Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott – Mål C‑376/20 P kommissionen/CK Telecoms UK Investments

I. Inledning

1. Förevarande mål erbjuder efter målen kommissionen/Tetra Laval och Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ett nytt tillfälle för domstolen att klargöra principfrågorna rörande de krav vid bevisföring, bevisbörda och bevisvärde som Europeiska kommissionen är skyldig att iaktta när det gäller kontroll av koncentrationer, samt i fråga om omfattningen av den prövning som unionsdomstolarna härvid ska utöva.

2. Närmare bestämt skulle domstolen i nämnda mål uttala sig om dessa krav inom ramen för koncentrationer som ger upphov till ett skapande eller en förstärkning av en sådan dominerande ställning, för en sammanslagen enhet, som är av konglomerattyp eller av kollektiv typ. Däremot är förevarande mål det första som avser en koncentration på en oligopolistisk marknad, som enligt kommissionen medför ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, i den mening som avses i artikel 2.3 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”), på grund av horisontella effekter som benämns ”icke-samordnade” eller ”ensidiga”, det vill säga att det inte förekommer en dominerande ställning för den sammanslagna enheten. Härav följer att detta mål också är det första i vilket domstolen har tillfälle att ange omfattningen av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” i den mån som detta vilar på sådana icke-samordnade eller ensidiga effekter. Detta begrepp utgör nämligen själva kärnan i den reform som företogs genom antagandet av förordning nr 139/2004, såsom framgår av bland annat skälen 25 och 26 i denna samt av punkt 24 och följande punkter i kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (nedan kallade riktlinjerna).

3. I förevarande mål har kommissionen i sitt överklagande yrkat upphävande av den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 28 maj 2020, CK Telecoms UK Investments/kommissionen (nedan kallad den överklagade domen), i vilken tribunalen ogiltigförklarade kommissionens beslut C(2016) 2796 final av den 11 maj 2016 om att företagskoncentrationen avseende Hutchison 3G UK Investments Ltd:s förvärv av Telefónica Europe plc förklaras oförenlig med den inre marknaden (nedan kallat det omtvistade beslutet). Tribunalen ansåg att kommissionen framför allt hade åsidosatt de tillämpliga beviskraven i fråga om kontroll av koncentrationer som ger upphov till icke-samordnade effekter på en oligopolistisk marknad. I sitt överklagande bestrider kommissionen i sak såväl kraven i den prövning som tribunalen här utövade som omfattningen av denna såsom varande oförenliga med de relevanta kriterier som framgår av domstolens praxis, särskilt i domen av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala.

II. Bakgrund till tvisten

A. Sakförhållanden

4. Tribunalen har angett bakgrunden till tvisten i punkterna 1–25 i den överklagade domen, vilket för förevarande mål om överklagande kan sammanfattas enligt följande.

5. Den 11 september 2015 mottog Europeiska kommissionen, i enlighet med artikel 4 i förordning nr 139/2004 en anmälan om en planerad koncentration varigenom CK Hutchison Holdings Ltd, genom sitt indirekta dotterbolag Hutchison 3G UK Investments, sedermera sökanden i första instans, CK Telecoms UK Investments Ltd (nedan kallad CK Telecoms), avsåg förvärva ensam kontroll över Telefónica Europe (nedan kallat O2), i den mening som avses i artikel 3.1 b i den förordningen.

6. Vid tidpunkten för omständigheterna i förevarande mål fanns det fyra mobilnätsoperatörer på detaljhandelsmarknaden för mobila telekommunikationstjänster i Förenade kungariket (nedan kallad detaljandelsmarknaden): EE Ltd, som efter ett förvärv år 2016 är ett dotterbolag till BT Group plc (nedan gemensamt kallade BT/EE), O2, Vodafone och Hutchison 3G UK Ltd (nedan kallat Three), som är ett indirekt dotterbolag till CK Hutchison Holdings, vars marknadsandelar i fråga om abonnenter uppgick till ungefär [30–40 procent], [20–30 procent], [10–20 procent], respektive [10–20 procent]. Den företagskoncentration som utgör föremålet för förevarande tvist (nedan kallad den aktuell) skulle innebära att den sammanslagna enheten, bestående av Three och O2 (nedan gemensamt kallade koncentrationsparterna), skulle inneha ungefär [30–40 procent] av detaljhandelsmarknaden och därmed bli den största aktören på denna marknad, framför den tidigare statliga monopoloperatören BT/EE och Vodafone.

7. Förutom dessa mobilnätsoperatörer omfattade detaljhandelsmarknaden även flera virtuella mobilnätsoperatörer, däribland Tesco Mobile, Virgin Mobile och TalkTalk, som inte ägde de nät som de använde för att tillhandahålla mobila telekommunikationstjänster till konsumenter i Förenade kungariket, och som således hade ingått avtal med någon av mobilnätsoperatörerna för att få tillgång till dess nät till grossistpriser. Tesco Mobile ägs till lika delar av Tesco och O2. Detaljhandelsmarknaden omfattade även återförsäljare (nedan, gemensamt med de virtuella mobilnätsoperatörerna, kallade icke-mobilnätsoperatörer) och oberoende detaljhandlare, däribland Dixons.

8. Marknaden utmärktes bland annat av att BT/EE och Three å ena sidan, och Vodafone och O2 å den andra, hade sammankopplat sina nät genom nätdelningsavtal. Detta gjorde det möjligt för BT/EE och Three (MBNL-avtalet, nedan kallat MBNL), respektive Vodafone och O2 (Beacon-avtalet, nedan kallat Beacon), att dela kostnaderna för utbyggnaden av sina nät, samtidigt som de fortsatte att konkurrera på detaljhandelsnivå.

9. Den 2 oktober 2015 begärde Förenade kungariket Storbritannien och Nordirland, genom Competition and Markets Authority (CMA, konkurrens- och marknadsmyndigheten, Förenade kungariket), att koncentrationen skulle hänskjutas till denna medlemsstat i enlighet med artikel 9.2 a i förordning nr 139/2004. I denna begäran uppgav Förenade kungariket att koncentrationen hotade att påtagligt hämma konkurrensen på såväl detalj- som grossistmarknaden för tillträde till och samtalsoriginering i de allmänna mobilnäten i Förenade kungariket (nedan kallad grossistmarknaden). Förenade kungariket uppgav även att det ansåg sig bäst lämpat att hantera den berörda koncentrationen.

10. Den 4 december 2015 antog kommissionen beslut C(2015) 8534 final, angående artikel 9 i förordning nr 139/2004 i ärende M.7612 Hutchinson 3G UK/Telefónica UK, och avslog denna begäran om hänskjutande. I beslutet hänvisade kommissionen bland annat till vikten av att koncentrationer på medlemsstaternas telekommunikationsmarknader prövas på ett konsekvent och enhetligt sätt, samt till kommissionens betydande erfarenhet av att bedöma koncentrationer på de europeiska marknaderna för mobil telekommunikation.

11. Efter fas I‑undersökningen konstaterade kommissionen att transaktionen gav upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden, och antog den 30 oktober 2015 ett beslut om att inleda ett förfarande i enlighet med artikel 6.1 c i förordning 139/2004.

12. Baserat på den fas II‑undersökning som kompletterade resultaten från fas I‑undersökningen utfärdade kommissionen ett meddelande om invändningar den 4 februari 2016. Den 26 februari 2016 inkom CK Telecoms med skriftliga synpunkter på meddelandet om invändningar.

13. För att åtgärda de konkurrensproblem som påtalats i meddelandet om invändningar, ingav nämnda bolag, den 2 mars 2016, en första uppsättning åtaganden.

14. Bolaget hördes på egen begäran den 7 mars 2016.

15. Den 15 mars 2016 ingav bolaget reviderade åtaganden (nedan kallade den andra uppsättningen åtaganden). Den 18 mars 2016 genomförde kommissionen en marknadsundersökning angående den andra uppsättningen åtaganden. Vid denna undersökning hördes befintliga och potentiella leverantörer av mobila telekommunikationstjänster i Förenade kungariket, leverantörer av infrastrukturtjänster inom sektorn för mobil telekommunikation, samt organisationerna MNVO Europe och iMNVOx, liksom nationella tillsynsmyndigheter för telekommunikation, däribland Förenade kungarikets tillsynsmyndighet för telekommunikation (nedan kallad Ofcom). Dessutom uttalade sig Förenade kungarikets, Tysklands och Nederländernas nationella konkurrensmyndigheter om den andra uppsättningen åtaganden.

16. Den 17 och 23 mars 2016 sände kommissionen skrivelser till CK Telecoms, vari kommissionen påtalade ytterligare omständigheter som styrkte de preliminära slutsatserna i meddelandet om invändningar. Den 29 mars respektive den 4 april 2016 inkom CK Telecoms med skriftliga synpunkter på de båda faktaskrivelserna av den 17 respektive den 23 mars 2016.

17. Efter att ha samrått med aktörerna på marknaden ingav sökanden, den 6 april 2016, ännu ett antal reviderade åtgärder.

18. Den 27 april 2016 granskade rådgivande kommittén för koncentrationer kommissionens förslag till beslut och avgav ett positivt yttrande

19. Den 11 maj 2016 antog kommissionen det omtvistade beslutet.

B. Det omtvistade beslutet

20. I det omtvistade beslutet definierade kommissionen två relevanta marknader: detaljhandelsmarknaden och grossistmarknaden.

21. Kommissionen utvecklade tre skadeteorier, som samtliga grundade sig på förekomsten av så kallade icke-samordnade effekter på en oligopolistisk marknad.

22. De två första skadeteorierna avser detaljhandelsmarknaden, medan den tredje avser grossistmarknaden.

23. Den första skadeteorin avsåg närmare bestämt förekomsten av icke-samordnade effekter på detaljhandelsmarknaden till följd av att ett rådande betydande konkurrenstryck skulle upphöra. Kommissionen ansåg i huvudsak att den kraftigt minskade konkurrens som koncentrationen skulle ge upphov till sannolikt skulle medföra en höjning av priserna på mobiltelefonitjänster i Förenade kungariket och en begränsning av konsumenternas valmöjligheter.

24. Enligt den andra skadeteorin, avseende förekomsten av icke-samordnade effekter på detaljhandelsmarknaden beträffande nätdelningen, skulle transaktionen även kunna inverka negativt på kvaliteten på tjänsterna till konsumenterna i Förenade kungariket, genom att hindra utvecklingen av mobilnätsinfrastrukturen i Förenade kungariket.

25. Den tredje skadeteorin avsåg förekomsten av icke-samordnade effekter till följd av att ett rådande betydande konkurrenstryck skulle upphöra på grossistmarknaden. På denna marknad tillhandahåller de fyra mobilnätsoperatörerna värdtjänster till icke-mobilnätsoperatörer, vilka i sin tur erbjuder detaljhandelstjänster till abonnenterna. Enligt kommissionen riskerade sammanslagningen i synnerhet att ge upphov till betydande icke-samordnade effekter på grossistmarknaden på grund av att antalet mobilnätsoperatörer skulle minska från fyra till tre, Three skulle undanröjas som viktig konkurrensfaktor, det betydande konkurrenstryck som parterna tidigare utövat på varandra skulle upphöra och konkurrenstrycket på de återstående aktörerna skulle minska.

26. Angående de effektivitetsvinster som CK Telecoms hänvisat till ansåg kommissionen att de varken var kontrollerbara, koncentrationsspecifika eller skulle gynna konsumenterna.

27. I den sista delen av det omtvistade beslutet undersökte kommissionen de korrigerande åtgärder som CK Telecoms föreslagit i form av åtaganden. Kommissionen ansåg att den andra uppsättningen åtaganden inte kunde undanröja de konstaterade konkurrensproblemen och att den tredje uppsättningen åtaganden som lagts fram den 6 april 2016 inte till fullo kunde undanröja de konstaterade konkurrensproblemen och inte heller var heltäckande och effektiva i samtliga avseenden.

28. Kommissionen förklarade därför den berörda koncentrationen oförenlig med den inre marknaden.

C. Den överklagade domen

29. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 25 juli 2016 väckte CK Telecoms talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.

30. Till stöd för sin talan åberopade CK Telecoms fem grunder genom vilka företaget i tur och ordning bestred de tre skadeteorier som framförts i det omtvistade beslutet, samt kommissionens slutsatser avseende sökandens åtaganden för att åtgärda de problem som denna institution påtalat.

31. Den första och den fjärde grunden avsåg kommissionens första respektive tredje skadeteori i det omtvistade beslutet, avseende att konkurrensen mellan Three och O2 skulle upphöra på detaljhandelsmarknaden (första grunden) och grossistmarknaden (fjärde grunden). Den andra grunden avsåg kommissionens bedömning av det kontrafaktiska scenario som låg till grund för analysen av detaljhandels- och grossistmarknaderna. Den tredje grunden avsåg den andra skadeteorin för detaljhandelsmarknaden, angående nätdelning och åtaganden för nätdelning. Den femte grunden avsåg de övriga åtaganden som ingåtts av CK Telecoms.

32. Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet i dess helhet, huvudsakligen med motiveringen att kommissionen inte hade uppfyllt de beviskrav som gäller påvisandet av samordnade effekter som gav upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004. Tribunalen biföll härvid vissa anmärkningar i den andra delen av den första grunden, vilka rörde beteckningen av Three som ”viktig konkurrensfaktor”, samt den tredje och den femte delen av denna grund, vilka rörde bedömningen av närheten i konkurrensen respektive koncentrationens kvantitativa effekter på priserna. Tribunalen biföll även den första, tredje, fjärde, femte och sjätte delen av den tredje grunden, vilka avsåg behovet och omfattningen av konvergens mellan parterna i nätdelningsavtalen, Threes förmåga att hindra eller fördröja BT/EE:s ensidiga nätinvesteringar, den eventuella koncentrationens negativa effekter på konkurrenterna och inte på konkurrensen, skadan på konkurrenssituationen för de övriga operatörerna på mobilnätet och betydelsen av ökad insyn i de totala investeringarna i nätet. Slutligen biföll tribunalen de tre första delarna av den fjärde grunden som avsåg icke-samordnade effekter på grossistmarknaden.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

33. Genom skrivelse som inkom till domstolens kansli den 7 augusti 2020 ingav kommissionen förevarande överklagande.

34. Genom en annan skrivelse som inkom samma dag ombad kommissionen domstolen att med avseende på endast EE, en av de båda intervenienterna i första instans, förbehålla vissa moment i överklagandet en konfidentiell behandling, vilka innehåller uppgifter som omfattas av affärshemlighet och som motsvarar uppgifter för vilka tribunalen i första instans hade beviljat konfidentiell behandling. Genom sitt beslut av den 1 oktober 2020, kommissionen/CK Telecoms UK Investments, beviljade domstolens ordförande denna framställan.

35. Genom skrivelse som inkom till domstolens kansli den 20 november 2020 ombad CK Telecoms domstolen att med avseende på endast EE, en av de båda intervenienterna i första instans, förbehålla vissa uppgifter i dess svarsskrivelse en konfidentiell behandling, vilka omfattas av affärshemlighet och motsvarar uppgifter för vilka tribunalen i första instans hade beviljat en konfidentiell behandling med avseende på EE, vilka därför inte fick delges EE, eftersom detta företag är konkurrent till CK Telecoms. Genom sitt beslut av den 26 januari 2021, kommissionen/CK Telecoms UK Investments, förbehöll domstolens ordförande svarsskrivelsen en konfidentiell behandling med avseende på EE.

36. Genom skrivelse som inkom till domstolens kansli den 24 mars 2021 ansökte Eftas övervakningsmyndighet om att få intervenera i förevarande mål till stöd för kommissionens yrkanden. Genom sitt beslut av den 4 juni 2021, kommissionen/CK Telecoms UK Investments, tillät domstolens ordförande Eftas övervakningsmyndighet att avge yttranden vid den muntliga förhandlingen.

37. Kommissionen har med stöd av Eftas övervakningsmyndighet yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, återförvisa ärendet till tribunalen, förplikta CK Telecoms att ersätta rättegångskostnaderna avseende överklagandet, och förordna att beslutet om rättegångskostnaderna i första instans ska anstå.

38. CK Telecoms har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet, och förplikta kommissionen och intervenienterna att ersätta rättegångskostnaderna såväl vid tribunalen som vid domstolen.

39. Den 5 maj 2022 anmodade domstolen parterna och Eftas övervakningsmyndighet att delvis skriftligen besvara skriftliga frågor, vilket dessa gjorde inom den föreskrivna fristen, och delvis vid förhandlingen.

40. Parterna och Eftas övervakningsmyndighet utvecklade sin talan och svaren på domstolens frågor vid förhandlingen den 14 juni 2022.

IV. Bedömning

A. Inledande anmärkningar

41. Förevarande mål ger domstolen ett första tillfälle att uttala sig om begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, i den utsträckning som detta vilar på icke-samordnade effekter, och avge förtydliganden om såväl de beviskrav som kommissionen är skyldig att iaktta vid tillämpningen av detta begrepp som om omfattningen av den prövning av lagenligheten som unionsdomstolen ska utföra för detta ändamål.

42. Det är i förevarande mål nämligen ostridigt att den berörda koncentrationen inte har gett upphov till skapande eller förstärkning av en dominerande ställning på de relevanta marknaderna, vilka alla har en oligopolistisk struktur. Den berörda koncentrationen kan emellertid enligt det omtvistade beslutet ge upphov till icke-samordnade effekter på marknaden, vilket i princip är tillräckligt för att omfattas av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004. För att påvisa att ett sådant hinder föreligger, vilket uppstått genom icke-samordnade effekter, har kommissionen i detta beslut grundat sig på tre skadeteorier gällande den relevanta detaljhandelsmarknaden och den relevanta grossistmarknaden (se punkterna 21–25 ovan).

43. Eftersom tribunalen i stor utsträckning kritiserade kommissionens synsätt har denna anfört sex grunder, av vilka den första i sak vilar på en felaktig rättstillämpning genom att tribunalen har tillämpat ett striktare beviskrav än det som fastställts av domstolen, den andra på en felaktig tolkning av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” enligt artikel 2.3 i förordning nr 139/2004, den tredje på en felaktig rättstillämpning genom att tribunalen överskred gränserna för domstolsprövningen genom sin tolkning av begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter och felaktigt tillämpade en tolkning som grundar sig på en missuppfattning såväl av det omtvistade beslutet som av det svaromål som ingetts till denna, den fjärde på en missuppfattning av kommissionens argumentation angående sin kvantitativa analys av förväntade prishöjningar (upward pricing pressure, nedan kallad den kvantitativa analysen eller UPP-analysen) samt på tribunalens felaktiga rättstillämpningar i sin bedömning av denna analys, den femte på en felaktig rättstillämpning genom att tribunalen inte bedömde samtliga relevanta faktorer och bevis, och den sjätte på en missuppfattning av det omtvistade beslutet vad avser bedömningen att nätkvaliteten skulle kunna försämras hos den sammanslagna enheten samt på ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten.

44. Kommissionen anser att var och en av dessa påstått felaktiga rättstillämpningar i sig är tillräcklig för ett upphävande av den överklagade domen. Med tanke på vikten av de frågor som väcks genom förevarande mål och på att målet bör återförvisas till tribunalen omber kommissionen domstolen att i största möjliga utsträckning klarlägga de rättsfrågor som väckts för att tribunalen ska få den vägledning som behövs för att slutgiltigt avgöra målet.

45. Den första till och med den tredje grunden avser beviskraven samt räckvidden av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, vilka sålunda står i centrum för förevarande mål om överklagande. Den exakta fastställelsen av vilka krav som gäller dels för att bevisa att det förekommer icke-samordnade effekter, dels för den kontroll som unionsdomstolarna förväntas utföra av tillämpningen av detta begrepp, befinner sig härvid i ett växelspel och kan, åtminstone delvis, inverka på vilka svar som bör ges på de olika delarna av dessa grunder. Ett sådant förtydligande är så mycket viktigare som det av de kontradiktoriska förhandlingarna mellan parterna, inbegripet vid den muntliga förhandlingen, framgår att begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” och domstolsprövningens omfattning avseende hur kommissionen tillämpar detta samt de därtill hörande beviskraven riskerar att sammanblandas i onödan eller till och med att sinsemellan förväxlas.

B. Den första grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen har tillämpat ett beviskrav som är striktare än det som fastställts i rättspraxis

46. Genom sin första grund för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen, genom att i punkt 118 i den överklagade domen förklara att kommissionen var skyldig att lägga fram tillräckliga bevis för att med ”stor sannolikhet” påvisa att det föreligger ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, gjorde en felaktig rättstillämpning genom att tillämpa ett beviskrav som är striktare än det som fastställts i domstolens praxis i fråga av kontroll av koncentrationer. Genom sin andra grund för överklagandet har kommissionen hävdat att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning, dels genom att likställa de villkor som måste uppfyllas för att förklara att den berörda koncentrationen kunde få icke-samordnade effekter med de villkor som måste vara uppfyllda för att påvisa förekomst av en dominerande ställning (den första delen), dels genom att alltför restriktivt tolka artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 (den andra delen).

47. Inledningsvis bör det argument avvisas genom vilket CK Telecoms har anfört att överklagandet och framför allt dess första grund är verkningslösa på grund av att kommissionen inte har bestritt tribunalens överväganden genom vilka denna kritiserade kommissionen för att ha åsidosatt begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, i synnerhet ”påtagligheten” i detta hinder vilket påstods ha orsakats av misstänkta icke-samordnade effekter, inbegripet vad gäller bedömningen av begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter. Såsom kommissionen med rätta har framfört framgår det av bland annat av punkterna 119, 172, 216, 281 och 396 i den överklagade domen att det bevisvärde som angetts i punkt 118 i domen utgör själva grunden för tribunalens senare bedömning av relevanta fakta och bevis för att därav dra slutsatsen att kommissionen hade underlåtit att i tillräcklig utsträckning påvisa en förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, och detta även inom det resonemang i nämnda dom som gällde begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter, vilka är föremålen för den tredje grunden.

48. För det första är det av vikt att, vilket också tribunalen gjorde i punkt 81 och följande punkter i den överklagade domen, framhålla att begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, i den mening som avses i artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 139/2004, har ändrats fundamentalt genom antagandet av förordningen, vilket framgår av skälen 25 och 26 i denna. Enligt de tidigare bestämmelserna, det vill säga artikel 2.2 och 2.3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer, är begreppet nämligen alltjämt nära förbundet med skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning. Såsom framgår av nämnda skäl i förordning nr 139/2004 är med andra ord det kriterium som benämns ”dominerande ställning” av vilket det följer att en effektiv konkurrens påtagligt hindras, har ersatts med ett vidare kriterium för ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, vilket innefattar inte endast begreppet dominerande ställning utan även begreppet icke-samordnade effekter på oligopolistiska marknader.

49. Det framgår emellertid varken av någon lagtext eller av rättspraxis att detta nya vidare begrepp av ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” skulle vara lättare eller svårare för kommissionen att tillämpa eller att bevisning av en lägre grad av skadlighet för konkurrensen skulle vara tillräcklig för att bemyndiga kommissionen att med hänvisning till artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 förbjuda en företagskoncentration. Tvärtom var kommissionen, och är det fortfarande, både före och efter reformen år 2004 skyldig att fastställa ett ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, oberoende av om detta hinder var/är följden av en dominerande ställning eller inte.

50. För det andra följer härav att domstolsprövningens omfattning vad avser tillämpningen av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, vilket är ett rättsbegrepp, ska vara densamma oavsett vilken typ av berörd koncentration som kan ge upphov till ett sådant hinder.

51. I rättspraxis anges kriterierna för domstolsprövning av kommissionens ekonomiskt komplexa bedömningar, vilket inbegriper prognoser, inom ramen för kontroll av koncentrationer. Kommissionen har nämligen ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor vid tillämpningen av de materiella bestämmelserna i förordning nr 139/2004, i synnerhet artikel 2 i denna. Av detta följer att unionsdomstolens prövning av ett beslut av kommissionen avseende företagskoncentrationer begränsas till en kontroll av att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga och att det inte skett en uppenbart oriktig bedömning Även om den domstolen inte får ersätta kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen bedömning vid tillämpningen av dessa regler, innebär detta sålunda inte att den måste avstå från att pröva kommissionens rättsliga kvalificering av ekonomiska uppgifter.

52. De principer som anges i föregående punkt inverkar inte på de förtydliganden som domstolen har gjort i fråga om bevisbörda, bevisföring och bevisvärde när kommissionen använder sitt utrymme för skönsmässig bedömning, vilket jag kommer att ta upp i det följande. För övrigt har tribunalen i den överklagade domen inte uttryckligen angett dessa principer utan har begränsat sig till att på ett övergripande sätt uttala sig dels om ”innebörden av den ändring som infördes genom förordning nr 139/2004”, dels om ”bevisbörda och beviskrav i fråga om koncentrationer”. I domen har tribunalen dock på flera ställen fjärmat sig från begreppet ”uppenbart oriktig bedömning” för att slå fast vanliga enkla ”oriktiga bedömningar”. Även om kommissionen har avstått från att i överklagandet direkt bestrida detta upplägg, varför det inte kan prövas ytterligare, framgår det i överklagandet att tribunalen har utfört en domstolsprövning som är mer långtgående än den som anges i punkt 51 ovan.

53. För det tredje bör det göras en mer ingående prövning av de kriterier för bevisbörda, bevisföring och bevisvärde som unionsdomstolen ska kräva att kommissionen iakttar när den förbjuder en koncentration med hänvisning till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens till följd av icke-samordnade effekter på en oligopolistisk marknad.

54. Jag anser härvid att två principöverväganden gör sig gällande, av vilka det första inte förefaller ha bestritts av någon av parterna, särskilt inte vid förhandlingen.

55. Såsom framgår av domen av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, åläggs å ena sidan genom artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 139/2004 inga annorlunda beviskrav i fråga om beslut om att godkänna eller förbjuda en företagskoncentration, eftersom dessa krav är välavvägda.

56. Å andra sidan krävs av kommissionen, även om domstolen i nämnda dom avstod från att uttryckligen slå fast att det kriterium som är tillämpligt på det bevisvärde som krävs utgörs av en ”sannolikhetsavvägning”, att den i sin prognos ska lägga fram bevis för ”vilka förlopp som är troligast” eller för en ”sannolikhet”, vilket utgörs av en prövning av på vilket sätt som den berörda företagskoncentrationen, med hänsyn till den orsak och verkan som man kan föreställa sig, skulle kunna utgöra ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. I likhet med vad både kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet med rätta har hävdat förefaller heller inte kravet att påvisa en största sannolikhet eller en sannolikhet av kommissionens ekonomiska prognos exakt motsvara det kriterium som utgörs av en ”sannolikhetsavvägning”, såsom jag beskrev det i mitt förslag till avgörande i det nämnda målet, enligt vilket det inte krävs att den marknadsutveckling som prognostiserats måste vara ”mycket sannolik” eller ”särskilt sannolik”, eller ”bortom allt rimligt tvivel” (beyond reasonable doubt) enligt den synnerligen höga nivå som tillämpas för ett straffrättsligt eller kvasistraffrättsligt beviskrav. I motsats till det intryck som förmedlas av punkt 118 in fine i den överklagade domen har domstolen för övrigt inte, och heller inte generaladvokat Tizzano, just i fråga om koncentrationer av typen konglomerat begärt ett bevisvärde som motsvarar behovet av att påvisa att ett visst resultat av att en dominerande ställning skapas eller förstärks är ”mycket troligt”, vilket därmed med nödvändighet även gäller i fråga om ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. I alla händelser förefaller enbart det bevisvärde som gäller för kriteriet ”sannolikhet” eller en ”sannolikhetsavvägning” vara förenligt med det utrymme för fri bedömning som kommissionen har inom ramen för sina (prospektiva) komplexa ekonomiska bedömningar i fråga om koncentrationer, varför domstolsprövningens omfattning väsentligen är begränsad till att utröna om det förekommer uppenbart oriktiga bedömningar (se punkt 51 ovan).

57. I punkt 118 i den överklagade domen anges däremot dels att kommissionen är skyldig att lägga fram tillräcklig bevisning för att påvisa att det med ”stor sannolikhet” förekommer påtagliga hinder som orsakas av den berörda koncentrationen, dels att det tillämpliga beviskravet följaktligen är ”strängare” än det som innebär att det, på grundval av en ”sannolikhetsavvägning”, ska visas att det är ”mer sannolikt än osannolikt” att en effektiv konkurrens påtagligt skulle hämmas. Såsom kommissionen med rätta hävdar har tribunalen härigenom krävt ett högre bevisvärde genom ett åsidosättande av de kriterier från rättspraxis som anges i punkterna 55 och 56 ovan och gjorde således en felaktig rättstillämpning.

58. Detta konstaterande får särskilt stor tyngd som en framtidsprognos inte kan vara ett ”objektivt” bevis och heller inte vara fri från osäkerhet och tvivel. På ett allmänt eller teoretiskt plan kan sålunda alla framtidsprognoser gällande utvecklingen av en viss marknad eller om framtida beteenden hos de operatörer som är/kommer att vara verksamma där endast grunda sig på ett fastställande av en mer eller mindre stor sannolikhet, vars sannolikhet i bemärkelsen bevisvärde utifrån en ”sannolikhetsavvägning”, är sådan att det i ett visst fall är tillräckligt för ett konstaterande av att kommissionens uppfattning är välgrundad.

59. Det är nämligen endast i ett givet fall, där unionsdomstolen utövar sin fria bevisvärdering, som frågan uppkommer hur en sådan sannolikhet kan styrkas med hjälp av tillräckligt betydelsefull och övertygande bevisning för att övertyga den domstolen, när vikten av bevisningens kvalitet har understrukits i rättspraxis angående koncentrationer som ger upphov till en dominerande ställning som är av konglomerattyp eller av kollektiv typ. Enligt rättspraxis inverkar däremot på ett allmänt plan varken typen av koncentration eller komplexiteten i bedömningen av sannolikheten för effekterna av en koncentration i sig på det bevisvärde som krävs, vilket således är detsamma inom alla scenarier. Vad avser enhetligheten i begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” finns det däremot, oberoende av vilken typ av koncentration som avses (se punkt 49 ovan) och av den likformighet inom beviskraven som framhålls i punkt 55 ovan, inget berättigande för att begära ett högre bevisvärde i fråga om koncentrationer som ger upphov till icke-samordnade effekter på oligopolistiska marknader med avseende på koncentrationer som ger upphov till en dominerande ställning som är av konglomerattyp eller av kollektiv typ.

60. Av ovanstående följer att punkt 118 i den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning. På samma sätt förhåller det sig med konstaterandet i punkt 111 i domen att det i sak av unionsdomstolen krävs ett högre bevisvärde när kommissionen gällande en företagskoncentration har lagt fram en skadeteori till stöd för ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, vilken är komplex eller osäker, eller som grundas på ett orsakssamband som är svårt att fastställa.

61. I dessa punkter förväxlar tribunalen den övertygelse som unionsdomstolen inom sin fria bedömning av de bevis som läggs fram för denna bör uppnå i ett enskilt fall för att dels slå fast sannolikheten av olika konsekvenser av koncentrationen och identifiera vilken som är mest trolig, dels, utifrån det enhetliga och allmänt tillämpliga bevisvärdet, slå fast vilken som är grundad på det kriterium som följer av en ”sannolikhetsavvägning”. Trots att tribunalen i punkt 113 in fine i den överklagade domen själv ansluter sig till kriteriet ”vilka förlopp som är troligast” är det vidare på ett både motsägelsefullt och felaktigt sätt som den slutligen i punkt 118 i domen avvisar detta och kräver ett strängare bevisvärde. Slutligen visar framför allt punkterna 332 och 368 i nämnda dom, i vilka det hänvisas till punkt 111 i domen, att denna felaktiga rättstillämpning verkligen fick konsekvenser för tribunalens fortsatta bedömning.

62. Härav följer att de överväganden som utvecklas i punkterna 110–118 i den överklagade domen är behäftade med felaktiga rättstillämpningar.

63. Härvid kan det argument som CK Telecoms har framfört vid förhandlingen att det bevisvärde som krävs i förevarande mål bör vara högre för att undvika att kommissionen när den utövar sin fria bedömning systematiskt förbjuder horisontella företagskoncentrationer på oligopolistiska marknader på grund av påstådda icke-samordnade effekter inte vinna framgång. CK Telecoms har inte åberopat någon övertygande omständighet för att påvisa att ett sådant förhållningssätt skulle vara åsyftat eller i praktiken ens möjligt med ledning av de kriterier i rättspraxis som anges i punkterna 51 och 56 ovan.

64. Ovanstående är än mindre fallet eftersom kommissionen i enlighet med punkterna 26–38 i riktlinjerna förväntas behandla och bedöma en lång rad faktorer och bevis som kan ge upphov till ett konstaterande av förekomst av icke-samordnade effekter och därmed av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, ett upplägg som kommissionen har följt i förevarande mål. Såsom tribunalen själv slog fast i punkt 287 i den överklagade domen hade kommissionen för detta ändamål prövat olika faktorer, en efter en, i skälen 330–1174 i det omtvistade beslutet och sammanfattat sin kvalitativa och kvantitativa bedömning i skälen 1175–1225 i detta beslut för att därpå övergå till en helhetsbedömning i skälen 1226 och 1227 i nämnda beslut.

65. Således kan överklagandet vinna bifall såvitt avser den första grunden för överklagandet.

66. Det följer härav att om domstolen följde ovan föreslagna upplägg skulle dessa felaktiga rättstillämpningar i princip i sig räcka för att upphäva den överklagade domen och, utan prövning av kommissionens övriga grunder, återförvisa målet till tribunalen.

67. I enlighet med kommissionens begäran och med tanke på den omfattande kritik som tribunalen har riktat mot denna institution vad gäller åsidosättande av tillämpliga bestämmelser kommer jag emellertid att för fullständighetens skull också pröva de övriga grunderna för överklagandet. Det förefaller även vara ändamålsenligt att klarlägga så många rättsfrågor som möjligt inför en eventuell återförvisning av förevarande mål till tribunalen.

C. Den andra grunden för överklagandet: Felaktig tolkning av artikel 2.3 i förordning nr 139/2004

68. Den andra grunden för överklagandet består av två delar, av vilka den första avser en felaktig rättstillämpning genom att tribunalen likställde villkoren för att fastställa att den berörda koncentrationen skulle kunna få icke-samordnade effekter med villkoren för att fastställa förekomst av en dominerande ställning, medan den andra avser en restriktiv tolkning av artikel 2.3 i förordning nr 139/2004.

1. Den första delen av den andra grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen likställde villkoren för att fastställa att den berörda koncentrationen skulle kunna få icke-samordnade effekter med villkoren för att fastställa förekomst av en dominerande ställning

69. Genom den första delen av den andra grunden för överklagandet anser kommissionen att tribunalen i punkt 90 i den överklagade domen genom att använda ordet ”ensam” likställde villkoren för att fastställa att den berörda koncentrationen skulle kunna få icke-samordnade effekter med villkoren för att fastställa förekomst av en dominerande ställning och därmed gjorde en restriktiv tolkning av artikel 2.3 i förordning nr 139/2004.

70. Såsom CK Telecoms har gjort gällande är denna argumentation emellertid verkningslös genom att det i denna är ett allmänt övervägande från tribunalens sida som bestrids och som inte har legat till grund för en konkret bedömning av en påstådd felaktighet från kommissionens sida vid tillämpningen av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004. Kommissionen har sålunda angett något avsnitt i den överklagade domen som vilar på detta övervägande på så sätt, att denna institution i det omtvistade beslutet skulle ha grundat sig på en marknadsstyrka inom den sammanslagna enheten som skulle vara likvärdig med den marknadsstyrka som är förbunden med en dominerande ställning och som skulle ha gett denna enhet kapacitet att (ensidigt) fastställa konkurrensvillkoren, och till och med priserna.

71. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.

2. Den andra delen av den andra grunden för överklagandet: Restriktiv tolkning av artikel 2.3 i förordning nr 139/2004

72. Genom den andra delen av den andra grunden för överklagandet har kommissionen hävdat att tribunalen i punkterna 95 och 96 i den överklagade domen felaktigt konstaterade att artikel 2.3 i förordning nr 139/2004, jämförd med skäl 25 i denna förordning, skulle tolkas så, att ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens som inte skapar eller förstärker en dominerande ställning till följd av en företagskoncentration endast kan fastställas om kommissionen påvisar att två kumulativa och heltäckande villkor är uppfyllda, nämligen dels att det betydande konkurrenstryck som koncentrationsparterna utövar på varandra skulle upphöra, dels att konkurrenstrycket på det övriga konkurrenterna skulle minska. Kommissionen har särskilt gjort gällande att tribunalens synsätt utgör en alltför restriktiv tolkning av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, varvid kommissionen skulle var skyldig att beakta inte endast det minskade konkurrenstryck som utövas på konkurrenterna utan även det minskade konkurrenstryck som utövas av konkurrenterna – såsom fallet är inom den andra skadeteori som tillämpas i det omtvistade beslutet – vilken omständighet tribunalen betecknade som otillräcklig i punkt 370 i den överklagade domen.

73. Jag delar kommissionens uppfattning att punkterna 95 och 96 (och, till sist, 370) i den överklagade domen, vars innehåll på tillbörligt sätt har framhållits av denna institution, ger prov på en både formalistisk och minimalistisk förståelse av begreppet påtagligt hinder för en effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 genom att denna i dessa punkter begränsas till de två föregivet kumulativa villkor som anges i skäl 25 i förordningen. Detta skäl är visserligen enligt unionslagstiftarens syfte ett viktigt inslag för att fastställa räckvidden av nämnda begrepp. Däremot är skälet inte i sig rättsligt tvingande och kan heller inte ligga till grund för en tolkning av denna artikel 2 som skulle stå i strid med de syften som eftersträvas med förordningen, nämligen framför allt en effektiv kontroll av alla företagskoncentrationer som ligger inom dess tillämpningsområde vilka påtagligt kan hindra en effektiv konkurrens, inbegripet på oligopolistiska marknader. Likadant förhåller det sig vidare med punkt 25 i riktlinjerna, vars lydelse i stor utsträckning sammanfaller med lydelsen av skäl 25 i förordning nr 139/2004, varvid sådana förhållningsregler som antas av kommissionen inte är rättsligt bindande för unionsdomstolarna och heller inte för medlemsstaterna.

74. Det måste emellertid konstateras att tolkningen av artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 i punkt 96 i den överklagade domen, om denna godtas, skulle hindra kommissionen inte endast från att undersöka, beakta och avväga samtliga förhållanden och krafter inom konkurrensen som är avgörande för hur en oligopolistisk marknad fungerar utan även från att i samband med en planerad företagskoncentration på en sådan marknad lägga fram skadeteorier som inte uppfyller de båda villkor som uppges vara kumulativa eller till och med heltäckande, vilka angetts av tribunalen. I förevarande mål kan sålunda endast kommissionens första skadeteori, såsom denna beskrivs i punkterna 128–133 i den överklagade domen, uppfylla dessa krav, vilket däremot den andra skadeteori som bedöms i punkt 330 och följande punkter i den domen inte kan, såsom bekräftas i punkt 370.

75. Framför allt skulle tribunalens kategoriska synsätt kunna medföra en kritik av beaktandet av ett minskat konkurrenstryck från konkurrenterna till följd av en koncentration såsom ett åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 139/2004. På ett allmänt plan ingår emellertid ett sådant tryck i alla bedömningar som görs för tillämpningen av unionens konkurrenslagstiftning, däribland sådana som görs för att definiera den berörda marknaden och fastställa marknadsstyrkan hos operatörerna på denna eller för att påvisa ett beteende som kan medföra en konkurrenshämmande avskärmning. En sådan restriktiv tolkning förefaller inte vara motiverad av något annat övervägande.

76. Ett sådant synsätt är också mindre tänkbart som skäl 25 i förordning nr 139/2004, oberoende av att detta inte är rättsligt tvingande, genom bruket av konjunktionen ”och” även kan tolkas så, att det inskränker sig till att med hjälp av två särskilt relevanta eller ofta förekommande situationer ge exempel på vad som kan ge upphov till påtagliga hinder för en effektiv konkurrens orsakad av icke-samordnade horisontella effekter. Genom begränsningen till dessa exempel utesluts genom detta skäl inte andra situationer som kan skapa eller bidra till samma effekter, däribland den situation där konkurrenstrycket från konkurrenterna kraftigt begränsas. Det är slutligen inte uteslutet att det räcker med endast en av de nämnda situationerna, vars verkningar kan vara särskilt skadliga för konkurrensen, för att konstatera att det föreligger ett sådant påtagligt hinder.

77. Därmed är den bedömning som görs i punkt 96 i den överklagade domen dubbelt felaktig dels genom att de två villkor som anges i skäl 25 i förordning nr 139/2004 betecknas som både ”kumulativa” och, åtminstone implicit, som uttömmande, dels genom att den grundar sig på denna tolkning för att fastställa räckvidden av begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, i den mening som avses i artikel 2.3 i denna förordning.

78. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande framgår det för övrigt av punkt 370 i den överklagade domen att tribunalens synsätt i detta avseende är motsägelsefullt genom sitt beaktande av den konkurrens som utövas av konkurrenterna, vilket inte avses i skäl 25 i förordning nr 139/2004. I nämnda punkt uteslöt tribunalen närmare bestämt inte relevansens av ett eventuellt minskat konkurrenstryck från de övriga konkurrenterna på marknaden vad gäller kvaliteten utan förklarade att denna enda effekt inte var tillräcklig för att påvisa ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

79. Dessutom avstod tribunalen från att underkänna den första av de underkategorier som lagts fram inom den andra skadeteorin, vilken sammanfattas i punkt 298 i den överklagade domen och i skäl 1232 i det omtvistade beslutet, med motiveringen att denna underteori inte uppfyllde villkoren i punkt 96 i den domen. Nämnda underkategori utgörs nämligen i sak av ett konstaterande av ett minskat konkurrenstryck från de övriga konkurrenterna, det vill säga från BT/EE och Vodafone, på den sammanslagna enheten till följd av den berörda koncentrationen. Trots sin (felaktiga) tolkning av räckvidden av skäl 25 i förordning nr 139/2004 har tribunalen prövat samma underkategori och underkänt den i sak, eftersom kommissionen enligt tribunalen inte kunde styrka en oförmåga från BT/EE:s och Vodafones sida att utöva ett effektivt konkurrenstryck på den sammanslagna enheten. Trots att tribunalen i punkt 359 i den överklagade domen åter framhöll behovet av att uppfylla de kumulativa villkor som anges i punkt 96 i domen underlät den slutligen att beakta det andra påstått kumulativa villkoret, enligt vilket kommissionen var skyldig att påvisa att den berörda koncentrationen medförde ”en minskning av konkurrenstrycket på de återstående konkurrenterna” (min kursivering).

80. Genom detta tillvägagångssätt tillämpade dock tribunalen ett kontradiktoriskt synsätt och gjorde en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av vilka kriterier som krävs för att påvisa ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, varför överklagandet ska bifallas såvitt avser den andra delen av den andra grunden för överklagandet.

D. Den tredje grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen bland annat överskred gränserna för domstolsprövningen vid tolkningen av begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter, samt missuppfattning både av det omtvistade beslutet och av svaromålet i första instans

81. Den tredje grunden för överklagandet omfattar i sak fyra delar, av vilka den första avser felaktig rättstillämpning genom att tribunalen skulle ha överskridit gränserna för domstolsprövningen vid tolkningen av begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter, den andra en felaktig tolkning av begreppet viktig konkurrensfaktor och missuppfattning både av det omtvistade beslutet och av svaromålet i första instans, den tredje en felaktig tolkning av begreppet nära konkurrenter samt en missuppfattning detta beslut och den fjärde, vilken åberopas i andra hand, ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten vad avser riktlinjernas eventuella bristande överensstämmelse med förordning nr 139/2004.

1. Den första delen av den tredje grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen överskred gränserna för domstolsprövningen vid tolkningen av begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter

82. Genom den första delen av den tredje grunden för överklagandet har kommissionen i sak gjort gällande att tribunalen har gjort avsteg från de definitioner av begreppen viktig konkurrensfaktor och nära konkurrenter som tillämpas i riktlinjerna och från den ekonomiska ram som där fastställs genom att dels i punkt 174 i den överklagade domen förklara att ett företag endast kan betecknas som ”viktig konkurrensfaktor” om det skiljer sig från sina konkurrenter i fråga om dess inverkan på konkurrensen, dels genom att i punkt 242 i domen förklara att kommissionen ska påvisa att koncentrationsparterna är ”särskilt nära konkurrenter”. Tribunalen har följaktligen felbedömt kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor och på otillbörligt sätt ersatt kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen. Härigenom överskred tribunalen gränserna för domstolsprövningen.

83. Såsom framgår av kommissionens inledande synpunkter med avseende på den tredje grunden för överklagandet anser sig denna ha en exklusiv befogenhet i kraft av sitt utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor vad gäller tolkningen av ekonomiska begrepp som förekommer i riktlinjerna. Kommissionen anser närmare bestämt att eftersom riktlinjerna är förenliga med kraven i förordning nr 139/2004 samt i unionens primärrätt ska den domstolsprövning som utförs av tribunalen vara begränsad till kontroll av huruvida det omtvistade beslutet uppfyller de kriterier som kommissionen har fastställt i riktlinjerna, när den handlat inom detta utrymme för skönsmässig bedömning.

84. Kommissionen har förvisso inom sin kontroll av koncentrationer ett utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor. Såsom anges i punkt 51 ovan får tribunalen, om kommissionen i detta sammanhang skulle utföra komplexa ekonomiska bedömningar, sålunda inte ersätta kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen.

85. Det framgår emellertid av fast rättspraxis, vilken anges i punkt 73 ovan, att riktlinjerna inte kan vara rättsligt bindande för unionsdomstolen. De är bindande endast för kommissionen själv som genom att anta dem själv har begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning, bland annat vad avser likabehandlingsprincipen, varför kommissionen inte utan en objektiv motivering kan frångå dem och till och med kan riskera att sanktionsåtgärder vidtas. Det är endast i detta sammanhang som det enligt rättspraxis inte utesluts att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar, kan ha rättsverkningar. Så förhåller det sig av än starkare skäl i fråga om ekonomiska begrepp som kommissionen anger inom ramen för riktlinjer av det slag som berörs i syfte att vägleda den administrativa tillämpningen.

86. När dessa begrepp härrör från eller är avhängiga av juridiska begrepp inom unionens primärrätt eller sekundärrätt är situationen däremot en annan. I fråga om (odefinierade) juridiska begrepp, sådana som begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”, har unionsdomstolen nämligen ett exklusivt tolkningsföreträde och befogenhet i sista instans.

87. Med beaktande av ovanstående utgör konstaterandet i punkt 100 i den överklagade domen att riktlinjerna, liksom kommissionens tidigare beslutspraxis, i vilket fall som helst inte kan vara bindande för unionsdomstolen, som är ensam behörig att tolka unionsrätten, således inte en felaktig rättstillämpning.

88. Jag vill här precisera att det förhållandet att en kommissionsakt, såsom riktlinjerna, i strikt bemärkelse inte är tvingande inte hindrar domstolen från att tolka den bland annat inom ramen för ett mål om förhandsavgörande i enlighet med artikel 267, första stycket b FEUF. Det kan dessutom inte uteslutas att unionsdomstolen hämtar inspiration från ekonomiska begrepp tagna från kommissionens förhållningsregler eller administrativa praxis för att ange räckvidden av juridiska begrepp inom unionsrätten, eller för att fastställa nya juridiska begrepp eller kriterier. Det finns dock åtskilliga exempel i rättspraxis, bland annat inom konkurrenslagstiftningen i vid bemärkelse. Övervägandet i punkterna 101 och 163 i den överklagade domen, enligt vilket tribunalen vid behov kan ansluta sig till de ekonomiska eller rättsliga synpunkter och bedömningar som framgår av kommissionens beslutspraxis eller dess riktlinjer, utgör således ingen felaktig rättstillämpning.

89. Härav följer att i princip ingenting hindrar unionsdomstolen från att ange omfattningen av begreppen ”nära konkurrenter” och ”viktig konkurrensfaktor” i punkterna 28, 37 och 38 i riktlinjerna för att bland annat fastställa om kommissionen på rätt sätt har tillämpat dessa begrepp i förevarande fall när den konstaterade att det förelåg ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens eller om den har hållit sig inom gränserna för de förhållningsregler som den har ålagt sig.

90. Genom att företa en sådan begreppsmässig tolkning har tribunalen följaktligen inte åsidosatt kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor och heller inte otillbörligen ersatt kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen eller överskridit gränserna för domstolsprövningen.

91. Överklagandet kan därmed inte vinna bifall såvitt avser den första delen av den tredje grunden för överklagandet.

2. Den andra delen av den tredje grunden för överklagandet: Felaktig tolkning av begreppet viktig konkurrensfaktor samt missuppfattning såväl av det omtvistade beslutet som av svaromålet i första instans

92. Den andra delen av den tredje grunden för överklagandet innehåller två anmärkningar.

a) Den första anmärkningen

93. Genom sin första anmärkning i den andra delen av den tredje grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen missuppfattade såväl det omtvistade beslutet som svaromålet i första instans, vilket medförde att bedömningen i punkterna 173–175 i den överklagade domen var behäftad med felaktigheter. Kommissionen har för det första kritiserat tribunalen för att i punkt 171 i domen felaktigt ha funnit att kommissionen i det omtvistade beslutet hade förklarat att det förhållandet att en del av den berörda koncentrationen betecknades som ”viktig konkurrensfaktor” på en oligopolistisk marknad var tillräckligt för att finna att koncentrationen skulle ge upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Kommissionen har för det andra hävdat att tribunalen i punkt 170 i domen har missuppfattat punkt 39 i detta svaromål, vilket föranledde denna att införa sin egen definition av begreppet viktig konkurrensfaktor, vilken var annorlunda än den som angavs i punkt 37 i riktlinjerna.

94. För det första framgår det i fråga om den påstådda missuppfattningen av det omtvistade beslutet av en jämförelse mellan punkterna 155 och 171 i den överklagade domen att tribunalens resonemang faktiskt är motsägelsefullt.

95. I punkt 155 de den överklagade domen konstaterar tribunalen att det av skäl 777 i det omtvistade beslutet framgår att ”en av de omständigheter som kommissionen lade till grund för sin slutsats att koncentrationen skulle ge upphov till icke-samordnade effekter var att ’Three utgör en viktig konkurrensfaktor på detaljhandelsmarknaden …, i den mening som avses i punkt 37 i riktlinjerna, eller i vilket fall utövar ett betydande konkurrenstryck på denna marknad, vilket Three sannolikt skulle fortsätta att göra för det fall att sammanslagningen uteblir’”.

96. I punkt 171 i den överklagade domen anges däremot att ”[det a]ngående undanröjandet av en ’viktig konkurrensfaktor’ framgår … av det [omtvistade] beslutet att kommissionen är av uppfattningen att blott den omständigheten att ett företag som spelar [en] större roll än vad dess marknadsandelar ger anledning att tro upphör att existera, och att konkurrenstrycket till följd därav skulle minska, i sig är tillräcklig för att styrka att fråga är om ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens”.

97. I motsats till vad som framgår av punkt 171 i den överklagade domen har kommissionen dessutom i det omtvistade beslutets allmänna delar under rubrikerna ”Bedömningen av koncentrationen ur konkurrenssynpunkt” och ”Bedömningsram”, samt i avsnittet ”Det materiella kriteriet” och närmare bestämt i skälen 313 och 321 i beslutet, funnit att riktlinjerna innehåller ett visst antal omständigheter som skulle kunna inverka på huruvida en företagskoncentration kan medföra icke-samordnade horisontella effekter eller ej på den relevanta marknaden. Visserligen har kommissionen i riktlinjerna även angett att alla nämnda omständigheter inte måste föreligga för att sådana effekter ska vara sannolika och för att förekomsten av de angivna omständigheterna ska kunna inverka på graden av dessa icke-samordnade effekter men har därav har slutit sig till att förekomst av endast en av dessa omständigheter skulle vara tillräckligt för att konstatera att företagskoncentrationen kan medföra ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

98. Slutligen anges det varken i det omtvistade beslutet eller i CK Telecoms inlagor att kommissionen vid bedömningen av den berörda koncentrationen faktiskt hade gjort det konstaterande som anges i punkt 171 i den överklagade domen. Det är också mindre troligt som det förhållandet att en av parterna i företagskoncentrationen kan betecknas som ”viktig konkurrensfaktor”, i enlighet med punkt 26 i de riktlinjer som kommissionen tillämpat i förevarande fall, endast är en av de omständigheter, angivna i punkterna 27–38 i riktlinjerna, vilka kan inverka på sannolikheten av att företagskoncentrationen medför betydande icke-samordnade effekter.

99. Jag finner därför att punkt 171 i den överklagade domen verkligen omfattas av en missuppfattning som av handlingarna i målet framstår som uppenbar utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen. Såsom framgår av särskilt punkterna 172–174 i domen har denna missuppfattning fått konsekvenser genom att den tillsammans med andra överväganden föranledde tribunalen konstatera en förekomst av felaktig rättstillämpning samt att skäl 326 i det omtvistade beslutet innehöll en ”oriktig bedömning”.

100. Den första anmärkningen ska därför vinna bifall i den del tribunalen genom denna kritiseras för en missuppfattning av det omtvistade beslutet i punkt 171 i den överklagade domen.

101. Vad, för det andra, avser argumentet att tribunalen skulle ha infört en egen definition av begreppet viktig konkurrensfaktor räcker det med att avvisa detta av de skäl som anges i punkterna 83–90 ovan.

102. För det tredje anser jag att den första anmärkningen bör godtas i den mån som kommissionen har kritiserat tribunalen för att ha missuppfattat punkt 39 i dess svaromål genom att i punkt 170 i den överklagade domen konstatera att kommissionen där ”medgav … att en ’viktig konkurrensfaktor’ måste spela en större roll på marknaden än vad dess marknadsandelar ger anledning att tro, ägna sig åt särskilt aggressiv konkurrens och tvinga de andra aktörerna att följa detta beteende”.

103. Såsom framgår av det sista satsledet i punkt 216 i den berörda domen grundade sig nämligen tribunalen på denna definition av begreppet viktig konkurrensfaktor, vilket enligt dess utsago hade anammats i svaromålet, för att kontrollera om kommissionen hade styrkt att Three ägnade sig åt en särskilt aggressiv priskonkurrens och att detta bolag tvingade de anda aktörerna på marknaden att följa denna prissättning eller att dess prispolitik påtagligt kunde ändra konkurrensdynamiken på marknaden. Tribunal slöt sig slutligen till att det här förelåg en ”oriktig bedömning” från kommissionens sida på grund av att detta företag inte kunde betecknas som ”viktig konkurrensfaktor”.

104. Det ska emellertid konstateras att det inte av det omtvistade beslutet framgår någon definition av detta slag, och därmed heller inte av skäl 326, i fråga om vilket tribunalen uppger sig ha kontrollerat lagenligheten i detta sammanhang. Det bör tilläggas att det i de två sista meningarna i punkt 39 i svaromålet endast anges ett exempel som syftar till att styrka kommissionens tes att ”samtliga konkurrenter på en oligopolistisk marknad inte har en mer betydelsefull roll inom konkurrensen än vad som kan utläsas av deras marknadsandelar eller av någon annan liknande indikator”.

105. Den första anmärkningen i den tredje grundens andra del är därmed befogad i den del tribunalen genom denna kritiseras för en missuppfattning av det omtvistade beslutet och av svaromålet i första instans.

b) Den andra anmärkningen

106. Genom den andra anmärkningen har kommissionen i sak kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att ställa alltför höga krav vad avser betecknandet av ett företag som ”viktig konkurrensfaktor”. Det bör härvid erinras om att det i punkt 174 i den överklagade domen förklaras att kommissionen för en sådan beteckning bland annat måste ha prövat om företaget skiljer sig från sina konkurrenter i fråga om dess inverkan på konkurrensen. Vidare anges i punkterna 170 och 216 i domen att kommissionen är skyldig att styrka att nämnda företag ”ägna[r] sig åt särskilt aggressiv [pris]konkurrens” och ”tvinga[r] de övriga aktörerna på marknaden att samordna sina priser, eller att … [dess] prispolitik på ett påtagligt sätt kunde påverka konkurrensdynamiken på marknaden, i enlighet med … definition[en] av begreppet ’viktig konkurrensfaktor’”.

107. Däremot anges i punkt 37 i de riktlinjer som i det aktuella fallet tillämpas av kommissionen endast att ”vissa företag har en mer betydelsefull roll inom konkurrensen än vad som kan utläsas av deras marknadsandelar eller av någon annan liknande indikator” och att ”[v]arje sammanslagning i vilken ett företag av denna typ deltar påtagligt och på menligt sätt skulle kunna ändra konkurrensdynamiken, i synnerhet om marknaden redan är koncentrerad”. I denna punkt anges som exempel ett företag som nyligen har inträtt på marknaden och som ”i framtiden” kan utöva ”ett starkt konkurrenstryck på de övriga företagen på marknaden”.

108. Varken genom punkt 37 eller punkt 38 i riktlinjerna förutsätts därmed att ett företag som betecknas som ”viktig konkurrensfaktor” måste skilja sig från sina konkurrenter i fråga om sin inverkan på konkurrensen eller utmärkas av en ”en särskilt aggressiv priskonkurrens” som tvingar konkurrenterna att följa efter i fråga om dess priser. Det räcker med att företaget har en mer betydelsefull roll inom konkurrensen än vad som kan utläsas av dess marknadsandelar eller av någon annan liknande indikator, oberoende av dessa övriga konkurrenter på marknaden.

109. Tribunalen kunde därmed inte med rätta rikta kritik mot kommissionen, ens implicit, för att i det omtvistade beslutet ha frångått de kriterier som den ålagt sig i punkterna 37 och 38 i riktlinjerna. De båda kriterier som anges i punkterna 170 och 216 i den överklagade domen, vilka inte ingick i beslutet, avsåg dessutom egentligen bara ett exempel som angetts i svaromålet i första instans, vars innehåll hade missuppfattats av tribunalen (se punkterna 102 och 103 ovan). Exemplet avser nämligen en situation där det skulle kunna anses att ett företag faller inom ramen för begreppet viktig konkurrensfaktor och det syftar inte till att på ett allmänt plan ange omfattningen av detta begrepp. Likaså innebär inte det förhållandet att kommissionen inom sin tidigare beslutspraxis, såsom framhålls i punkterna 164–167 i den överklagade domen och som inte är bindande för unionsdomstolen, ansåg att vissa företag hade en unik roll i egenskap av ”störande faktorer på marknaden” att detta är det enda typfallet för begreppet ”viktig konkurrensfaktor”.

110. Det har vidare inte framlagts något övertygande argument som kan fastslå att omfattningen av begreppet viktig konkurrensfaktor i den mening som avses i punkterna 37 och 38 i riktlinjerna måste tolkas lika restriktivt i denna punkt 37 och i skäl 326 i det omtvistade beslutet eller på ett annat sätt än det som förekommer i denna punkt och detta skäl. Tvärtom skulle en sådan tolkning riskera att direkt underskatta konkurrensaktörerna på en oligopolistisk marknad som redan är koncentrerad. Även om adjektivet viktig anses tillskriva det berörda företaget ett betydande konkurrensbeteende på marknaden som påtagligt och på menligt sätt kan ”ändra konkurrensdynamiken” och som har en betydelse som är större än vad dess marknadsandelar eller någon annan indikator utvisar får det inte tolkas så, att det bedriver en ”särskilt aggressiv priskonkurrens”.

111. Det argument som dock bifölls i punkt 175 i den överklagade domen, att varje annan tolkning skulle göra det mycket sannolikt att kommissionen systematiskt skulle förbjuda varje horisontell företagskoncentration på en oligopolistisk marknad, kan härvidlag inte vinna framgång. Utöver det förhållandet att en sådan utveckling inte är styrkt (se punkt 63 ovan) vilar detta argument slutligen på ett högre beviskrav som åläggs kommissionen när det gäller att påvisa en förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens till följd av icke-samordnade effekter, för vilket det inte finns något övertygande berättigande (se punkterna 46–65 ovan). Det är således just i detta sammanhang som tribunalens felbedömning av det bevisvärde som krävs får en inverkan, såsom konstateras i svaren på den första och den andra grunden. Av samma skäl kan inte kommissionen kritiseras, såsom tribunalen gör i punkt 173 i den överklagade domen, för att ”avsevärt [ha utvidgat] tillämpningsområdet för artikel 2.3 i förordning nr 139/2004”, eller till och med för att ha blandat samman olika juridiska begrepp.

112. Härav följer, för det första, att tribunalen i punkterna 173–175 i den överklagade domen dels gjorde en felaktig rättstillämpning genom att konstatera att varje företag på en oligopolistisk marknad som utövar ett konkurrenstryck skulle, om man följer kommissionens tolkning, kunna betecknas som ”viktig konkurrensfaktor”. För det andra drog tribunalen också den felaktiga slutsatsen att kommissionens tolkning skulle leda till att det förhållandet att en del av koncentrationen betecknas som ”viktig konkurrensfaktor” på en oligopolistisk marknad skulle räcka för att konstatera att den berörda koncentrationen skulle ge upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

113. Således är den andra anmärkningen i den andra delen av den tredje grunden för överklagandet befogad.

3. Den tredje delen av en tredje grunden för överklagandet: Felaktig tolkning av begreppet nära konkurrenter samt missuppfattning av det omtvistade beslutet

114. Den tredje delen av den tredje grunden för överklagandet innehåller två anmärkningar.

a) Den första anmärkningen

115. Genom den första anmärkningen i den tredje delen av den tredje grunden för överklagandet har kommissionen kritiserat tribunalen för att i punkt 242 i den överklagade domen felaktigt ha funnit att kommissionen var skyldig att påvisa att koncentrationsparterna var ”särskilt nära konkurrenter”. Enligt kommissionen har tribunalen härigenom grundat sig på ett beviskrav som är alltför högt ställt och som står i strid med riktlinjerna. Det är nämligen inte nödvändigt att koncentrationsparterna är särskilt nära konkurrenter för att det ska kunna konstateras att det föreligger en närhet inom konkurrensen mellan dem, såsom relevant faktor för att sluta sig till förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Att också andra konkurrenter är nära, eller till och med närmare, kan inte kullkasta en sådan slutsats.

116. Tribunalens bedömning i fråga om graden av närhet inom konkurrensen mellan koncentrationsparterna ingår i dess prövning av den första skadeteori som lagts fram av kommissionen om icke-samordnade effekter på detaljhandelsmarknaden. Enligt vad som anges i punkt 128 i den överklagade domen har kommissionen inom denna teori grundat sig på det betydande konkurrenstryck som utövas av Three och O2, på närheten inom deras konkurrensförhållande, på deras marknadsandelar och på incitamenten för den sammanslagna enheten till att höja priserna samt på dess konkurrenters konkurrenskraft. Kommissionen har i skäl 1226 i det omtvistade beslutet konstaterat att den berörda koncentrationen ”kunde ge upphov till icke-samordnade konkurrenshämmande effekter på detaljhandelsmarknaden”.

117. I punkt 234 i den överklagade domen har tribunalen konstaterat att begreppet nära konkurrenter inte återfinns i förordning nr 139/2004 utan endast i riktlinjerna. I punkterna 235 och 241 i domen anges emellertid i sak att det för att artikel 2.3 i förordning nr 139/2004, jämförd med skäl 25 i denna förordning, ska vara tillämplig krävs att ”det viktiga konkurrenstryck” som de samgående parterna tidigare utövat på varandra ”upphör”, vilket utgör den mest direkta ensidiga effekten av en koncentration på en oligopolistisk marknad. I punkterna 242, 247 och 249 i domen har tribunalen därav i huvudsak slutit sig till att kommissionen, i fråga om en oligopolistisk marknad på vilken samtliga operatörer av naturliga skäl är mer eller mindre nära, måste påvisa att dessa parter är ”särskilt nära konkurrenter” i stället för ”nära konkurrenter”.

118. Slutligen har tribunalen i punkterna 249 och 250 i den överklagade domen godtagit CK Telecoms argumentation rörande det låga bevisvärdet av bedömningen av närheten i konkurrensförhållandet mellan Three och O2. Tribunalen har motiverat denna ståndpunkt med att Three och O2 endast var relativt nära konkurrenter på en del av segmenten på en koncentrerad marknad med fyra mobilnätsoperatörer. Detta skulle emellertid vara otillräckligt mot bakgrund av de krav som ovan angetts, åtminstone för att principiellt förbjuda varje koncentration till följd av vilken fyra operatörer blir tre.

119. Det bör härvid erinras om att kommissionen, när den i det omtvistade beslutet bedömde kriteriet närhet i konkurrensen mellan koncentrationsparterna utifrån en kvalitativ analys av diversionskvoter som grundar sig på uppgifter om mobilnummerportabilitet, bland annat tillämpade punkt 26 i riktlinjerna. Enligt denna punkt utgör ett sådant kriterium endast en relevant faktor bland flera andra som kan inverka på sannolikheten av att en företagskoncentration medför betydande icke-samordnade effekter. Enligt denna bestämmelse ska denna sannolikhet bedömas med ledning av ett visst antal faktorer, vilka var för sig inte med nödvändighet är avgörande och bland vilka alla inte nödvändigtvis måste ge samma utslag för det avsedda ändamålet. Såsom bekräftades av min prövning av den andra anmärkningen i den tredje delen av den tredje grunden för överklagandet, redovisad i punkterna 127–131 nedan, utgör i enlighet med nämnda bestämmelse kriteriet närhet i konkurrensen endast en faktor bland flera andra faktorer som bedömts av kommissionen till stöd för dennas första skadeteori.

120. Det framgår dessutom av punkt 28 i riktlinjerna att konkurrensens närhet ska bedömas med hänsyn till graden av utbytbarhet mellan de samgående företagens produkter. Enligt den punkten kan för det första produkter differentieras inom en relevant marknad på ett sådant sätt att vissa produkter är närmare substitut än andra och för det andra anges här att ju högre graden av utbytbarhet är mellan dessa företags produkter, desto troligare är det att företagen kommer att höja sina priser betydligt. Såsom anges i skäl 444 i det omtvistade beslutet föreskrivs i punkt 29 i riktlinjerna att graden av utbytbarhet kan beräknas på grundval av bland annat diversionskvoterna, vilket kommissionen har gjort i förevarande fall.

121. Det följer härav att riktlinjerna utgår från att det, förvisso, förekommer olika grader av närhet i konkurrensen mellan parterna i en företagskoncentration. Därmed framgår emellertid inte att den relevanta graden av närhet för ändamålet att bedöma kriteriet närhet i konkurrensen, såsom relevant faktor för slutsatsen att det föreligger påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, måste, såsom krävs i punkterna 242, 247 och 249 i den överklagade domen, vara faktorn ”särskilt nära konkurrenter”.

122. Tribunalens kritik mot kommissionen för att i det omtvistade beslutet ha åsidosatt de kriterier som den ålagt sig i punkterna 26, 28 och 29 i riktlinjerna var därmed inte berättigad, ens implicit. Att så skulle vara fallet förefaller heller knappast vara möjligt eftersom kriteriet närhet i konkurrensen endast utgör en faktor som ska beaktas tillsammans med andra relevanta faktorer för att kommissionen ska kunna fastställa att den berörda koncentrationen kan medföra menliga icke-samordnade effekter och därmed ge upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Genom att beakta denna enda faktor utan att ta hänsyn till andra faktorer som bedömts av kommissionen fick emellertid inte tribunalen sluta sig till att det saknades bevis för att ett sådant hinder förelåg.

123. I motsats till vad som framgår av punkterna 235, 241, 242, 245 och 247 i den överklagade domen, jämförda med varandra, har inte heller det påstådda kravet om ”särskild” närhet i konkurrensförhållandet mellan parterna i koncentrationen något stöd i lydelsen av skäl 25 i förordning nr 139/2004, enligt vilken det i artikel 2.3 i denna förordning krävs att det ”viktiga konkurrenstryck som de samgående parterna tidigare utövat på varandra” upphör, och heller inte i begreppet ”påtagligt hinder för en effektiv konkurrens” såsom sådant.

124. I likhet med vad jag har redovisat i punkt 111 ovan vilar detta påstådda krav slutligen på det alltför höga bevisvärde som tribunalen ålade kommissionen när det gäller att påvisa förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens till följd av icke-samordnade effekter, för vilket det inte finns något övertygande berättigande (se punkterna 46–65 ovan). Även i detta sammanhang får således tribunalens felbedömning av vilket bevisvärde som krävs, såsom det förklarades som svar i samband med den första och den andra grunden, sina konsekvenser. Detta bekräftas av konstaterandet i punkt 249 i den överklagade domen att kommissionens fastställande av att Three och O2 var ”relativt nära konkurrenter” inom endast vissa segment på en koncentrerad marknad som omfattar fyra mobilnätsoperatörer inte är tillräckligt för att fastställa förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, åtminstone inte för att principiellt förbjuda varje koncentration till följd av vilken fyra operatörer blir tre.

125. Jag anser därför att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkt 250 i den överklagade domen fann att kommissionens bedömning av närheten inom konkurrensförhållandet mellan Three och O2 var felaktig.

126. Således är den första anmärkningen i den tredje delen av den tredje grunden för överklagandet befogad.

b) Den andra anmärkningen

127. Genom den andra anmärkningen i den tredje delen av den tredje grunden för överklagandet har kommissionen kritiserat tribunalen för att ha missuppfattat det omtvistade beslutet och felaktigt bedömt, särskilt i punkt 249 i den överklagade domen, att kommissionen i beslutet utgick från att närheten i konkurrensen mellan Three och O2 på den berörda marknaden i sig var tillräcklig för att konstatera att den berörda koncentrationen skulle ge upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Kommissionen har härvid anfört att det, såsom tribunalen själv förklarade i punkt 227 i den överklagade domen, här endast rörde sig om en av de faktorer som föranlett denna institution att finna att berörd koncentration skulle medföra icke-samordnade effekter.

128. Enligt punkt 249 i den överklagade domen kan, i sakfrågan, endast fastställandet av att Three och O2 var relativt nära konkurrenter på en del av segmenten på en koncentrerad marknad med fyra mobilnätsoperatörer inte vara tillräckligt för att styrka att betydande konkurrenstryck som koncentrationsparterna utövar på varandra upphör och heller inte för att fastställa en förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, och i vart fall inte för att principiellt förbjuda varje koncentration till följd av vilken fyra operatörer blir tre.

129. Såsom kommissionen har förklarat innehåller visserligen inte det omtvistade beslutet någon motivering eller något kontextelement som gör att man kan tolka det som en bekräftelse av att närheten i konkurrensen mellan Three och O2 i sig var tillräcklig för att konstatera att den berörda koncentrationen kunde ge upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Tvärtom framgår det, såsom anges i punkterna 119–121 ovan, av skälen 313, 321, 444 och 463 i beslutet, jämförda med varandra, att kommissionen inom sin första skadeteori hade tillämpat de kriterier som anges i punkterna 26, 28 och 29 i riktlinjerna där man angav flera faktorer, bland andra konkurrensens närhet fastställd på grundval av diversionskvoter, för att fastställa att den berörda koncentrationen kunde medföra icke-samordnade effekter på den relevanta marknaden.

130. Tribunalens resonemang i punkt 249 i den överklagade domen är vidare mångtydigt och måste inte nödvändigtvis uppfattas som en kritik mot kommissionen för att själv i det omtvistade beslutet ha funnit att ett sådant bevis i sig var tillräckligt. En sådan tolkning av det omtvistade beslutet tycks knappast vara möjlig eftersom tribunalen i punkt 227 i domen slog fast att närheten i konkurrensförhållandet endast var en ”omständighet som kommissionen lade till grund för sin slutsats att [den berörda] koncentrationen skulle ge upphov till icke-samordnade effekter”, såsom det för övrigt med rätta har framhållits av kommissionen. I stället för att utgöra en missuppfattning av innehållet i beslutet ingår detta resonemang i en bedömning behäftad med en rad felaktiga rättstillämpningar som tribunalen gjort sig skyldig till, bland annat den som konstateras i punkterna 124 och 125 ovan, genom att tribunalen har krävt ett alltför högt bevisvärde i fråga om alla inslag som den bedömt för att fastställa om de kunde visa på ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

131. I så måtto kan den andra anmärkningen sammanföras med den första anmärkningen i den tredje delen av den tredje grunden för överklagandet (punkterna 115–125 ovan) och bör underkännas i den mån som tribunalen i den kritiseras för att ha missuppfattat det omtvistade beslutet.

4. Den fjärde delen av den tredje grunden för överklagandet: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten i fråga om riktlinjernas eventuellt bristande överenstämmelse med förordning nr 139/2004

132. Genom den fjärde delen av den tredje grunden för överklagandet har kommissionen i andra hand gjort gällande att tribunalen inte fick pröva denna fråga ex officio, eftersom CK Telecoms inte vid denna hade bestritt riktlinjernas förenlighet med artikel 2 i förordning nr 139/2004.

133. Det räcker här med att notera dels att den första till och med den tredje delen av denna grund, vilka anförts i första hand, i huvudsak är befogade (se punkterna 82–131 ovan), dels att tribunalen i den överklagade domen inte konstaterade att riktlinjerna var oförenliga med artikel 2 i förordning nr 139/2004. Härav följer att det inte finns anledning att pröva den fjärde delen av den tredje grunden för överklagandet.

E. Den fjärde grunden för överklagandet: Missuppfattning av kommissionens argumentation rörande dess kvantitativa analys samt felaktiga rättstillämpningar

1. Verkningskraft i fråga om den fjärde grunden för överklagandet

134. Genom den första delen av den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen framfört att tribunalen hade missuppfattat dess argument i svaromålen samt i dupliken i första instans genom att i punkt 273 i den överklagade domen ha konstaterat att det mellan parterna var ostridigt att den prishöjning som kunde bli följden av den berörda koncentrationen uppgick till [konfidentiellt] procent trots att denna sifferuppgift hade bestritts av kommissionen under domstolsförfarandet. Vidare har kommissionen riktat kritik mot tribunalen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning i nämnda punkt genom att denna prishöjning inte var betydande, eftersom den var lägre än den prishöjning som hade fastställts i de tidigare målen angående företagskoncentrationer vilka kommissionen hade godkänt på bestämda villkor.

135. Genom den andra delen av den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen i sak gjort gällande att tribunalen i punkterna 277–279 i den överklagade domen felaktigt hade ålagt denna att i sin UPP-analys inkludera de ”standardmässiga” effektivitetsvinster som enligt tribunalen är specifika för alla företagskoncentrationer.

136. CK Telecoms argumentation att denna grund skulle vara verkningslös kan inte vinna framgång.

137. Det bör härvid för det första erinras om att tribunalen i punkterna 255–259 i den överklagade domen avvisade CK Telecoms argumentation att UPP-analysen saknade bevisvärde och inte kunde användas som samstämmigt bevis för ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

138. Även om tribunalen i punkt 268 i den domen fann att UPP-analysen inte var ett avgörande bevis förnekade den, för det andra, för den skull inte dess bevisvärde. I stället konstaterade tribunalen att denna analys inte kunde vara tillräcklig för att påvisa att bortfallet av de betydande konkurrenstryck som parterna utövade gentemot varandra skulle medföra en betydande prishöjning och därmed ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

139. För att, för det tredje, dra den slutsats som redovisas i punkt 282 i den överklagade domen, att kommissionen inte med tillräcklig sannolikhet hade påvisat att priserna skulle bli föremål för en sådan ”betydande” höjning förklarade tribunalen i punkt 273 i domen att den prishöjning som kunde följa av den berörda koncentrationen var, ”enligt [CK Telecoms], vilket inte har bestridits av kommissionen”, [konfidentiellt] procent. Denna höjning skulle emellertid vara lägre än de prishöjningar som fastställdes i målen COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (nedan kallat det irländska målet) och COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (nedan kallat det tyska målet), som var 6,6 procent respektive 9,5 procent, vilket inte hindrade kommissionen från att godkänna de berörda företagskoncentrationerna med förbehåll för att vissa villkor var uppfyllda.

140. För det fjärde kritiserade tribunalen i punkterna 277–281 i den överklagade domen i sak kommissionen för att inte i sin UPP-analys ha inkluderat de effektivitetsvinster som uppkom genom den berörda koncentrationen men likväl skulle ingå som en integrerad del. Det var därmed enligt tribunalen också av detta skäl som kommissionen inte hade kunnat påvisa en förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens på grund av försämrad nätkvalitet, på vilket en del av dess andra skadeteori var grundad.

141. Av det ovan anförda kan inte kommissionens argumentation betecknas som verkningslös vad avser påvisande av, för det första, att den hade bestritt det exakta procenttalet för den prishöjning som kunde bli följden av den berörda koncentrationen, för det andra, att tribunalen felaktigt hade jämfört förevarande mål med andra tidigare handlagda mål angående koncentration och, för det tredje, att den inte i sin UPP-analys var skyldig att inkludera effektivitetsvinster, sådana som de som anges i punkterna 277–279 i den överklagade domen. Var och en av dessa tre anmärkningar kan nämligen ifrågasätta att det som tribunalen konstaterade i punkt 282 i den överklagade domen var rättsligt välgrundat.

142. Dessa anmärkningar bör således prövas i sak.

2. Den första delen av den fjärde grunden för överklagandet: Missuppfattning av kommissionens argumentation rörande den prishöjning som kan följa av den berörda koncentrationen samt felaktig rättstillämpning från tribunalens sida i dess bedömning av den kvantitativa analysen

143. Genom den första anmärkningen i den första delen av den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen kritiserat tribunalen för att ha missuppfattat dess argument i punkt 157 i svaromålet och i punkt 61 i dupliken i första instans genom att i punkt 273 i den överklagade domen felaktigt förklara att det var ostridigt att den prishöjning som kunde följa av den berörda koncentrationen var [konfidentiellt] procent, trots att denna siffra under domstolsförfarandet hade bestritts av kommissionen.

144. Såsom framhållits i punkt 139 ovan förklarade tribunalen i punkt 273 i den överklagade domen att kommissionen inte under domstolsförfarandet hade bestritt CK Telecoms argument att den prishöjning som kunde följa av den berörda koncentrationen var [konfidentiellt] procent.

145. Det måste emellertid konstateras att kommissionen i punkt 157 i svaromålet, faktiskt hade bestritt procenttalet och hade anfört att det borde vara [konfidentiellt] procent, vilket bekräftas av punkterna 159 och 160 i svaromålet och av punkt 61 i dupliken. I enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 99 ovan framgår det således uppenbart av handlingarna i målet att tribunalen i punkt 273 i den överklagade domen inte endast hade missuppfattat kommissionens argument i punkt 157 i svaromålet utan också felaktigt hade tillämpat bestämmelserna om bevisbörda och bevisning genom att fastställa att en relevant omständighet, nämligen en eventuell prishöjning om [konfidentiellt] procent, var ostridig mellan parterna, trots att det var det motsatta förhållandet som gällde.

146. Som svar med anledning av den andra anmärkningen i den första delen av denna grund för överklagandet räcker det att förklara att tribunalen, om det inte var av detta skäl, inte hade fog för att i punkt 273 i den överklagade domen kritisera kommissionen för att ha underlåtit att på ett övertygande sätt fastställa att den prishöjning som kunde följa av den berörda koncentrationen inte var betydande av det (implicita) skälet att denna höjning endast var [konfidentiellt] procent lägre än den som fastställdes i det irländska målet (6,6 procent) och mycket lägre än den som fastställdes i det tyska målet (9,5 procent), i vilka mål de berörda koncentrationerna hade godkänts på bestämda villkor. Ett sådant synsätt, grundat på ett icke styrkt förhållande, står i strid med reglerna för bevisvärdering och är således rättsstridigt.

147. Eftersom det i den överklagade domen inte ges någon förklaring avseende jämförbarheten i fråga om de berörda situationerna hade tribunalen heller inte fog för att grunda sitt konstaterande på en jämförelse med de andra mål i vilka koncentrationsparterna hade gjort åtaganden och även lyckats avvända kommissionens betänkligheter med avseende på konkurrensen. Dessa mål var således inte med nödvändighet jämförbara med förevarande mål, där de specifika omständigheterna gav upphov till det förbud mot den berörda koncentrationen som bland annat grundade sig på den första skadeteorin. Det var således även av detta skäl felaktigt av tribunalen att i punkt 273 i den överklagade domen såsom icke övertygande avvisa de bevis som kommissionen hade lagt fram till stöd för denna teori.

148. Däremot anser jag inte att denna felaktighet också, såsom kommissionen har gjort gällande, omfattar ett otillåtet begreppsbyte inom den komplexa ekonomiska bedömningen i dess UPP-analys rörande huruvida prishöjningen var betydande. Det framgår nämligen av punkt 273 i den överklagade domen att tribunalen inte låtit sig övertygas av kommissionens argumentation. Som grund för sitt konstaterande begränsade sig därför tribunalen till att tillämpa bestämmelserna om bevisning och bevisbörda samt till att använda sin bedömningsfrihet i fråga om bevisning, utan att för den skull ha gjort en regelrätt beräkning av om prishöjningen var betydande.

149. Mot bakgrund av vad som framförts ovan i punkterna 145–147 bör således den första delen av den fjärde grunden för överklagandet godtas.

3. Den andra delen av den fjärde grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen krävde att kommissionen i sin UPP-analys skulle inkludera ”standardmässiga” effektivitetsvinster

150. Genom den andra delen av den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen kritiserat tribunalen för att i punkterna 277–279 i den överklagade domen felaktigt ha konstaterat att kommissionen i sin UPP-analys borde ha inkluderat ”standardmässiga” effektivitetsvinster, vilka enligt tribunalen är specifika för alla företagskoncentrationer.

151. Det är faktiskt genom ett ganska innovativt steg som tribunalen i punkt 277 i den överklagade domen fann att alla koncentrationer leder till effektivitetsvinster vars omfattning också beror på det externa konkurrenstrycket. Enligt tribunalen följer nämnda vinster bland annat av att den sammanslagna enheten kan rationalisera och integrera produktions- och distributionsprocesserna, vilket kan föra med sig att priserna sänks. Såsom framgår av punkterna 278 och 279 i domen skiljer tribunalen mellan samma effektivitetsvinster och de som anges i riktlinjerna, i fråga om vilka den anmälande parten ska fastställa att de föreligger, en förekomst som kommissionen i förevarande mål har avvisat. Tribunalen förklarade att medan dessa sistnämnda effektivitetsvinster ska prövas genom den övergripande konkurrensrättsliga bedömningen av en koncentration för att fastställa förmågan att uppväga dess begränsande effekter var de ”standardmässiga” effektivitetsvinsterna specifika för alla koncentrationer och endast utgör ”en del av en kvantitativ modell som syftar till att fastställa huruvida en koncentration kan ha sådana begränsande effekter”. Jag sluter mig härav till att tribunalen ansåg att kommissionen inom alla typfall systematiskt och på eget initiativ måste beakta de ”standardmässiga” effektivitetsvinsterna.

152. Denna nya kategori av effektivitetsvinster, så kallade ”standardmässiga” effektivitetsvinster, som fastställts av tribunalen, som förmodar att dessa är inneboende i alla horisontella företagskoncentrationer, motsvarar typologiskt de ”automatiska” effektivitetsvinster vars erkännande förordas av vissa författare, särskilt av ekonomer, för att uppväga den osäkerhet som föreligger efter en UPP-analys. Det har sålunda föreslagits att man ”som standard” i en sådan analys ska inbegripa en ”kredit” av ett visst procenttal, till exempel 10 procent, för effektivitetsvinster som är direkt förbundna med koncentrationen och kan uppväga det procenttal i form av prishöjning som uppskattas genom en UPP-analys.

153. Ett erkännande inom unionens kontroll av koncentrationer av en sådan kategori av effektivitetsvinster framgår emellertid varken av förordning nr 139/2004 eller av förordning (EG) nr 802/2004 och heller inte av riktlinjerna. Vidare har inte tribunalen angett på vilka rättsliga grunder som domstolen skulle kunna erkänna relevansen av dessa effektivitetsvinster och som skulle kunna ligga till grund för en skyldighet för kommissionen att beakta dessa utöver det tillämpliga regelverket, utan att detta inkräktar på dess utrymme för fri bedömning inom styrningen av konkurrenspolitiken och kontrollen av koncentrationer.

154. Domstolen har visserligen redan slagit fast att kommissionen måste beakta specifika konkurrensfrämjande aspekter som är förbundna med ett avtal, vilka har åberopats av parterna på grund av sin ekonomiska kontext, för att bedöma om dessa påstått konkurrensfrämjande aspekter kunde påverka konstaterandet i enlighet med artikel 101.1 FEUF att avtalet är konkurrensbegränsande ”genom syfte” och ta ställning till behovet av att i stället företa prövningen utifrån en konkurrensbegränsning ”genom resultat”. Domstolen har emellertid också angett att ett sådant tillvägagångssätt inte omfattas av en ”skälighetsregel” (rule of reason), såsom stadgas i Förenta staternas konkurrensrätt, vilken skulle innebära att kommissionen på eget initiativ avväger samtliga dessa konkurrensfrämjande och konkurrenshämmande effekter endast inom ramen för punkt 1 i denna artikel, utan en sådan avvägning ska utföras inom ramen för punkt 3 i samma artikel.

155. Det föreligger heller inget övertygande skäl för att utanför det tillämpliga regelverket för kontroll av koncentrationer fastställa en skyldighet för kommissionen att företa en ”automatisk” prövning av effektivitetsvinster av det slag som tribunalen i det aktuella fallet kräver vid bedömningen av om det föreligger ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, bland annat på grund av icke-samordnade horisontella effekter som orsakats av en företagskoncentration på en oligopolistisk marknad. Som högst omfattar kommissionens uppgift vid tillämpningen av sitt utrymme för fri bedömning i ärendet, särskilt inom ramen för en eventuell revidering av riktlinjerna, att kontrollera behovet av att på eget initiativ företa en sådan analys.

156. På unionsrättens nuvarande stadium är emellertid skäl 29 i förordning nr 139/2004 begränsat till en angivelse av de effektivitetsvinster som de berörda företagen sannolikt uppvisar, vilka kommissionen ska beakta vid fastställelsen av effekten av en koncentration på konkurrensstrukturen på den inre marknaden, till vilka tribunalen hänvisade i punkt 279 i den överklagade domen. Likaså åligger det i enlighet med avsnitt 9 i bilaga I till förordning nr 802/2004 det berörda företaget att inge en beskrivning jämte bestyrkande handlingar av varje effektivitetsvinst. Slutligen tas de relevanta kriterierna för beaktandet av nämnda effektivitetsvinster upp i punkterna 76–88 i riktlinjerna.

157. Mot denna bakgrund anser jag att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 277–279 i den överklagade domen kräva att kommissionen i sin UPP-analys ska inkludera ”standardmässiga” effektivitetsvinster som inte föreskrivs i den berörda lagstiftningen.

158. Den andra delen av den fjärde grunden för överklagandet är därför också befogad liksom, följaktligen, denna grund i dess helhet.

F. Den femte grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen inte bedömde samtliga relevanta faktorer och bevis

159. Genom den femte grunden i överklagandet har kommissionen kritiserat tribunalen för att inte ha prövat om samtliga relevanta faktorer och bevis gjorde det möjligt att anse att kommissionen i detta fall hade lyckats styrka ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Tribunalen skulle felaktigt ha begränsat sig till att pröva vissa faktorer och inslag till stöd för den första skadeteorin och frågan huruvida dessa i sig var tillräckliga för ändamålet. Tribunalen skulle härvid ha missuppfattat det omtvistade beslutet, ersatt kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen, felaktigt ha tillämpat de relevanta rättsliga kriterierna och åsidosatt sin motiveringsskyldighet.

160. Jag konstaterar inledningsvis att detta skäl, i motsats till vad CK Telecoms har gjort gällande, varken är omöjligt att ta upp till prövning i sak eller verkningslöst på grund av att kommissionen skulle ha ombett domstolen att slå fast att tribunalen bör fylla luckorna i det omtvistade beslutet och ta upp den berörda koncentrationen till ny prövning. Kommissionen väcker därmed en rättsfråga om fullständigheten i tribunalens prövning av relevanta rättsliga faktorer och bevis och därmed av reglerna för bevisföring och bevisvärdering. Denna rättsfråga kan emellertid ha inverkan på det välgrundade i tribunalens konstaterande att kommissionen har underlåtit att styrka förekomsten av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Kommissionen har nämligen riktat kritik mot tribunalen för att varken ha utfört en helhetsbedömning eller ha företagit en avvägning av samtliga dessa faktorer och bevis, såsom begärdes i det omtvistade beslutet inom de olika skadeteorierna, utan i stället ha begränsat sig till att pröva vissa faktorer och omständigheter som stöder den första skadeteorin samt huruvida dessa är tillräckliga för ändamålet.

161. Det är i sak av vikt att framhålla att kommissionen är skyldig att styrka ett beslut där det konstateras att en företagskoncentration medför eller inte medför ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens med tillräckligt betydelsefulla och samstämmiga bevis, varvid det, såsom anges i punkt 55 ovan, förutsätts att beviskraven härvidlag är välavvägda.

162. Unionsdomstolen ska i synnerhet kontrollera inte endast den åberopade bevisningens materiella exakthet, dess tillförlitlighet och dess samstämmighet, utan också om dessa ingående delar omfattar alla de relevanta uppgifter som bör beaktas för att bedöma en komplicerad situation och om de kan styrka de slutsatser som dragits därav. Unionsdomstolen ska därför i princip kontrollera bevisvärdet i fråga om samtliga relevanta och samstämmiga bevis som bestrids av sökandena och på vilka kommissionen stöder sig för att påvisa att det föreligger ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. För övrigt förefaller tribunalen i punkt 76 i den överklagade domen ha ställt sig bakom dessa principer.

163. I likhet med beviskraven för tillämpning av artikel 101.1 FEUF, är det förvisso möjligt att vart och ett av de bevis som lagts fram av kommissionen inte i sig är tillräckligt för att påvisa att en företagskoncentration medför icke-samordnade effekter som ger upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Ett sådant påvisande kan dock uppnås genom en helhetsbedömning av ett flertal faktorer och bevis. Detta motsvarar det synsätt som kommissionen har redovisat i punkt 26 i riktlinjerna, enligt vilket ett visst antal faktorer vilka i sig inte nödvändigtvis är avgörande, kan inverka på sannolikheten av att en företagskoncentration medför betydande icke-samordnade effekter, utan att alla dessa faktorer, vilka inte på uttömmande sätt anges i punkterna 27–38 i riktlinjerna, med nödvändighet måste föreligga för att man ska dra slutsatsen att sådana effekter är sannolika. Såsom anges i punkterna 64, 97 och 119 ovan och som det fastställts i punkt 287 i den överklagade domen har för övrigt kommissionen följt detta synsätt i det omtvistade beslutet.

164. Omvänt kan det inte uteslutas att vissa faktorer och bevis kan vara särskilt viktiga eller till och med avgörande inom den bedömning som syftar till att fastställa att det föreligger ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. I ett sådant fall kan det således räcka med att unionsdomstolen konstaterar att sådana avgörande faktorer och bevis saknar tillräcklig beviskraft för att vederlägga kommissionens synsätt.

165. Nämnda förutsättning tycks, åtminstone implicit, ha varit vägledande för tribunalen i dess konstateranden i punkterna 149, 171–173, 249 och 268 i den överklagade domen, vilka kommissionen i förevarande grund för överklagandet har bestritt, där tribunalen i sak konstaterade att den faktor eller det bevis som prövades inte i sig var tillräcklig för att fastställa att det förelåg ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

166. Såsom framgår av den bedömning som redovisas i punkterna 93–100 och 118–122 ovan är emellertid både punkt 171 i den överklagade domen, vilken gäller prövningen av begreppet viktig konkurrensfaktor, och punkt 249 i denna dom, som gäller prövningen av kriteriet närhet i konkurrensen, behäftade med felaktiga rättstillämpningar. I dessa punkter kritiserade tribunalen nämligen kommissionen felaktigt för att ha funnit att dessa båda faktorer inte i sig var tillräckliga för att fastställa förekomsten av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Tribunalen har därigenom i sin egen bevisvärdering felaktigt tilldelat dessa bevis en alltför stor vikt och till och med betecknat dem som avgörande med avseende på den första skadeteorin, trots att kommissionen endast prövade dem som faktorer bland andra faktorer för att påvisa förekomsten av ett sådant hinder.

167. Såsom kommissionen har gjort gällande bedömde tribunalen vidare endast vissa faktorer och bevis som lett till slutsatsen i det omtvistade beslutet att det förelåg ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Trots att merparten av de överväganden som redovisas i detta beslut gällande den första skadeteorin återfinns i punkterna 128–136 i beslutet, ansåg tribunalen sålunda att det fanns tillräckliga skäl för att vederlägga denna teori och därmed nämnda beslut i dess helhet, bland annat med motiveringen att de båda faktorer som framhålls i punkt 166 ovan inte kunde utgöra grund för påståendet att de icke-samordnade effekter som konstaterats var ”betydande” och till hinder för en effektiv konkurrens. Tribunalen avstod således från att bedöma beviskraften hos faktorer och bevis som härför prövats i skälen 330–1174 i det omtvistade beslutet.

168. Likaså ansåg tribunalen i punkt 268 i den överklagade domen i fråga om samma skadeteori att UPP-analysen inte var ett avgörande bevis och att den inte var tillräcklig för att påvisa att de betydande konkurrenstryck som parterna utövar på varandra skulle upphöra, vilket skulle leda till en betydande prishöjning och därmed till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

169. Såsom kommissionen anfört har tribunalen däremot, i punkt 455 i den överklagade domen, funnit att det inte var nödvändigt att uttala sig om huruvida de tre skadeteorierna var oberoende av varandra eller ömsesidigt beroende, eller om CK Telecoms övriga argument och grunder. Tribunalen underlät således att själv företa en helhetsbedömning av de olika faktorer och bevis, vilka bestritts av CK Telecoms, som låg till grund för dessa teorier och på vilka den slutliga slutsatsen i det omtvistade beslutet i fråga om förekomst av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens var grundad.

170. Slutligen framgår det av bland annat punkterna 291, 397, 417, 418 och 454 i den överklagade domen, liksom av punkt 32 ovan, att tribunalen avgjorde tvisten genom att bedöma, bifalla eller underkänna endast vissa av de grunder, delar av grunder, anmärkningar och argument som anförts av CK Telecoms.

171. Härav följer att kommissionen med rätta har kritiserat tribunalen för att, vid ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet, ha utfört en selektiv och oavvägd, för att inte säga ofullständig, bedömning av faktorer och bevis, vilka dock betecknats som relevanta i beslutet, mot bakgrund av punkterna 26–38 i riktlinjerna samt de grunder och anmärkningar som härvid framfördes av CK Telecoms. Ett sådant tillvägagångssätt står emellertid i strid med kraven i fråga om domstolsprövning av bevis, sådana som de som framhålls i punkterna 162 och 163 ovan.

172. CK Telecoms kan inte ifrågasätta denna slutsats genom att stödja sig på punkterna 284–291 i den överklagade domen avseende helhetsbedömningen av icke-samordnade effekter, även om kommissionen i samband med sitt överklagande har underlåtit att bestrida denna bedömning.

173. Förvisso beaktar kommissionen endast marginellt nämnda bedömning till stöd för förevarande grund för överklagandet. Den har heller inte direkt bestritt punkt 289 i den domen, i vilken tribunalen har riktat kritik mot kommissionen för att den inte ”i det angripna beslutet preciserade huruvida de identifierade icke-samordnade effekterna skulle vara ’betydande’, eller … resultera i ett påtagligt hinder för den effektiva konkurrensen, såsom kommissionen hävdat i skäl 1227 i … beslutet”.

174. Det måste emellertid konstateras att tribunalen i punkterna 284–291 i den överklagade domen inskränkte sig till att besvara CK Telecoms anmärkning att kommissionen inte i sin helhetsbedömning hade ”preciserat” skälen till att den hade funnit att de påstådda icke-samordnade effekterna var ”betydande” och därmed ett påstått hinder för en effektiv konkurrens. Att det i punkt 288 i domen i samband härmed anges tre relevanta faktorer enligt denna bedömning innebär inte att tribunalen företog en ny prövning av deras beviskraft. Detta bekräftas av formuleringen i början av punkt 289 i domen (”[o]beroende av bevisvärdet av dessa samlade bevis och omständigheter”). Härvid uppvisar tribunalens prövning snarare en likhet med den bristande motiveringen i det omtvistade beslutet till stöd för helhetsbedömningen av de relevanta faktorerna och bevisen, vilket även påvisas av användningen av verbet ”precisera” och formuleringen ”kortfattad hänvisning”.

175. I motsats till vad CK Telecoms anser följer härav att det av punkterna 284–291 i den överklagade domen inte kan fastställas att tribunalen har uppfyllt sin skyldighet att kontrollera bevisningen, såsom avses i punkterna 162 och 163 ovan.

176. Jag sluter mig härav till att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att felbedöma omfattningen av den prövning som den borde ha utfört med avseende på samtliga relevanta faktorer och bevis som det omtvistade beslutet var grundat på för att påvisa förekomsten av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

177. Följaktligen bör denna grund för överklagandet vinna framgång utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida tribunalen genom sitt handlande också hade ersatt kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen, eller åsidosatt de relevanta rättsliga kriterierna eller sin motiveringsskyldighet.

G. Den sjätte grunden för överklagandet: Missuppfattning de det omtvistade beslutet samt åsidosättande av motiveringsskyldigheten

1. Verkningskraft i fråga om den sjätte grunden för överklagandet

178. Genom sin sjätte grund för överklagandet har kommissionen kritiserat tribunalen dels för att ha missuppfattat det omtvistade beslutet genom att i punkterna 358–361 i den överklagade domen förklara att den inte hade prövat en eventuellt försämrad nätkvalitet hos den sammanslagna enheten efter den berörda koncentrationen, dels för att ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet när den biföll den tredje grundens sjätte del, vilken åberopats i första hand.

179. CK Telecoms har genmält att den sjätte grunden för överklagandet är verkningslös, eftersom kommissionen inte har bestritt tribunalens huvudsakliga överväganden i fråga om den andra skadeteorin. Den har närmare bestämt inte bestritt de överväganden som redovisas i punkterna 325, 330, 340, 344, 346 och 347 i den överklagade domen, vilka föranledde tribunalen att i punkt 348 i domen konstatera att kommissionen felaktigt hade dragit slutsatsen att en varaktig störning av nätdelningsavtalen skulle kunna utgöra ett påtagligt hinder för den konkurrens som avtalsparterna i ett sådant avtal utövar. Kommissionen har heller inte i sak bestritt tribunalens huvudsakliga överväganden i punkterna 362–397 i den överklagade domen, om effekterna av den berörda koncentrationen på BT/EE och Vodafone. Alla dessa överväganden som inte bestritts föranledde tribunalen att avvisa den andra skadeteorin.

180. Såsom kommissionen gjorde gällande i det omtvistade beslutet, och i synnerhet inom ramen för sin andra skadeteori, konstaterade den inte förekomsten av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens endast på grundval av en intressekonflikt mellan parterna i ett nätdelningsavtal, eftersom denna konflikt endast var en av de faktorer som den hade beaktat inom sin analys. Det förhållandet att kommissionen i samband med denna grund inte har bestritt de överväganden som redovisas i punkterna 347 och 348 i den överklagade domen kan sålunda inte göra denna grund för överklagandet verkningslös. Det framgår nämligen i sak av dessa överväganden att en tänkbar intressekonflikt mellan parterna i ett nätdelningsavtal och en störning av redan befintliga nätdelningsavtal inte i sig utgör ett påtagligt hinder för konkurrensen. Kommissionen skulle således felaktigt ha konstaterat att en sådan varaktig störning kunde utgöra ett påtagligt hinder för den konkurrens som utövas av en part i ett sådant avtal. Förevarande skäl i överklagandet avser emellertid även de övriga faktorer som kommissionen beaktade för att inom ramen för den andra skadeteorin fastställa att den berörda koncentrationen skulle ge upphov till ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens.

181. Såsom anges i framför allt punkt 361 i den överklagade domen, prövade tribunalen dessutom i punkterna 362–397 i domen om kommissionens analys av koncentrations effekter på BT/EE och Vodafone vilade på ett ”särskilt gediget och övertygande resonemang”. För detta utgick tribunalen från den förutsättning som fastställdes i punkterna 358–361 i domen, och bestreds i samband med den första delen av denna grund för överklagandet, att det omtvistade beslutet inte medförde någon bedömning av ”en försämring av det egna nätet eller de tjänster som den sammanslagna enheten skulle komma att erbjuda”. Eftersom dessa överväganden utgjorde själva grunden för tribunalens bedömning av bevisvärdet av de omständigheter som bedömdes i det omtvistade beslutet för att fastställa effekterna av den berörda koncentrationen på BT/EE och Vodafone, vilken gjordes i punkterna 362–397 i domen, innebär enbart det förhållandet att kommissionen inte har bestritt denna sistnämnda bedömning inte att den sjätte grunden för överklagandet är verkningslös.

182. Därför bör det prövas om båda delarna av denna grund för överklagandet är befogade.

2. Den första delen av den sjätte grunden för överklagandet: Missuppfattning av det omtvistade beslutet

183. Genom den första delen av den sjätte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen, genom att i punkterna 358–361 i den överklagade domen felaktigt ha konstaterat att kommissionen inte hade bedömt en eventuellt försämrad nätkvalitet hos den sammanslagna enheten, hade missuppfattat det omtvistade beslutet och felaktigt slutit sig till att den andra skadeteorin måste avvisas. Kommissionen har i sak förklarat att den i skälen 1558–1562 och 1732–1742 i beslutet särskilt bedömde risken för försämrad kvalitet på nätet för den sammanslagna enheten samt för ett minskat konkurrenstryck på de andra mobilnätsoperatörerna som skulle följa därav.

184. CK Telecoms har framhållit att den andra skadeteorin omfattar två underkategorier som avser nätdelningsavtal. Punkterna 358–361 i den överklagade domen, vilka har bestritts av kommissionen, ingick i tribunalens bedömning av den första underkategorin av skadeteorin, nämligen att det förekom ett minskat konkurrenstryck från de andra konkurrenterna, det vill säga BT/EE eller Vodafone, på den sammanslagna enheten. Enligt CK Telecoms hänför sig inget av de skäl i det omtvistade beslutet som åberopats av kommissionen, som denna anser innebär en bedömning av att nätkvaliteten hos den sammanslagna enheten skulle kunna försämras, till den första underkategorin. Dessa skäl hänför sig enbart till den andra underkategorin inom skadeteorin, det vill säga den som avser en eventuell minskning av de totala investeringarna till följd av ökad insyn, som prövades i punkterna 398–418 i den överklagade domen.

185. Det är viktigt att inledningsvis framhålla att Three, såsom framgår av punkt 292 i den överklagade domen, under det administrativa förfarandet lade fram två planer för att konsolidera näten, nämligen ”plan [A]” och ”plan [B]”. Dessa planer byggde på de båda avtalen om nätdelning, dels mellan BT/EE och Three, det vill säga MBNL, dels mellan Vodafone och O2, det vill säga Beacon, genom vilka dessa operatörer hade konsoliderat sina respektive nät för att kunna dela kostnaderna för utbyggnaden av sina nät, samtidigt som de fortsatte att konkurrera på detaljhandelsnivå. Enligt nämnda planer förväntades inte den sammanslagna enheten bibehålla två separata nät på lång sikt, utan, såsom anges i punkterna 410, 413 och 416 i den överklagade domen, det planerades att det skulle skapas ett enda konsoliderat nät.

186. Inom den andra skadeteorin, om nätdelningsavtal, har kommissionen tagit fram två underkategorier. Den första av dessa underkategorier utgörs huvudsakligen av att den berörda koncentrationen skulle kunna medföra en minskning på den sammanslagna enheten av det konkurrenstryck som utövas av de andra konkurrenterna, det vill säga BT/EE eller Vodafone, medan den andra avser den nätdelning som därav följer, vilken skulle leda till en minskning av investeringarna på infrastrukturnivå. Av skäl 1233 i det omtvistade beslutet framgår det nämligen att koncentrationen skulle kunna leda till minskade synergieffekter som skulle påverka parterna i nätdelningsavtalen och göra det möjligt för den sammanslagna enheten att göra opportunistiska investeringar, vilket skulle minska investeringarna på branschnivå och därmed den grad av effektiv konkurrens som skulle bestå om transaktionen inte genomfördes. Efter det att kommissionen i skälen 1235–1243 i beslutet hade understrukit vikten av en samordning av intressen mellan parterna i ett nätdelningsavtal prövade den mot bakgrund av de båda nämnda underkategorierna inom skadeteorin, i skälen 1244–1784 i beslutet, planerna på nätkonsolidering.

187. Den potentiella marknadsutvecklingen till följd av den berörda koncentrationen anges i skälen 1368–1784 i det omtvistade beslutet, varvid skälen 1391–1567 avser effekterna av plan [A] och skälen 1598–1749 effekterna av plan [B]. Inom denna ram har kommissionen prövat respektive effekter, först på BT/EE och särskilt på MBNL-nätet, och därefter på Vodafone och särskilt på Beacon-nätet och slutligen på de totala investeringarna i de aktuella näten. Inom ramen för sin analys av planernas inverkan på de totala investeringarna i respektive nät förklarade kommissionen vidare, särskilt i skälen 1556–1562 och 1732–1742 i det omtvistade beslutet, att den ökade insynen i mobilnätsoperatörernas investeringar skulle kunna minska deras incitament att investera i näten och således få en betydande negativ inverkan på investeringarna i dessa nät på branschnivå.

188. För det första konstaterade kommissionen i skälen 1559–1561 och 1734 i det omtvistade beslutet i sak att den sammanslagna enheten på grund av denna ökade insyn kunde informeras om investeringar från BT/EE:s sida i teknik för MBNL-nätet och sålunda besluta att själv tillämpa sådan teknik för Beacon-nätet [konfidentiellt]. Omvänt skulle, alltjämt enligt kommissionen, Vodafone kunna få veta att den sammanslagna enheten planerar att tillämpa denna teknik och således stimuleras till att avstå från sådana tekniska investeringar till dess att den sammanslagna enheten tillämpar dem. För det andra förklarade kommissionen i skälen 1735 och 1736 i beslutet att den sammanslagna enheten i enlighet med plan [B] skulle kunna informeras om de investeringar som BT/EE eller Vodafone planerade och stimuleras till liknande investeringar i såväl den östra som den västra delen av Förenade kungariket [konfidentiellt]. I skäl 1737 i beslutet konstaterade kommissionen att den ökade insynen skulle kunna medföra en risk för att BT/EE och Vodafone väntar till dess att den sammanslagna enheten gör sådana investeringar i utveckling av ny betydelsefull teknik innan de i sin tur investerar.

189. I enlighet med den förutsättning som anges i skäl 1275 i det omtvistade beslutet, att ett annat medel för att minska det konkurrenstryck som utövas av en part i ett nätdelningsavtal är att försämra nätkvaliteten genom att hindra eller försvåra investeringar i nätet av en annan part i detta avtal, utförde kommissionen således en analys av en tänkbar försämring av både MNBL-nätet och Beacon-nätet genom att dels fastställa ett samband mellan å ena sidan hindrandet eller försvårandet av investering och å andra sidan denna försämring. Det följer dessutom härav att kommissionen redan från början fann att minskningen av konkurrenstrycket bland annat skulle kunna bestå i en sådan försämring genom den sammanslagna enheten av kvaliteten i dess eget nät, såsom anges i punkt 358 i den överklagade domen.

190. Det framgår dock klart av skälen för det omtvistade beslutet att tribunalen i punkterna 358 och 361 i den överklagade domen dels felaktigt kritiserade kommissionen för att ha underlåtit att i beslutet analysera ”[den berörda] koncentrationens icke-samordnade effekter i förhållande till möjligheterna att utöva marknadsinflytande, i form av en försämring av det egna nätet eller de tjänster som den sammanslagna enheten skulle komma att erbjuda”. Dessutom fann tribunalen även att ”[a]vsaknaden av en fördjupad prövning av denna problematik utgör en svaghet i kommissionens analys i det [omtvistade] beslutet, vilken för att kunna godtas kräver ett särskilt gediget och övertygande resonemang angående effekterna på konkurrenterna”.

191. Denna bedömning kan inte kullkastas av CK Telecoms formalistiska argument att kommissionen ur strukturell synvinkel på det omtvistade beslutet hade bedömt effekterna av planerna [A] och [B] på de totala investeringarna i respektive nät under två olika rubriker.

192. Visserligen har, för det första, ”[e]ffekterna av plan [A eller B] på de totala investeringarna i näten” prövats i skäl 1555 och följande skäl respektive i skäl 1725 och följande skäl i beslutet, det vill säga inom ramen för bedömningen av den andra underkategorin inom skadeteorin. För det andra redovisas i punkterna 358–361 i den överklagade domen, vilka har bestritts av kommissionen, tribunalens allmänna övervägande angående den första underkategorin inom skadeteorin, enligt vilken en minskning av konkurrenstrycket på konkurrenterna till den sammanslagna enheten skulle kunna noteras. I sin analys av effekterna av de båda konsolideringsplanerna på BT/EE och Vodafone samt på de totala investeringarna i dessa nät, såsom framhållits i punkterna 187 och 188 ovan, har kommissionen emellertid inte formellt gjort åtskillnad beroende på vilken underkategori som anförs utan tvärtom korsvis hänvisat till de olika relevanta delarna av det omtvistade beslutet.

193. Jag konstaterar därför att tribunalen har missuppfattat innehållet i det omtvistade beslutet och att överklagandet ska bifallas såvitt avser den sjätte grundens första del.

3. Den andra delen av den sjätte grunden för överklagandet: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

194. Genom den andra delen av den sjätte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen åsidosatte sin motiveringsskyldighet. Skälen i den överklagade domen gör det inte möjligt för kommissionen att förstå de skäl på grund av vilka tribunalen biföll den tredje grundens sjätte del, vilken anförts i första hand, och heller inte för domstolen att härvid utöva sin prövning av den överklagade domen.

195. Det erinras här om att CK Telecoms genom den tredje grundens sjätte del, som åberopades vid tribunalen, hade kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning och uppenbart oriktiga bedömningar i sin analys av effekterna av den berörda koncentrationen på investeringarna i näten, bland annat i förhållande till den mekanism som anges i plan [B], som ger mobilnätsoperatörerna en ökad insyn i investeringarna som skulle kunna minska deras incitament till investeringar i näten. Närmare bestämt förklarade CK Telecoms att dessa felaktigheter utgjordes dels av att kommissionen betecknade dessa felaktigheter i sina betänkligheter som sammanhängande med ”icke-samordnade effekter” trots att de gällde ”samordnade effekter”, i den mening som avses i punkt 22 i riktlinjerna, dels av kommissionens felaktiga bedömning av att de åtaganden som gjorts av CK Telecoms inte tog upp oron för en minskning av investeringarna i dessa nät.

196. I punkterna 402–407 i den överklagade domen prövade tribunalen först de skäl i det omtvistade beslutet som gällde den eventuella minskningen av de totala investeringarna i nämnda nät på grund av denna ökade insyn. Därpå ansåg sig tribunalen i punkt 408 i domen stå inför ”en särskild svårighet i förevarande fall, avseende tribunalens prövning av det [omtvistade] beslutet, [som va]r att kommissionen ha[de] underlåtit att ange någon lämplig tidsram inom vilken den avs[åg] att visa att påtagliga hinder för en effektiv konkurrens skulle uppstå”.

197. I punkt 410 i den överklagade domen förklarades för övrigt att det bland annat i skälen 1239 och 1244 i det omtvistade beslutet, oavsett vilken nätkonsolideringsplan som koncentrationsparterna slutligen skulle välja, slogs fast att de inte på lång sikt skulle behålla två separata nät och att ”en långsiktig tidsram förefaller inte [av kommissionen] ha ansetts lämplig för att bedöma [den berörda] koncentrationens effekter”.

198. I punkt 415 i den överklagade domen anges att ”analysen av en koncentrations effekter på en oligopolistisk marknad inom telekommunikationssektorn, som kräver långsiktiga investeringar och där konsumenterna ofta är bundna av avtal som löper över flera år, är en dynamisk framåtblickande analys som kräver att eventuella samordnade eller ensidiga effekter över en relativt lång framtida period beaktas”.

199. I punkterna 416 och 417 i den överklagade domen förklarade tribunalen i sak att kommissionen, med tanke på att koncentrationsparterna inte kommer att bibehålla två separata nät på lång sikt, hade gjort en felaktig rättstillämpning genom att beteckna betydelsen av ökad insyn i de totala investeringarna i näten som en icke-samordnad effekt ”eftersom [den andra underkategorin] grundar sig på [det felaktiga] antagandet att det finns två separata nät”.

200. Det måste emellertid konstateras att CK Telecoms varken i ansökan eller i den replik som ingavs i första instans har kritiserat kommissionen för att inte ha angett eller bedömt den lämpliga tidsram inom vilken den avsåg att fastställa förekomsten av icke-samordnade effekter och av ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens. Tvärtom avspeglas inte, såsom framgår av punkt 195 ovan, tribunalens bedömning, vilken framhålls i punkt 199 ovan, i de anmärkningar som åberopats av CK Telecoms. Tribunalens resonemang i punkterna 408 och 415 i den överklagade domen, vilket framhålls i punkt 196 ovan, ger vid handen att tribunalen på eget initiativ, behandlade den anmärkning som avser bristande precision i fråga om ”tidsramen” och bedömningen av icke-samordnade effekter ”på lång sikt”.

201. Det följer härav att tribunalens svar i samband med den sjätte delen av den tredje grund som åberopats vid denna, vilken utvecklas i punkterna 398–416 i den överklagade domen och är grundad på en aspekt som tribunalen tagit upp på eget initiativ, varken motsvarar de anmärkningar som framlagts av CK Telecoms eller det konstaterande i punkt 417 i domen på grundval av vilket tribunalen biföll denna del. Dessa punkter är därmed behäftade med en motsägelsefull motivering i strid med motiveringsskyldigheten i domar.

202. Följaktligen är den andra delen av den sjätte grunden för överklagandet också befogad och därmed denna grund i dess helhet.

V. Återförvisning av målet till tribunalen

203. Enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol ska domstolen upphäva tribunalens avgörande om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa målet till tribunalen för avgörande.

204. Av ovan anförda skäl framgår att överklagandet är välgrundat och att den överklagade domen ska upphävas i sin helhet, särskilt på grund av de felaktiga rättstillämpningar som fastställts vid bedömningen av den första till och med den tredje grunden för överklagandet.

205. Oberoende av om domstolen skulle bedöma även de övriga grunderna i överklagandet för en sådan ogiltigförklaring anser jag emellertid att den inte förfogar över de upplysningar som krävs för att slutligt avgöra målet avseende samtliga grunder som åberopats i första instans. Det framgår nämligen av punkterna 291, 397, 417, 418 och 454 i den överklagade domen samt av punkt 32 ovan att tribunalen har avgjort målet endast genom att bedöma, bifalla eller underkänna vissa av de grunder, delar av grunder, anmärkningar och argument som anförts av CK Telecoms. Tribunalen har vidare underlåtit att uttala sig om den femte grunden genom vilken bedömningen av vissa åtaganden som gjorts av detta bolag har bestritts. Slutligen har tribunalen härigenom undvikit att uttala sig om samtliga faktorer och bevis som kommissionen har bedömt i det omtvistade beslutet för att nå fram till slutsatsen att den berörda koncentrationen gav upphov till icke-samordnade effekter och uppfyllde villkoren för ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004, och som bestritts av CK Telecoms.

206. Jag anser således, i likhet med kommissionen, att målet inte är färdigt för avgörande och ska återförvisas till tribunalen och att frågan om rättegångskostnader ska anstå för att tribunalen ska avgöra målet i dess helhet.

VI. Förslag till avgörande

207. Mot denna bakgrund föreslår jag domstolen att besluta enligt följande: 1) Den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 28 maj 2020, CK Telecoms UK Investments/kommissionen ( T‑399/16, EU:T:2020:217), upphävs. 2) Målet återförvisas till Europeiska unionens tribunal. 3) Frågan om rättegångskostnader anstår.

1 Originalspråk: franska.

2 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87).

3 Dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392).

4 EUT L 24, 2004, s. 1.

5 EUT C 31, 2004, s. 5.

6 T‑399/16, EU:T:2020:217.

7 Ärende COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK.

8 C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 46 och följande punkter.

9 C‑376/20 P, ej publicerat, EU:C:2020:789.

10 C‑376/20 P, ej publicerat, EU:C:2021:81.

11 C‑376/20 P, ej publicerat, EU:C:2021:488.

12 I fråga om att göra en tydlig åtskillnad mellan olika begrepp, se Kalintiri, A., Evidence Standards in EU Competition Enforcement – The EU Approach, Hart Publishing, Oxford, 2019, s. 78 och följande sidor; Nehl, H.P., ”Judicial review of complex socio-economic, technical, and scientific assessments in the European Union”, i Mendes, J. (utg.), EU Executive Discretion and the Limits of Law, Oxford University Press, 2019, ss. 180 och 181.

13 EGT L 395, 1989, s. 1, och rättelse i EGT L 257, 1990, s. 13.

14 ”En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden” (min kursivering).

15 Dom av den 31 mars 1998, Frankrike m.fl./kommissionen (de förenade målen C‑68/94 och C‑30/95, EU:C:1998:148, punkterna 223 och 224), dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 38), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 144 och 145).

16 Såsom redan framhållits i mitt förslag till avgörande i målet T‑Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 80, fotnot 60) ska det av bevisvärdet utläsas under vilka förutsättningar en omständighet ska anses vara bevisad. Detta ska skiljas från bevisbördan, vilken inte är omtvistad i förevarande mål. Bevisbördan omfattar för det första vilken av parterna som måste åberopa omständigheter och i förekommande fall lägga fram de bevismedel som är förknippade med dessa (subjektiv eller formell bevisbörda), och för det andrar följer det av fördelningen av bevisbördan vem som bär risken för att en omständighet inte låter sig utredas eller ett påstående inte låter sig bevisas (objektiv eller materiell bevisbörda). Se, i kompletterande syfte min redogörelse i Kokott, J., Beweislastverteilung und Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme von Grund- und Menschenrechten, Berlin/Heidelberg, 1993, s. 12 och följande sidor.

17 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39).

18 Punkterna 77–105 i den överklagade domen.

19 Punkterna 106–119 i den överklagade domen.

20 Punkterna 174, 189, 190, 197, 198, 216 och 225 i den överklagade domen.

21 C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 46–52; se även mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkterna 203–225).

22 Se vårt uttryckliga ställningstagande i denna fråga i mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkterna 207–208).

23 Dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 47, 51 och 52); se även dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 43).

24 Se mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkterna 210 och 211); se, för ett liknande resonemang, även domen av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen ( T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 47).

25 Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano i målet kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2004:318, punkterna 74 och 76). Det förhållandet att tribunalen i förevarande mål har slagit fast detta bevisvärde med högre krav och avvisat det som vi hade föreslagit i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790), bekräftas genom punkt 118 in fine i den överklagade domen, som innehåller en hänvisning till mitt förslag till avgörande i det nämnda målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala (punkterna 209–211), föregånget av uttrycket ”e contrario”.

26 Se mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 210). I fråga om överlappningen mellan begreppet uppenbart oriktig bedömning och begreppet det bevisvärde som krävs, se Nehl, H.P., fotnot 12 i förevarande förslag till avgörande, ss. 180 och 181.

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkterna 41 och 44), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 51). Se även mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 204 och följande punkter).

28 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 145).

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 44), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 50 och 51). Se även mitt förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 204 och följande punkter).

30 Punkt 110 in fine i den överklagade domen där det hänvisas till dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 51).

31 Se även punkterna 99 och 111 nedan.

32 Se, för ett liknande resonemang, även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Planet49 ( C‑673/17, EU:C:2019:246, punkt 71), och förslag till avgörande av generaladvokaten Richard de la Tour i målet Sofiyska rayonna prokuratura m.fl. (lagföring av en tilltalad som inte befinner sig på medlemsstatens territorium) ( C‑420/20, EU:C:2022:157, punkt 68).

33 Dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkt 29), dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen ( C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkterna 59 och 60), dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark ( C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 52), och dom av den 20 januari 2016, DHL Express (Italien) och DHL Global Forwarding (Italien) ( C‑428/14, EU:C:2016:27, punkt 33).

34 Se punkt 9 och följande punkter samt punkt 20 i kommissionens meddelande – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, i vilken särskilt beaktas trycket från de faktiska konkurrenternas leveranser och ställning på marknaden, trycket från ett trovärdigt hot om att de faktiska konkurrenterna i framtiden kan komma att expandera eller att potentiella konkurrenter kan komma att träda in på marknaden och trycket från förhandlingsstyrkan hos företagets kunder.

35 Punkt 336 och följande punkter, särskilt punkterna 360, 367, 375 och 396 i den överklagade domen.

36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 209–211), och dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen ( C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkterna 59 och 60).

37 Dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 211), och dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 60).

38 Se i fråga om de motsvarande begreppen ”konkurrensbegränsning” och ”missbruk av dominerande ställning” i dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 63 och följande punkter samt punkt 146 och följande punkter), respektive i dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 42 och följande punkter).

39 Se dom av den 15 juli 2021, FBF ( C‑911/19, EU:C:2021:599, punkterna 53–56), och mitt förslag till avgörande i målet Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:544, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

40 Sådana exempel på begreppsbildning på det rättsliga området återfinns bland annat i dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg ( C‑280/00, EU:C:2003:415, punkt 88 och följande punkter), angående begreppet fördel kopplad till utförandet av en ”tjänst av allmänt ekonomiskt intresse”, dom av den 6 september 2006, Portugal/kommissionen ( C‑88/03, EU:C:2006:511, punkt 52 och följande punkter), angående begreppet selektivitet i fråga om fördelar på skatteområdet, och dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punkt 163 och följande punkter), angående begreppet marginalpress för konkurrenter (margin squeeze) såsom missbruk.

41 Min kursivering.

42 Min kursivering.

43 Se skäl 308 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

44 Se skäl 316 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

45 Se dom av den 25 juli 2018, Orange Polska/kommissionen ( C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punkt 75).

46 Se punkterna 169 och 174 i den överklagade domen.

47 Min kursivering.

48 Se den rättspraxis som anges i punkt 85 ovan.

49 Se skäl 463 i det omtvistade beslutet och punkt 227 i den överklagade domen.

50 Se sammanfattningen i punkterna 128–136 i den överklagade domen.

51 Se även punkterna 238 och 239 i den överklagade domen.

52 I enlighet med fotnot 39 i punkt 29 i riktlinjerna mäter diversionskvoten från produkt A till produkt B den andel av försäljningen av produkt A som går förlorad på grund av en höjning av priset på A och som fångas upp av produkt B.

53 Se även sammanfattningen av den första skadeteorin i punkterna 128–136 i den överklagade domen.

54 Se i fråga om tillämpningen av dessa bestämmelser inom konkurrenslagstiftningen bland annat mittförslag till avgörande i målet Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen ( C‑105/04 P, EU:C:2005:751, punkterna 72–74).

55 Se skälen 1197 och 1223 samt skäl 2340 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

56 Se hänvisningar i Monti, G., ”EU Merger Control After CK Telecoms UK Investments v. Commission”, World Competition, vol. 43, no 4, 2020, ss. 447 och 453–456, särskilt i fotnot 34.

57 Monti, G., fotnot 56 ovan, s. 455.

58 Kommissionens förordning av den 7 april 2004 om tillämpning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 133, 2004, s. 1).

59 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 103 och 105); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 158–166).

60 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 104); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 148 och följande punkter).

61 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen ( T‑112/99, EU:T:2001:215, punkterna 77–78), och dess dom av den 30 juni 2016, CB/kommissionen ( T‑491/07 RENV, ej publicerad, EU:T:2016:379, punkterna 69 och 70).

62 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

63 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkterna 46 och 51).

64 Dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39), och dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala ( C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 145).

65 Se dom av den 26 januari 2017, kommissionen/Keramag Keramische Werke m.fl. ( C‑613/13 P, EU:C:2017:49, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

66 Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 9 juli 2007, Sun Chemical Group m.fl./kommissionen ( T‑282/06, EU:T:2007:203, punkterna 56 och 57).

67 Se bland annat skälen 1175–1225 och i synnerhet skälen 1226 och 1227 i det omtvistade beslutet.

68 Se skälen 330–1174 i det omtvistade beslutet. Tribunalen har särskilt angett följande faktorer och omständigheter: Före transaktionen utövade O2 ett betydande konkurrenstryck och skulle sannolikt fortsätta göra det om transaktionen inte genomfördes (skälen 778–872 i det omtvistade beslutet; se punkt 132 i den överklagade domen); den sammanslagna enheten kommer efter transaktionen att vara mindre benägen att utöva en aggressiv konkurrens (skälen 873–906 i det omtvistade beslutet; se punkt 133 i den överklagade domen); de två andra mobilnätsoperatörerna har huvudsakligen inriktat konkurrensen på värdeskapande och bevarande av kundkretsen och det är föga troligt att de kommer att ha samma konkurrensförmåga efter den berörda transaktionen, och i alla händelser kommer de sannolikt att vara föga benägna att ägna sig åt hård konkurrens (skälen 907–960 i det omtvistade beslutet; se punkt 135 i den överklagade domen); icke-mobilnätsoperatörerna kan inte kompensera det betydande konkurrenskraftsbortfall som följer av den berörda koncentrationen och troligtvis kommer det begränsade konkurrenstryck som de utövar att efter transaktionen minska ytterligare (skälen 961–1148 i det omtvistade beslutet; se punkt 136 i den överklagade domen). Tribunalen har däremot inte tagit upp innehållet i skälen 1149–1174 i det omtvistade beslutet rörande den konkurrens som utövas av oberoende specialiserade detaljhandlare.

69 Se fotnot 53 i punkt 116 i överklagandet samt punkterna 146–147 i CK Telecoms svarsskrivelse.

70 I punkt 120 i överklagandet inskränker sig kommissionen, utan att för den skull direkt avse punkt 289 i den överklagade domen, till att förklara att tröskelvärdet för ordet ”betydande” hänför sig till begreppet påtagligt hinder för en effektiv konkurrens, såsom detta har tillämpats i riktlinjerna och inte på ett individuellt sätt på olika konstateranden inom en skadeteori. Likaså nämner kommissionen i fotnot 68 i punkt 127 i överklagandet endast som ett exempel det förhållandet att tribunalen ”inte har sökt fastställa om [den berörda] koncentrationen i kombination med andra negativa effekter som orsakats av den övergripande konkurrensskadan kan medföra att koncentrationen blir betydande”.

71 Genom den sjunde delen av den första grund som anfördes i första instans, vilken besvaras i punkterna 286–291 i den överklagade domen, hade CK Telecoms i sak riktat kritik mot kommissionen för att inte ha företagit en helhetsbedömning av om icke-samordnade effekter förekom och heller inte ha angett varför den i skälen 1226 och 1227 i det omtvistade beslutet hade konstaterat att det påstådda tryck som avlägsnas genom den berörda koncentrationen skulle vara betydelsefullt i den mening som avses i punkt 25 i riktlinjerna och att de påstådda hindren för konkurrensen som följde av koncentrationen skulle vara påtagliga i den mening som avses i artikel 2.3 i förordning nr 139/2004.

72 Se skäl 1228 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

73 Konfidentiella uppgifter inom hakparenteser till vilka det hänvisas, i den offentliga versionen av den överklagade domen, såsom utgörande ”planerna [A] och [B]”.

74 Se skälen 1229–1234 i det omtvistade beslutet samt punkt 295 i den överklagade domen.

75 Se skäl 1232 i det omtvistade beslutet samt punkt 298 i den överklagade domen.

76 Se även punkt 299 i den överklagade domen.

77 Se skälen 1733 och 1737 i det omtvistade beslutet.

78 Se skälen 1732–1742 i det omtvistade beslutet samt punkterna 398 och 399 i den överklagade domen.

79 Se även punkt 416 i den överklagade domen.

80 Se punkterna 205–215 i ansökan.

81 Se punkterna 133–138 i repliken.

82 Då det inte föreligger någon uttrycklig anmärkning om detta från kommissions sida behöver det inte prövas huruvida tribunalen härigenom har åsidosatt principen att domstolen inte dömer utöver vad som har yrkats av parterna (ne ultra petita); se dom av den 14 november 2017, British Airways/kommissionen ( C‑122/16 P, EU:C:2017:861, punkt 81 och där angiven rättspraxis).

83 Se dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine ( C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 19 och där angiven rättspraxis), och dom av den 11 juni 2020, kommissionen/Di Bernardo ( C‑114/19 P, EU:C:2020:457, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

84 I denna punkt godtogs CK Telecoms första grund, utan att tribunalen för den skull uttalade sig om den sjätte och den sjunde delen av denna.

85 I denna punkt inskränkte sig tribunalen till att godta den tredje, fjärde och femte delen av CK Telecoms tredje grund.

86 I dessa punkter godtogs den tredje grundens sjätte del, utan att tribunalen för den skull uttala sig om de ”övriga delarna av denna grund”, det vill säga den grundens första, andra och sjunde del.

87 I denna punkt godtogs den fjärde grundens tre första delar, utan att tribunalen för den skull uttala sig om den fjärde, femte och sjätte delen av denna grund.

88 Se punkterna 125 och 455 i den överklagade domen.

89 Se särskilt punkterna 122 och 180 ovan.