivet vid överlåtelse av företag eller delar av företag och anger att detta skyddssystem, om inte medlemsstaterna föreskriver något annat, inte ska tillämpas vid överlåtelse av företag om följande tre kumulativa förutsättningar är uppfyllda: (i) överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, (ii) detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och (iii) detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet.

29. Den hänskjutande domstolen har ställt de båda tolkningsfrågorna för att få klarhet i huruvida det andra och det tredje av dessa villkor är uppfyllda i förevarande fall med hänsyn tagen till den ovannämnda domen Smallsteps och mot bakgrund av de faktorer som anges i dessa frågor, vilka kännetecknar prepack-förfarandet i målet och skiljer detta förfarande från det som var föremål för domen Smallsteps.

30. För att besvara dessa frågor är det enligt min uppfattning inledningsvis lämpligt att göra en systematisk analys av direktiv 2001/23 och en genomgång av rättspraxis med avseende på artikel 5.1 i direktivet. Utifrån denna bedömning kommer jag sedan att besvara den hänskjutande domstolens frågor.

A. Inledande överväganden

1. Systematisk analys av direktiv 2001/23

31. De unionsrättsliga bestämmelserna om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag infördes ursprungligen i ett direktiv från år 1977 inom ramen för en rad lagstiftningsåtgärder i syfte att skydda arbetstagares rättigheter vid företagsrekonstruktioner som gjordes efter den ekonomiska krisen i början av samma årtionde. Direktiv 77/187 ändrades sedan genom direktiv 98/50/EG och ersattes slutligen av nu gällande direktiv 2001/23.

32. Det framgår, förutom av bestämmelserna, även av skälen 3 och 4 samt av hänvisningen i skäl 5 till gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter (den sociala stadgan), som antogs den 9 december 1989, att det grundläggande syftet med direktiv 2001/23 är att skydda arbetstagare.

33. Avsikten med införandet av detta regelverk har närmare bestämt varit att undvika att överlåtelsen av företaget utgör ett tillfälle att skära ned personalstyrkan och försämra de ekonomiska och rättsliga villkor som tillämpas för arbetstagare. Såsom domstolen upprepade gånger har slagit fast är syftet med direktiv 2001/23 nämligen att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte av företagsledare genom att göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som hos överlåtaren. Domstolen har därför klargjort att nämnda direktiv har till syfte att såvitt möjligt säkerställa att anställningsavtal eller anställningsförhållanden upprätthålls av förvärvaren utan ändringar, för att förhindra att de arbetstagare som berörs av överlåtelsen hamnar i en mindre fördelaktig situation enbart på grund av överlåtelsen.

34. Direktiv 2001/23 utgör därmed ett genomförandeinstrument för unionens socialpolitik, som genom att korrigera och kompensera marknaden syftar till att uppnå samhälleliga mål och, i synnerhet, skydda arbetstagares rättigheter, vilket nu även fastställs i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, och att främja en ”utveckling av de mänskliga resurserna för att möjliggöra en varaktigt hög sysselsättning samt att bekämpa social utslagning” enligt artikel 151 FEUF.

35. Mot denna bakgrund har domstolen upprepade gånger slagit fast att eftersom detta skydd är av tvingande karaktär och därmed är utom räckhåll för anställningsavtalets parter, ska bestämmelserna i direktiv 2001/23 betraktas som tvingande, i den meningen att medlemsstaterna inte får avvika från reglerna till nackdel för arbetstagarna.

36. I syfte att uppnå ovannämnda mål föreskrivs det i artikel 3.1 första stycket i direktiv 2001/23 att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen av företaget ska till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren i kraft av själva rättsförhållandet (ipso jure).

37. Genom artikel 4.1 i direktivet skyddas dessutom arbetstagare mot att överlåtaren eller förvärvaren genomför uppsägningar enbart på grund av överlåtelsen av företaget. Denna bestämmelse ska dock inte hindra uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan. I detta sammanhang har domstolen klargjort att det av ordalydelsen i denna bestämmelse följer att uppsägningar som skett i samband med en överlåtelse av företag måste vara motiverade av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl vad gäller sysselsättning som inte väsentligen beror på överlåtelsen.

38. I undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 föreskrivs att det skydd som avses i de nämnda artiklarna 3 och 4 inte ska tillämpas på överlåtelser av företag som äger rum på de villkor som anges i den bestämmelsen, vilka nämns ovan i punkt 28, om inte medlemsstaterna föreskriver något annat.

39. I detta hänseende har domstolen flera gånger preciserat att artikel 5.1 måste tolkas strikt, då den innebär att skyddet för arbetstagare i princip inte ska gälla vid vissa överlåtelser av företag och således avviker från det bakomliggande huvudsyftet med direktiv 2001/23.

40. I artikel 5.2 i direktiv 2001/23 preciseras dessutom att när artiklarna 3 och 4 i direktivet är tillämpliga på en överlåtelse av företag, oavsett om insolvensförfarandet har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar eller inte, kan en medlemsstat på vissa villkor avstå från att tillämpa vissa garantier som avses i artiklarna 3 och 4 i direktivet.

41. Närmare bestämt kan en medlemsstat under dessa omständigheter enligt artikel 5.2 b föreskriva att förvärvaren, överlåtaren eller den eller de personer som utför överlåtarens uppgifter, å ena sidan, och arbetstagarrepresentanterna, å andra sidan, i den utsträckning som gällande lagstiftning eller praxis tillåter detta, kan komma överens om ändringar i arbetstagarnas anställningsvillkor genom att säkerställa överlevnaden för företaget eller verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten.

42. Det har i detta avseende påpekats att artikel 5 i direktiv 2001/23, och särskilt punkterna 1 och 2 i artikeln, ger medlemsstaterna ett stort utrymme för att skönsmässigt fastställa tillämpningsområdet för de undantag som anges däri. Ett sådant utrymme för skönsmässig bedömning som tillerkänns medlemsstaterna är inte blott i linje med rättspraxis före införandet av artikel 5.1 i direktiv 2001/23, i vilken denna bestämmelse har sitt ursprung, utan även med det betydande handlingsutrymme som generellt sett har tillerkänts medlemsstaterna när det gäller genomförandet och tillämpningen av direktiv 2001/23, vilket har sin grund i att detta direktivs syfte endast är att åstadkomma en partiell harmonisering på det aktuella området, och inte att på grundval av gemensamma kriterier införa en enhetlig skyddsnivå för hela unionen.

2. Analys av rättspraxis med avseende på undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23

43. Det är i detta systematiska sammanhang som det kortfattat ska erinras om domstolens praxis vad gäller undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

44. Införandet av denna undantagsbestämmelse är resultatet av utvecklingen av domstolens praxis. Även om direktiv 77/187 inte innehöll specifika föreskrifter i detta hänseende påpekade domstolen i en rad domar under 1980- och 1990-talet att det kunde göras undantag från tillämpningen av bestämmelsen om individuellt skydd av arbetstagaren för det fall det företag som berördes av överlåtelsen var föremål för insolvensförfaranden.

45. De principer som utvecklades i denna rättspraxis har sedan införlivats av unionslagstiftaren och kodifierats i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

46. Domstolen tolkade artikel 5.1 i direktiv 2001/23 för första gången i den flera gånger nämnda domen Smallsteps, vars föremål, som nämnts ovan, var en överlåtelse av företag genomförd till följd av ett konkursbeslut efter ett prepack-förfarande enligt nederländsk rätt.

47. I denna dom prövade domstolen huruvida prepack-förfarandet, såsom det hade utvecklats i nederländsk rättspraxis, uppfyllde de tre villkoren i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, vilka nämns i punkt 28 ovan, och därmed kunde omfattas av tillämpningen av undantaget i denna bestämmelse.

48. Domstolen konstaterade i detta sammanhang vad gäller det första villkoret att eftersom prepack-förfarandet enligt nationell lagstiftning förbereds innan konkursbeslutet fattas men genomförs efter det beslutet, kan det innefattas i begreppet konkursförfarande i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

49. Vad gäller det andra villkoret ansåg domstolen att ett prepack-förfarande i en situation som den som var för handen i det nationella målet främst syftade till att rädda det konkursdrabbade företaget, och att det därför inte omfattades av tillämpningen av undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Domstolen anförde även att inte enbart den omständigheten att nämnda prepack-förfarande även kan syfta till att i så hög utsträckning som möjligt tillgodose borgenärernas fordringar kan anses medföra att förfarandet har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

50. Vad gäller det tredje villkoret uteslöt domstolen i samma dom att prepack-förfarandet stod under tillsyn av en behörig offentlig myndighet och påpekade att detta förfarande administrerades av företagsledningen och att varken den tilltänkta konkursförvaltare eller den tilltänkta tillsynsdomare som hade utsetts av den behöriga domstolen hade några lagstadgade befogenheter. Domstolen ansåg att ett sådant förfarande nästan helt och hållet kunde omintetgöra syftet med den officiella tillsyn som ska genomföras av behörig offentlig myndighet inom ramen för konkursförfarandet.

51. Det synsätt som domstolen antog i domen Smallsteps bekräftades sedan i senare rättspraxis.

52. I domen Plessers ansåg domstolen – efter att ha betonat nödvändigheten av en restriktiv tolkning av artikel 5.1 i direktiv 2001/23 – att ett belgiskt förfarande för företagsrekonstruktion som genomfördes i syfte att bevara hela eller delar av företaget eller företagets verksamhet inte syftade till likvidation av tillgångarna i den mening som avses i den nämnda bestämmelsen. I samma dom uteslöt domstolen även att förfarandet hade genomförts under tillsyn av en behörig offentlig myndighet, eftersom den tillsyn som genomfördes av en förvaltare med uppdrag att organisera och genomföra överlåtelsen i gäldenärens namn och för dennes räkning inte var lika omfattande som den tillsyn som utövas av motsvarande organ inom ramen för ett konkursförfarande.

53. Domstolen ansåg på motsvarande sätt i domen TMD Friction att konkursförvaltarens överlåtelse av vissa av en pågående verksamhets tillgångar inom ramen för ett insolvensförfarande enligt tysk rätt, som ”inte har till syfte att likvidera överlåtarens tillgångar, utan syftar till att överlåtarens verksamhet ska fortsätta efter överlåtelsen” inte utgör ”ett förfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar i den mening som avses i artikel 5.1 i nämnda direktiv”.

B. Prövning av tolkningsfrågorna

54. Det är på grundval av ovanstående analys som den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor ska prövas och räckvidden av det andra och det tredje villkoret för att tillämpa undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska klargöras med särskild hänvisning till det så kallade rättsinstitutet prepack såsom det har utvecklats i nederländsk rätt.

1. Den första tolkningsfrågan

55. Genom den första tolkningsfrågan önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att det andra villkor som enligt denna bestämmelse ska vara uppfyllt för att undantaget däri ska tillämpas, det vill säga att överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande ”som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”, ska anses vara uppfyllt i samband med en överlåtelse av ett företag som genomförs inom ramen för ett prepack-förfarande före överlåtarens konkurs mot bakgrund av de specifika faktorer som anges i punkterna (i)–(vi) i frågan.

56. Den hänskjutande domstolen har påpekat att prepack-förfarandet faller inom ramen för konkursförfarandet, vilket enligt nederländsk rätt syftar till likvidation av gäldenärens tillgångar, och att konkursförvaltaren i detta sammanhang ska bedöma huruvida prepack-förfarandet utgör den bästa metoden för att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet. Den hänskjutande domstolen har likaså påpekat att prepack-förfarandet i förevarande situation skulle ligga i borgenärskollektivets intresse, som om företaget redan hade försatts i konkurs, och att målet med åtgärden var att få in största möjliga intäkter för borgenärerna. Det faktum att prepack-förfarandet var utformat på ett sätt som medförde att de tilltänkta konkursförvaltarna och den tilltänkta tillsynsdomaren involverades under perioden före konkursbeslutet var av avgörande betydelse för att uppnå det eftersträvade målet, det vill säga att få in största möjliga intäkter för borgenärerna.

57. I detta sammanhang vill jag först och främst erinra om att enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska det däri stadgade undantaget med avseende på de rättigheter som arbetstagare givits genom artiklarna 3 och 4 i direktivet tillämpas om konkursförfarandet eller motsvarande insolvensförfarande som överlåtaren är föremål för har ”inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”.

58. Domstolen skiljer i sin fasta praxis mellan konkursförfaranden eller motsvarande insolvensförfaranden som ”inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”, vilka omfattas av tillämpningsområdet för ovannämnda undantagsbestämmelse, och förfaranden som syftar till att fortsätta det berörda företagets verksamhet, vilka däremot inte omfattas därav.

59. Vad gäller skillnaden mellan dessa båda typer av förfaranden finner domstolen att förfaranden syftar till att fortsätta företagets verksamhet när de har som mål att rädda den operativa verksamheten i företaget eller i dess bärkraftiga delar. Sådana förfaranden är utformade eller tillämpas specifikt i avsikt att rädda den operativa verksamheten i företaget (eller dess ovannämnda delar) för att tillvarata det värde som ligger i en fortsatt oavbruten drift av verksamheten. Förfaranden som inletts i syfte att likvidera tillgångar syftar däremot till att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas intressen.

60. Trots denna åtskillnad i rättspraxis ska det dock i detta sammanhang påpekas att det inom ramen för ett insolvensförfarande inte nödvändigtvis i praktiken behöver föreligga en motsättning mellan avsikten att rädda den operativa verksamheten i företaget och att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas intressen. Domstolen har dessutom påpekat att det inte kan uteslutas att dessa båda syften i viss mån överlappar varandra. Det är därför fullt möjligt att ett visst förfarande har båda syftena och att uppnåendet av det ena, inom ramen för detta förfarande, utgör ett medel för att uppnå det andra.

61. Bevarandet av den operativa verksamheten i det konkursdrabbade företaget eller åtminstone av dess ekonomiskt bärkraftiga delar kan faktiskt leda till att företaget eller dess delar inom ramen för likvidationen överlåts till ett högre pris jämfört med om enskilda tillgångar hade överlåtits. Det råder inga tvivel om att värdet av ett företag som fortfarande fungerar normalt nämligen allmänt sett är mycket högre än såväl värdet av företagets tillgångar tagna var för sig som det värde som samma företag skulle ha om dess allvarliga ekonomiska svårigheter blev kända. Säkerställandet av företagets fortsatta verksamhet förhindrar även upplösningen av mervärdet, det vill säga av en ”tillgång” med ett eget ekonomiskt värde, som medverkar till att utgöra de tillgångar som kan angripas av borgenärerna. Bevarandet av den operativa verksamheten i företaget kan, förutom att ge sysselsättningsmässiga och samhälleliga fördelar, medföra att det i så hög utsträckning som möjligt går att tillgodose borgenärernas fordringar.

62. Domstolen har likaså slagit fast att för det fall dessa båda syften överlappar varandra är det huvudsakliga syftet med ett förfarande som har som mål att fortsätta företagets verksamhet likväl under alla omständigheter att rädda det berörda företaget och att enbart den omständigheten att nämnda förfarande även kan syfta till att i så hög utsträckning som möjligt tillgodose borgenärernas fordringar inte kan anses medföra att förfarandet omfattas av det unionsrättsliga begreppet ”förfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

63. Prepack-förfarandet före konkursbeslutet, såsom det har utvecklats i nederländsk rättspraxis och beskrivits av den hänskjutande domstolen, är ett exempel på ett förfarande som eftersträvar båda syftena.

64. I denna typ av förfarande genomförs försäljningen av det krisdrabbade företaget (eller dess alltjämt ekonomiskt bärkraftiga delar) inom ramen för likvidationen av den konkursdrabbade överlåtaren och syftar till att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet från denna likvidation. Denna försäljning genomförs i slutet av ett prepack-förfarande som är utformat och tillämpas i avsikt att i möjligaste mån rädda företagets fortsatta verksamhet med därför avsedda metoder.

65. Även om prepack-förfarandet, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, visserligen faller inom ramen för konkursförfarandet, vilket otvivelaktigt syftar till att få in största möjliga intäkter för borgenärerna, och dess slutliga syfte, vilket framgår av punkt (v) i den första tolkningsfrågan, är att i det efterföljande konkursförfarandet möjliggöra en likvidationsmetod där (en del av) det företag i drift (going concern) som ingår i överlåtarens tillgångar säljs för att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet, påverkar inte detta det faktum att prepack-förfarandet först och främst syftar till att säkerställa fortsatt drift av företaget eller dess ekonomiskt bärkraftiga delar, eftersom det är denna fortsatta drift som utgör förutsättningen för att få in största möjliga intäkter för borgenärerna. Denna maximering av intäkterna sker till följd av företagets fortsatta drift. Följaktligen är det huvudsakliga syftet med prepack-förfarandet företagets fortsatta drift, vilket medför att det i så hög utsträckning som möjligt går att tillgodose borgenärernas fordringar.

66. I detta hänseende vill jag betona att domstolen i punkt 49 i domen Smallsteps påpekade att ett prepack-förfarande ”syftar till att i minsta detalj förbereda överlåtelsen för att göra det möjligt att snabbt återuppta verksamheten i företagets bärkraftiga delar efter konkursbeslutet för att på så sätt undvika det avbrott som ett plötsligt stopp i verksamheten vid tidpunkten för konkursen skulle innebära, och därigenom bevara företagets värde och arbetstillfällena”. Det är mot bakgrund av denna karakterisering av prepack-förfarandet som domstolen i domen Smallsteps ansåg att ett förfarande som det som var aktuellt i det nationella målet inte uppfyllde det andra villkoret i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

67. Det ska emellertid påpekas att denna karakterisering av prepack-förfarandet, som domstolen gjorde i punkt 49 i domen Smallsteps, varken har ifrågasatts av den hänskjutande domstolen, den nederländska regeringen eller någon annan av övriga rättegångsdeltagare som har inkommit med yttranden till domstolen.

68. Det framgår i förevarande situation av rättegångshandlingarna och yttrandena från rättegångsdeltagarna att det prepack-förfarande som är aktuellt i det nationella målet, i likhet med det som prövades i domen Smallsteps – och trots den hänskjutande domstolens annorlunda tolkning – syftade till att före konkursbeslutet i detalj förbereda överlåtelsen av den pågående verksamheten för att bevara dess värde i avsikt att få in största möjliga intäkter för borgenärerna samt bevara arbetstillfällena. Målet att möjliggöra företagets fortsatta drift uppnåddes i övrigt sedan konkret i och med att nya Heiploeg förvärvade och använde före detta Heiploeg-koncernens lokaler, bibehöll dess kundkrets och övertog dess anställda, vilka generellt sett fortsatte att utföra samma arbetsuppgifter som tidigare på samma arbetsplats. Detta förfarande överensstämmer helt med den karakterisering som domstolen gav i punkt 49 i domen Smallsteps och som det hänvisas till i punkt 66 ovan.

69. Det går utifrån de faktorer som den hänskjutande domstolen anger i den första tolkningsfrågan enligt min uppfattning inte att ifrågasätta denna karakterisering av prepack-förfarandet och att i förevarande fall tillmäta förfarandet ett syfte som gör att det mot bakgrund av de nämnda principerna i punkterna 58–62 ovan omfattas av tillämpningsområdet för undantagsbestämmelsen i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

70. I själva verket är det faktum att överlåtaren verkligen är insolvent (punkt (i) i den första tolkningsfrågan) enligt min uppfattning inte relevant, eftersom denna omständighet inte påverkar målet med förfarandet. Det ska i detta hänseende påpekas att överlåtarens obestånd är en gemensam förutsättning även i artikel 5.2 i direktivet där det står alldeles klart att det föreligger insolvensförfaranden – som således motiveras av att företaget är på obestånd – även utan likvidationssyften.

71. Detsamma gäller när borgenärernas intressen, som är föremål för de faktorer som anges i punkterna (ii), (iv), (v) och (vi) i den första tolkningsfrågan från Hoge Raad (Högsta domstolen), eftersträvas inom ramen för förfarandet. Som jag har anfört i punkterna 60–62 ovan hindrar det faktum att ett förfarande eftersträvar detta syfte, för det fall syftena överlappar varandra, inte att det kvalificeras som ett förfarande för att fortsätta företagets verksamhet, när detta förfarande framför allt eftersträvar detta syfte, eller med andra ord när detta syfte är det huvudsakliga syftet med detta förfarande.

72. Enligt min uppfattning har det faktum att överlåtelsen genomförs först efter konkursbeslutet (punkt (iii) i den första tolkningsfrågan), liksom det faktum att förhandlingarna rörande överlåtelsen av före detta Heiploeg-koncernen, till skillnad mot det som var fallet i målet Smallsteps, inte ägde rum med ett företag som hade någon koppling till före detta Heiploeg-koncernen, ingen faktisk inverkan på syftet med förfarandet. Jag anser att denna aspekt helt saknar betydelse med avseende på syftet med insolvensförfarandet, som mycket väl kan vara att upprätthålla företagets fortsatta verksamhet även när förvärvaren inte tillhör överlåtarens koncern.

73. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag sammanfattningsvis, i linje med det synsätt som domstolen antog i domen Smallsteps och i senare rättspraxis som grundar sig på en restriktiv tolkning av artikel 5.1 i direktiv 2001/23, att prepack-förfarandet i nederländsk rätt, som det beskrivs av den hänskjutande domstolen, utgör ett förfarande som inte uppfyller det andra villkoret i denna bestämmelse och att det därför inte omfattas av tillämpningsområdet för den undantagsbestämmelse som stadgas däri.

74. Mot denna bakgrund anser jag det emellertid vara nödvändigt att göra några viktiga kompletterande överväganden.

75. För det första råder det enligt min uppfattning ingen tvekan om att förfaranden före konkursbeslutet såsom prepack-förfarandet, när de syftar till att förhindra och undvika – eller åtminstone minska – värdeförluster och förlorade arbetstillfällen som är resultatet av att företaget helt upphör med sin verksamhet till följd av konkurs, spelar en viktig roll i samhället och därför ska främjas. Det ska därför undvikas alltför strikta synsätt som gör sådana förfaranden ineffektiva i praktiken. Ur detta perspektiv är det nödvändigt att pröva frågan huruvida en tolkning av den aktuella bestämmelsen som innebär att förvärvaren vid överlåtelse av ett konkursdrabbat företag eller några av detta företags delar måste anställa hela arbetsstyrkan hos det konkursdrabbade företaget i vissa fall kan avskräcka från att använda ett förfarande såsom prepack-förfarandet.

76. Den risk som föreligger – en risk som understryks både i de yttranden som några rättegångsdeltagare har inkommit med till domstolen och i nederländsk doktrin – är nämligen att tillämpningen av den aktuella bestämmelsen i förevarande fall i praktiken, i vissa situationer, rent av kan strida mot det huvudsakliga syfte att skydda arbetstagare som eftersträvas med direktivet, vilket har påpekats i punkt 32 och följande punkter ovan. För det fall förvärvarens övertagande av hela arbetsstyrkan hos det krisdrabbade företaget (eller några av dess delar) av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl utgör en avgörande faktor som hindrar företagets fortsatta verksamhet kan detta påtvingade övertagande i själva verket visa sig vara kontraproduktivt för arbetstagares intressen. Om företaget står inför en konkurs och möjligheten att (åtminstone delvis) fortsätta verksamheten objektivt sett förutsätter en nedskärning av arbetsstyrkan eller en ändring av arbetsförhållandena för företagets anställda är det med andra ord bättre att bara en del av arbetstagarna övertas och till mindre förmånliga villkor än att företaget går helt i konkurs vilket resulterar i att samtliga arbetstillfällen går förlorade.

77. I detta sammanhang ska det enligt min uppfattning erinras om att systemet i direktiv 2001/23 innehåller olika faktorer som säkerställer en flexibilitet som ger svar på denna frågeställning.

78. Det ska påpekas att även om överlåtelsen av ett företag enligt artikel 4.1 i direktivet 2001/23 inte i sig ska utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida framgår det emellertid uttryckligen av artikel 4.1 andra meningen att detta inte utesluter ”uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan”. Unionslagstiftaren har därför tagit hänsyn till de krav som förvärvaren av företaget har med avseende på eventuell övertalig personal, samtidigt som vederbörande är skyldig att bevisa att uppsägningarna i samband med överlåtelsen – som naturligtvis ska genomföras i överensstämmelse med samtliga garantier som föreskrivs av de tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna eller nationella bestämmelserna – görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl.

79. I detta avseende vill jag även påpeka att, även om endast viljan att minska kostnaderna för ett företagsförvärv eller att förhindra eller begränsa de finansiella problemen inte kan godkännas som giltig grund enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/23 och även om det faktum att ett företag befinner sig i en krissituation inte nödvändigtvis och systematiskt kan utgöra ett ekonomiskt, tekniskt eller organisatoriskt skäl i den mening som avses i denna bestämmelse, är det enligt min uppfattning inte uteslutet att väl underbyggda skäl som är förknippade med behovet av att säkerställa överlevnaden för företaget eller verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten kan kvalificeras som ett ekonomiskt, tekniskt eller organisatoriskt skäl i den mening som avses i bestämmelsen.

80. Det framgår vidare uttryckligen av artikel 5.2 b i direktiv 2001/23 att, när artiklarna 3 och 4 i direktivet är tillämpliga på en överlåtelse under ett insolvensförfarande som inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar), kan medlemsstaterna föreskriva att förvärvaren, överlåtaren eller den eller de personer som utför överlåtarens uppgifter, å ena sidan, och arbetstagarrepresentanterna, å andra sidan, i den utsträckning som gällande lagstiftning eller praxis tillåter detta, kan komma överens om ändringar i arbetstagarnas anställningsvillkor för att skydda arbetstillfällen genom att säkerställa överlevnaden för företaget eller verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten.

81. Därav följer att det inom ramen för det stora utrymme för skönsmässig bedömning som har lämnats åt medlemsstaterna vid definitionen av tillämpningsområdet för undantagen i artikel 5 i direktiv 2001/23, vilket nämns i punkt 42 ovan, står en medlemsstat fritt att inom de gränser som anges i denna artikel genom lagstiftning införa ett rättsinstitut såsom prepack-förfarandet och, i enlighet med denna bestämmelse som uttryckligen föreskriver att arbetstagarrepresentanterna ska involveras, fastställa de konsekvenser som användningen av detta rättsinstitut har på sysselsättningen. I förevarande fall har Konungariket Nederländerna (ännu) inte använt sig av det handlingsutrymme som medlemsstaten tillerkänts genom ovannämnda bestämmelser.

82. I detta sammanhang vill jag även påpeka att en undantagsordning som den som avses i artikel 5.2 i direktiv 2001/23 enligt min uppfattning dessutom måste grunda sig på en lagstiftningsakt, eftersom det inte är tillräckligt att detta system bygger på renodlad rättspraxis.

83. Detta övervägande följer framför allt av typen av ämnen som debatteras. Det är nämligen fråga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter, vars viktning, även i syfte att göra en avvägning mellan potentiellt motstridiga intressen, ska anförtros organ med demokratisk legitimitet. Denna slutsats svarar vidare mot ett objektivt krav på rättssäkerhet enligt vilket bestämmelserna ska vara klara och tydliga för att garantera tillgängligheten till den rättsliga grunden och förutsebarheten vad gäller de situationer och rättsförhållanden som omfattas av unionsrätten. Slutligen förefaller lagstiftningsinstrumentet vara nödvändigt med beaktande av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning. Det handlar om en undantagsbefogenhet – som kan utövas i syfte att inskränka arbetstagares skydd – i förhållande till ett allmänt regelverk som fastställs i en unionsrättsakt.

84. För det andra anser jag det vara nödvändigt att kortfattat beröra uttrycket ”[m]ed förbehåll för den hänskjutande domstolens kontroll” i punkt 50 i domen Smallsteps. Som den hänskjutande domstolen har understrukit, har detta uttryck varit föremål för vitt skilda tolkningar i Nederländerna vilket har lett till en situation med rättsosäkerhet. Mot bakgrund av detta uttryck har den hänskjutande domstolen, liksom även andra handläggande domstolar och en del av nederländsk doktrin, betonat att det från gång till gång ska bedömas om det aktuella fallet avser ett prepack-förfarande som det som var i fråga i domen Smallsteps eller en annan typ av prepack-förfarande som denna dom inte är tillämplig på.

85. Jag erinrar i detta hänseende om att det samarbetssystem som fastställs i artikel 267 FEUF enligt fast rättspraxis grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen. Inom ramen för ett förfarande som har inletts i kraft av denna bestämmelse ankommer det på medlemsstaternas domstolar att redogöra för de faktiska omständigheterna och tolka nationella bestämmelser. EU-domstolen, som ska ge de nationella domstolarna användbara svar, är emellertid behörig att ge anvisningar, på grundval av handlingarna i det nationella målet samt de skriftliga och muntliga yttranden som avgetts till den, som är ägnade att göra det möjligt för den hänskjutande domstolen att avgöra målet.

86. Det är ur detta perspektiv som det nämnda uttrycket i punkt 50 i domen Smallsteps, liksom övriga uttryck som används i samma dom, ska tolkas.

87. Det kan emellertid konstateras att nämnda punkt 50 följer omedelbart efter ovannämnda punkt 49 där domstolen, som påpekats i punkterna 66 och 67 ovan, angav kännetecknen för rättsinstitutet prepack i nederländsk rätt, vilket grundar sig på praxis, mot bakgrund av vilka den slog fast att sådana förfaranden inte omfattas av tillämpningsområdet för det andra villkoret i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Därav följer att den handläggande domstolens kontroll som nämns av EU-domstolen i punkt 50 i domen Smallsteps enligt min uppfattning inte hänvisar till att nämnda domstol från gång till gång ska bedöma om prepack-förfarandet har ett likvidationssyfte i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Detta uttryck hänvisar snarare till den handläggande domstolens kontroll av att förfarandet i det pågående nationella målet sammanfaller med det som beskrivs i punkt 49 i domen Smallsteps, något som endast den handläggande domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande, som påpekats i punkt 85 ovan, i sin egenskap av ”dominus” av de faktiska omständigheterna är i stånd att göra.

88. Vidare anser jag att en tolkning av artikel 5.1 i direktiv 2001/23, där det ankommer på den handläggande domstolen att i samband med en tvist från gång till gång bedöma likvidationssyftet för ett prepack-förfarande, leder till en oacceptabel situation med rättsosäkerhet vilket skulle resultera i ett i praktiken oanvändbart rättsinstitut. Jag anser däremot att det är nödvändigt att tillhandahålla de berörda aktörerna ett regelverk som gör att det från gång till gång på grundval av klara och tydliga kriterier på förhand går att bedöma konsekvenserna och kostnaderna för att använda ett sådant förfarande.

89. Det framgår enligt min uppfattning av samtliga ovannämnda överväganden att den första tolkningsfrågan ska besvaras med att artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att ett prepack-förfarande, som genomförs före konkursbeslutet, där överlåtelsen av företaget eller dess ekonomiskt bärkraftiga delar förbereds in i minsta detalj före konkursbeslutet för att göra det möjligt att snabbt återuppta verksamheten i företaget eller dess bärkraftiga delar efter konkursbeslutet för att på så sätt undvika det avbrott som ett plötsligt stopp i verksamheten vid tidpunkten för konkursen skulle innebära, och därigenom bevara företagets värde och arbetstillfällena, inte uppfyller det andra villkoret i denna bestämmelse för att kunna undantas från det skydd för arbetstagares rättigheter som fastställs i artiklarna 3 och 4 i direktivet. Det har i detta sammanhang ingen betydelse att detta prepack-förfarande även syftar till att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet från det berörda företaget och att överlåtarens konkurs är oundviklig. Denna tolkning hindrar inte att det i överensstämmelse med samtliga garantier som föreskrivs i de tillämpliga bestämmelserna genomförs uppsägningar av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/23. Det står dessutom medlemsstaterna fritt att införa ett regelverk för prepack-förfarandet i enlighet med villkoren i artikel 5.2 i direktivet.

2. Den andra tolkningsfrågan

90. Genom den andra tolkningsfrågan önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att det tredje villkor som enligt denna bestämmelse ska vara uppfyllt för att undantaget däri ska tillämpas, det vill säga att konkursförfarandet eller det motsvarande insolvensförfarandet står ”under tillsyn av en behörig offentlig myndighet”, är uppfyllt om överlåtelsen av företaget eller en del av företaget förbereds i ett prepack-förfarande före konkursbeslutet och genomförs först efter konkursbeslutet, mot bakgrund av de specifika faktorer som anges i punkterna (i)–(vi) i frågan.

91. I detta hänseende anser jag, mot bakgrund av det av mig föreslagna svaret på den första tolkningsfrågan av vilket det framgår att prepack-förfarandet enligt min uppfattning inte uppfyller det andra villkoret i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, att det inte är nödvändigt att besvara den andra tolkningsfrågan. Det är därför enbart för fullständighetens skull som jag lägger fram följande synpunkter.

92. Först och främst vill jag påpeka att domstolens överväganden i punkterna 53, 54 och 55 första meningen i domen Smallsteps tycks vara tillämpliga även i förevarande situation, det vill säga att den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta tillsynsdomaren enligt lag formellt sett inte har några befogenheter – vilket dessutom har påpekats av den hänskjutande domstolen i punkt (i) i den andra tolkningsfrågan – och att det i praktiken är företagets ledning som leder förhandlingarna och fattar de beslut som förbereder försäljningen.

93. Vad gäller de omständigheter som den hänskjutande domstolen har anfört i punkterna (ii) och (vi) i den andra tolkningsfrågan, vilka är förknippade med de intressen som den tilltänkta konkursförvaltaren ska låta sig styras av i den inledande fasen och med de krav på objektivitet och oavhängighet som måste känneteckna nämnda konkursförvaltare och den tilltänkta tillsynsdomaren, påverkar dessa intressen inte det faktum att dessa organ saknar lagstadgad behörighet. I detta sammanhang vill jag påpeka att det för att bedöma huruvida ovannämnda tredje villkor är uppfyllt inte är relevant att fastställa de intressen som dessa organ ska eftersträva eller de krav som de måste uppfylla, utan att identifiera den faktiska behörighet som de besitter.

94. Den omständighet som anförs i punkt (iii) i den andra tolkningsfrågan – det vill säga att ”den tilltänkta konkursförvaltarens och den tilltänkta tillsynsdomarens uppgifter inte skiljer sig från konkursförvaltarens och tillsynsdomarens uppgifter vid en konkurs” – tycks inte heller den ha någon inverkan på avsaknaden av lagstadgade befogenheter för de organ som utses under perioden före konkursbeslutet.

95. Vad gäller den handläggande domstolens befogenhet att inom ramen för det efterföljande konkursförfarandet utse andra parter än den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta tillsynsdomaren – en omständighet som den hänskjutande domstolen har anfört i punkt (v) i den andra tolkningsfrågan – är det enligt min uppfattning tillräckligt att påpeka att en omständighet av denna art inte avser huruvida den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta tillsynsdomaren kan utöva sina befogenheter, utan eventuellt uppstår under perioden efter konkursbeslutet.

IV. Förslag till avgörande

96. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) på följande sätt: Artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas på så sätt att ett prepack-förfarande, som genomförs före konkursbeslutet, där överlåtelsen av företaget eller dess ekonomiskt bärkraftiga delar förbereds in i minsta detalj före konkursbeslutet för att göra det möjligt att snabbt återuppta verksamheten i företaget eller dess bärkraftiga delar efter konkursbeslutet för att på så sätt undvika det avbrott som ett plötsligt stopp i verksamheten vid tidpunkten för konkursen skulle innebära, och därigenom bevara företagets värde och arbetstillfällena, inte uppfyller det andra villkoret i denna bestämmelse för att kunna undantas från det skydd för arbetstagares rättigheter som fastställs i artiklarna 3 och 4 i direktivet. Det har i detta sammanhang ingen betydelse att detta prepack-förfarande även syftar till att få in största möjliga intäkter för borgenärskollektivet från det berörda företaget och att överlåtarens konkurs är oundviklig. Denna tolkning hindrar inte att det i överensstämmelse med samtliga garantier som föreskrivs i de tillämpliga bestämmelserna genomförs uppsägningar av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/23. Det står dessutom medlemsstaterna fritt att införa ett regelverk för prepack-förfarandet i enlighet med villkoren i artikel 5.2 i direktivet.

1 Originalspråk: italienska.

2 Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16).

3 Se, för en detaljerad översikt över debatten i nederländsk rättspraxis och doktrin om ämnet, förslag till avgörande av generaladvokaten Drijber av den 1 november 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).

4 Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2–3 och Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (se https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).

5 Se punkterna 3.5.1–3.6.6 i beslutet att begära förhandsavgörande.

6 Se, för ytterligare detaljer, punkterna 3.9.1 och 3.9.2 i beslutet att begära förhandsavgörande.

7 Se, för ytterligare detaljer, punkt 3.10.1 i beslutet att begära förhandsavgörande.

8 Se domen Smallsteps (punkt 44) och, senare, dom av den 16 maj 2019, Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:424, nedan kallad domen Plessers, punkt 40), och dom av den 9 september 2020, TMD Friction ( C‑674/18 och C‑675/18, EU:C:2020:682, nedan kallad domen TMD Friction, punkt 60).

9 Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91).

10 Se, för en historisk analys med avseende på den lagmässiga utvecklingen i denna sektor, punkterna 38–41 i förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:50), som innehåller omfattande hänvisningar till rättspraxis.

11 Rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187 [om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter] (EGT L 201, 1998, s. 88).

12 Se, för ett liknande resonemang, med hänvisning till direktiv 77/187, dom av den 7 februari 1985, Abels ( 135/83, EU:C:1985:55, punkt 18), och dom av den 13 juni 2019, Ellinika Nafpigeia AE ([ C‑664/17], EU:C:2019:496, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

13 Se, bland annat, domarna Plessers (punkt 52 och där angiven rättspraxis) och TMD Friction (punkt 48 och där angiven rättspraxis).

14 Se, särskilt, artiklarna 27, 30 och 33 i stadgan.

15 Se, senast, domen TMD Friction (punkt 51 och där angiven rättspraxis).

16 Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 20), och, senare, dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkt 52).

17 Se domen Plessers (punkt 54).

18 Se domarna Smallsteps (punkt 40) och TMD Friction (punkt 55).

19 Se domen Plessers (punkt 38 och där angiven rättspraxis).

20 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241, punkterna 62 och 63).

21 Se punkt 44 ovan och hänvisningarna i fotnot 23.

22 Se, angående det faktum att direktiv 2001/23 inte har genomfört någon fullständig harmonisering på området, domen TMD Friction (punkt 49 och där angiven rättspraxis).

23 För en mer ingående analys av utvecklingen av rättspraxis före införandet genom direktiv 98/50 av bestämmelsen i nu gällande artikel 5.1 i direktiv 2001/23 hänvisar jag till den fullständiga analys som genomfördes först i punkterna 41–48 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241) och, därefter, även i punkterna 42–47 i förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:50), som innehåller omfattande hänvisningar till rättspraxis.

24 Domen Smallsteps (punkterna 45 och 46).

25 Se domen Smallsteps (punkterna 47–52).

26 Se domen Smallsteps (punkterna 53–57).

27 Se domen Plessers (punkterna 44–47). Se, även, punkterna 53–69 i förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:50).

28 Se domen TMD Friction (punkterna 20–23 samt 61 och 62). Se, även, punkterna 61–66 i förslag till avgörande av generaladvokaten Tanchev i de förenade målen TMD Friction ( C‑674/18 och C‑675/18, EU:C:2020:180).

29 Se domen Smallsteps (punkt 47 och där angiven rättspraxis). Se, även, domarna Plessers (punkt 44) och TMD Friction (punkterna 61 och 62).

30 Se domen Smallsteps (punkt 48).

31 Se punkt 57 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241), som domstolen uttryckligen hänvisade till i punkt 48 i domen Smallsteps.

32 Domen Smallsteps (punkt 48).

33 Domen Smallsteps (punkt 48 sista meningen). Se, även, punkt 58 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241).

34 Se punkt 58 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241), som domstolen uttryckligen hänvisade till i punkt 48 i domen Smallsteps.

35 Domen Smallsteps (punkt 48 sista meningen, punkt 51, samt sista meningen i domslutet).

36 Detta går, bland annat, klart att utläsa av både den offentliga rapport som sammanställdes av konkursförvaltarna den 4 februari 2014, där det uttryckligen hänvisas till utarbetandet av en plan för omstrukturering av bolaget med en ny aktieägare, och beslutet att utse den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta tillsynsdomaren, även med möjlighet till en ”omorganisation” av företaget efter en situation med insolvens.

37 Dessutom utgör det överlåtande företagets faktiska insolvens även ett gemensamt kännetecken för de faktiska omständigheter som låg till grund för domarna Smallsteps (se punkt 17 i domen) och TMD Friction (se punkterna 21 och 29 i domen), vilka uteslöt det aktuella förfarandets likvidationssyfte.

38 Se domen Smallsteps (punkterna 48, 51 och 52, som nämnts ovan).

39 En annan frågeställning rör möjligheten att missbruka insolvensförfarandet för att frånta arbetstagarna de rättigheter de har enligt direktiv 2001/23. Se artikel 5.4 i direktivet.

40 Se punkt 78 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241).

41 Domstolen har redan haft tillfälle att pröva denna fråga. Se, även, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. ( C‑362/89, EU:C:1991:326, punkterna 18 och 19), och dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. ( C‑472/93, EU:C:1995:421, punkterna 34 och 35).

42 Se punkt 85 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241) och där angiven rättspraxis.

43 Se, för ett liknande resonemang, domen Plessers (punkt 54). Se, även, ovan i fotnot 41 nämnda domar.

44 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:50, punkt 77).

45 Se dom av den 11 juni 2009, kommissionen/Italien ( C‑561/07, EU:C:2009:363, punkt 36). Min kursivering.

46 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241, punkt 64).

47 Ett undantag enbart med stöd i rättspraxis riskerar att öppna vägen för potentiellt olikartade regelverk beroende på den berörda rättsinstansen och skapa en potentiellt osäker rättslig ram, vilket förefaller vara fallet i Nederländerna där tillämpningen av regelverket för prepack-förfarandet av handläggande domstolar tycks vara kännetecknad av en viss osäkerhet. Se den översikt över debatten i nederländsk rättspraxis och doktrin som framgår av ovan i fotnot 3 nämnda förslag till avgörande av generaladvokaten Drijber.

48 Den av mig föreslagna lösningen stämmer i övrigt överens med domstolens praxis som påtalar behovet av att följa de allmänna unionsrättsliga principerna i fråga om undantag från direktiv rörande arbetstagares rättigheter (se dom av den 21 oktober 2010, Accardo m.fl., C‑227/09, EU:C:2010:624, punkt 55).

49 Se punkt 3.11.3 i beslutet att begära förhandsavgörande samt ovan i fotnot 3 nämnda förslag till avgörande av generaladvokaten Drijber.

50 Se, bland annat, dom av den 18 november 2020, Syndicat CFTC ( C‑463/19, EU:C:2020:932, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

51 Såsom uttrycken ”ett prepack-förfarande, såsom det som är aktuellt i det nationella målet” i punkt 49 i domen Smallsteps och ”en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet” i punkt 59 och i domslutet i samma dom.

52 Denna tolkning av punkt 50 i domen Smallsteps stöds inte enbart av användningen av uttrycket ”under dessa omständigheter” utan även av att det längre fram i punkten hänvisas till ett ”sådant förfarande”.

53 Det framgår i själva verket av rättegångshandlingarna att den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta tillsynsdomaren före konkursbeslutet saknade befogenheter som hade en rättslig grund, trots att de på grundval av den handläggande domstolens utnämningsbeslut hade i uppgift att ”iaktta, inhämta upplysningar och framföra sina åsikter” med avseende på förhandlingen rörande överlåtelsen av företaget, vilken under alla omständigheter genomfördes direkt av ledningen i före detta Heiploeg-koncernen.