Förslag till avgörande av Richard de la Tour – Mål C‑410/20 Banco Santander
I. Inledning
1. Efter konkursen i banken Lehman Brothers år 2008 och den efterföljande finanskrisen har Europeiska unionen haft som mål att åstadkomma en ordnad hantering av bankkriser. EU har inrättat två parallella verktyg, dels en gemensam resolutionsram för samtliga medlemsstater, dels en gemensam resolutionsmekanism för euroområdet inom ramen för bankunionen.
2. De mål som eftersträvas är gemensamma för båda verktygen och har följande syften: Säkerställa att kritiska funktioner upprätthålls. Undvika betydande negativa effekter på den finansiella stabiliteten, i synnerhet genom att förebygga spridning av negativa effekter, även på marknadsinfrastruktur, och genom att upprätthålla marknadsdisciplin. Skydda offentliga medel genom att minimera behovet av att förlita sig på extraordinärt offentligt finansiellt stöd. Skydda insättare som omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/49/EU av den 16 april 2014 om insättningsgarantisystem och investerare som omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 97/9/EG av den 3 mars 1997 om system för ersättning till investerare. Skydda kundmedel och kundtillgångar.
3. För att dessa mål ska uppnås anges flera principer, först och främst att aktieägarna i institutet under resolution ska bära de första förlusterna men även att ingen borgenär ska åsamkas större förluster än vad som skulle ha varit fallet om institutet hade avvecklats enligt normala insolvensförfaranden.
4. I det mål som domstolen nu ska pröva har en bank varit föremål för resolution vid vilken flera nedskrivningar och successiva konverteringar av kapitalinstrument gjordes, varefter verksamheter överläts till en annan bank som till slut övertog den förstnämnda banken.
5. Utgör de regler som är tillämpliga på denna resolution (förluster ska bäras av aktieägarna, skuldnedskrivning och konvertering av kapitalinstrument) hinder för att aktieägare som tecknat sig för en kapitalökning som erbjöds allmänheten året före bankens resolution har rätt till ersättning, för det fall prospektet var bristfälligt, vilken är en rättighet som härleds ur Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG?
6. Utgör de bestämmelser som är tillämpliga på resolutionen hinder för följderna (återbetalning av vederlaget för de tecknade aktierna jämte ränta) av att en domstol till följd av talan som väcks efter denna resolution fastställer att avtalet om tecknande av aktier är ogiltigt på grund av svek eller fel som aktieägarna drabbats av på grund av ett bristfälligt prospekt?
7. Dessa två frågor har ställts till domstolen och jag föreslår att de ska besvaras jakande.
8. Tolkningen av direktiv 2014/59 gäller även för motsvarande bestämmelser i förordning nr 806/2014 på grund av sambandet mellan denna förordning och direktiv samt på grund av hänvisningen till direktivet i artikel 5 i förordningen.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2003/71
9. Direktiv 2003/71 är tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis) på det nationella målet.
10. I artikel 2.1 i detta direktiv föreskrivs följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
…
d) erbjudande av värdepapper till allmänheten: ett meddelande till personer, oavsett form och medium, som innehåller tillräcklig information om villkoren för erbjudandet och de värdepapper som erbjuds för att en investerare skall ha förutsättningar att fatta beslut om att teckna eller förvärva dessa värdepapper. Definitionen skall också vara tillämplig på värdepappersplaceringar via finansiella mellanhänder.
h) emittent: en juridisk person som emitterar eller föreslår emission av värdepapper.
…”
11. I artikel 6 i direktiv 2003/71, som har rubriken ”Ansvaret för prospektet”, föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall säkerställa att ansvaret för den information som ges i ett prospekt åtminstone åvilar emittenten eller dess förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan, erbjudaren, den person som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad eller garanten, beroende på omständigheterna. De personer som är ansvariga skall klart anges i prospektet med uppgift om namn och befattning eller, beträffande juridiska personer, namn och säte, tillsammans med förklaringar avgivna av dem om att enligt deras kännedom överensstämmer den information som ges i prospektet med sakförhållandena och att någon uppgift som skulle kunna påverka dess innebörd inte har utelämnats.
2. Medlemsstaterna skall säkerställa att deras lagar och andra författningar om civilrättsligt ansvar är tillämpliga på de personer som är ansvariga för den information som ges i prospekt.
…”
2. Direktiv 2014/59
12. I skälen 13, 49–51 och 120 i direktiv 2014/59 anges följande:
(”(13) Användningen av resolutionsverktyg och resolutionsbefogenheter enligt detta direktiv kan inkräkta på aktieägares och borgenärers rättigheter. Myndigheternas befogenhet att utan aktieägarnas medgivande överföra ett instituts aktier eller helt eller delvis överföra dess tillgångar till en privat köpare påverkar särskilt aktieägares äganderätt. Dessutom kan likabehandlingen av borgenärer påverkas av befogenheten att kunna besluta vilka skulder som ska lyftas ur ett fallerande institut, för att trygga fortsatt tillhandahållande av tjänster och undvika negativa effekter på den finansiella stabiliteten. Följaktligen bör resolutionsåtgärder endast vidtas i de fall där de är nödvändiga av hänsyn till allmänintresset, och alla eventuella ingrepp i aktieägares och borgenärers rättigheter till följd av resolutionsåtgärder bör vara förenliga med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). I synnerhet gäller att skiljaktig behandling av borgenärer i samma klass inom ramen för resolutionsåtgärder bör motiveras av allmänintresset och stå i proportion till de risker som hanteras och bör varken direkt eller indirekt vara diskriminerande på grund av nationalitet.
…
(49) Begränsandet av aktieägares och borgenärers rättigheter bör följa artikel 52 i stadgan. Resolutionsverktyg bör därför bara tillämpas på de institut som fallerar eller sannolikt kommer att fallera, och bara om det är nödvändigt för att tillgodose det allmänna intresset av finansiell stabilitet. … Vid tillämpning av resolutionsåtgärder och utövandet av resolutionsbefogenheter bör dessutom proportionalitetsprincipen och särdragen i ett kreditinstituts juridiska form beaktas.
(50) Inskränkandet av äganderätten bör inte vara oproportionerligt. Om aktieägare och borgenärer påverkas bör de inte drabbas av större förluster än vad de skulle ha burit om institutet hade avvecklats vid den tidpunkt då resolutionsbeslutet fattas. …
(51) För att säkra aktieägares och borgenärers rätt, bör tydliga skyldigheter fastställas för värderingen av tillgångar och skulder hos institutet under resolution och, i de fall där det krävs enligt detta direktiv, en värdering av hur aktieägare och borgenärer skulle ha behandlats om hela institutet hade avvecklats genom normala insolvensförfaranden. … Om det konstateras att aktieägare och borgenärer som betalning, eller kompensation för, sina fordringar fått ut ett motsvarande lägre belopp än vad de hade erhållit vid normala insolvensförfaranden, bör de i de fall där det krävs inom ramen för detta direktiv ha rätt att få ut mellanskillnaden. I motsats till värderingen före resolutionsåtgärden bör det vara möjligt att bestrida den jämförelsen separat från resolutionsbeslutet. Medlemsstaterna bör ha frihet att besluta om förfarandet för hur utbetalning av eventuell mellanskillnad ska ske till aktieägare och borgenärer. Den eventuella mellanskillnaden bör betalas med hjälp av de finansiella arrangemang som fastställs i enlighet med detta direktiv.
…
(120) Unionens bolagsrättsdirektiv innehåller tvingande regler för skyddet av aktieägare och borgenärer i institut som omfattas av tillämpningsområdet för de direktiven. I en situation där resolutionsmyndigheter måste agera snabbt, kan reglerna hindra effektiva insatser från resolutionsmyndigheters sida och deras användning av resolutionsverktyg och resolutionsbefogenheter, och lämpliga undantag bör anges i detta direktiv. …”
13. I artikel 2.1 i direktiv 2014/59 föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
47. normala insolvensförfaranden: kollektiva insolvensförfaranden som innebär total eller delvis avyttring av en gäldenärs tillgångar och tillsättande av en likvidator eller förvaltare och som normalt gäller för institut enligt nationell rätt och antingen specifikt för de instituten eller generellt för alla fysiska eller juridiska personer.
…
57. skuldnedskrivningsverktyg: mekanism för en resolutionsmyndighets utövande av nedskrivnings- och konverteringsbefogenheter med avseende på skulder i ett institut under resolution i enlighet med artikel 43.
58. verktyg för försäljning av verksamhet: mekanism för en resolutionsmyndighets överföring av aktier eller andra äganderättsinstrument som emitterats av ett institut under resolution, eller tillgångar, rättigheter eller skulder i ett institut under resolution till en köpare som inte är ett broinstitut, i enlighet med artikel 38.
…
61. äganderättsinstrument: aktier, andra instrument som ger äganderätt, instrument som kan konverteras till eller ge rätt att förvärva aktier eller andra äganderättsinstrument, samt instrument som utgör intressen i aktier eller andra äganderättsinstrument.
62. aktieägare: aktieägare eller innehavare av andra äganderättsinstrument.
…
66. nedskrivnings- och konverteringsbefogenheter: de befogenheter som avses i artikel 59.2 och artikel 63.1 e–i.
…”
14. I artikel 34 i direktiv 2014/59, som har rubriken ”Allmänna principer för resolution”, föreskrivs följande i punkt 1:
”Medlemsstaterna ska säkerställa att resolutionsmyndigheterna när de använder resolutionsverktygen och utövar resolutionsbefogenheterna vidtar alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att resolutionsåtgärderna vidtas i enlighet med följande principer:
a) Aktieägarna i institutet under resolution ska bära de första förlusterna.
…
e) Fysiska och juridiska personer ska göras ansvariga i överensstämmelse med civil- eller straffrätt i medlemsstaten för deras ansvar för att institutet har fallerat.
f) Om inte annat anges i detta direktiv ska borgenärer i samma klass behandlas likvärdigt.
g) Ingen borgenär ska åsamkas större förluster än vad som skulle ha varit fallet om institutet … hade avvecklats enligt normala insolvensförfaranden i enlighet med skyddsåtgärderna i artiklarna 73–75.
…”
15. I artikel 53 i direktiv 2014/59, som har rubriken ”Skuldnedskrivningsverktygets effekter”, föreskrivs följande i punkterna 1 och 3:
”1. Medlemsstaterna ska se till att om en resolutionsmyndighet utövar en befogenhet som avses i artikel 59.2 och artikel 63.1 e–i ska minskningen av kapitalbeloppet eller det utestående beloppet, konverteringen eller indragningen få verkan och vara omedelbart bindande för institutet under resolution och för berörda borgenärer och aktieägare.
…
3. Om en resolutionsmyndighet sänker kapitalbeloppet för, eller det utestående beloppet avseende, en skuld genom den befogenhet som avses i artikel 63.1 e ska den skulden och eventuella skyldigheter eller fordringar som hänför sig till den skulden som inte har uppstått vid den tidpunkt då befogenheten utövas i alla hänseenden betraktas som infriade och ska inte kunna göras gällande i senare förfaranden gentemot institutet under resolution eller en efterföljande enhet vid en eventuell senare avveckling.”
16. I artikel 59 i direktivet, med rubriken ”Krav på nedskrivning eller konvertering av kapitalinstrument”, föreskrivs följande:
”…
2. Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har befogenhet att skriva ned eller konvertera tillämpliga kapitalinstrument till aktier eller andra äganderättsinstrument i institut …
…
10. Resolutionsmyndigheterna ska, innan de utövar befogenheten att skriva ned eller konvertera kapitalinstrument, se till att en värdering görs av tillgångarna och skulderna i institutet … i enlighet med artikel 36. Den värderingen ska ligga till grund för beräkningen av den nedskrivning som ska tillämpas på de tillämpliga kapitalinstrumenten i syfte att absorbera förluster samt den konverteringsnivå som ska tillämpas på tillämpliga kapitalinstrument i syfte att rekapitalisera institutet …”
17. Artikel 60 i nämnda direktiv, med rubriken ”Bestämmelser om nedskrivning eller konvertering av tillämpliga kapitalinstrument och kvalificerade skulder”, har följande lydelse:
”…
2. I de fall där kapitalbeloppet för ett tillämpligt kapitalinstrument skrivs ned
a) ska sänkningen av det kapitalbeloppet vara permanent, med förbehåll för eventuella uppvärderingar i enlighet med återbetalningsmekanismen i artikel 46.3,
b) inga skulder till innehavaren av det tillämpliga kapitalinstrumentet får kvarstå enligt eller i samband med det belopp för instrumentet som har skrivits ned, med undantag för upplupna skulder och skadeståndsskulder som kan uppkomma till följd av ett överklagande av lagenligheten av utövandet av nedskrivningsbefogenheten,
c) ingen ersättning betalas till innehavaren av det tillämpliga kapitalinstrumentet annat än i enlighet med punkt 3.
…”
18. I artikel 63.1 h i direktiv 2014/59 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheterna har alla de befogenheter som är nödvändiga för att använda resolutionsverktygen gentemot institut … som uppfyller villkoren för resolution. Resolutionsmyndigheterna ska särskilt ha följande resolutionsbefogenheter …:
…
h) Befogenhet att sänka, även sänka till noll, kvotvärdet för aktier eller andra äganderättsinstrument i ett institut under resolution och att dra in sådana aktier eller andra äganderättsinstrument.”
19. I artikel 75 i direktivet föreskrivs följande:
”Om det vid den värdering som genomförts enligt artikel 74 fastställs att de aktieägare eller borgenärer som avses i artikel 73, eller insättningsgarantisystemet i enlighet med artikel 109.1, har drabbats av större förluster än vid en avveckling under normala insolvensförfaranden, ska medlemsstaterna se till att dessa har rätt att få mellanskillnaden betald från finansieringsarrangemangen för resolution.”
3. Beslut av Gemensamma resolutionsnämnden (SRB)
20. Den 7 juni 2017 beslutade SRB, genom beslut SRB/EES/2017/08 som grundar sig på artikel 18 i förordning nr 806/2014, att anta en resolutionsordning för Banco Popular Español SA (nedan kallad Banco Popular). Resolutionsordningen godkändes genom kommissionens beslut (EU) 2017/1246 av den 7 juni 2017.
B. Spansk rätt
1. Kungligt lagstiftningsdekret nr 4/2015
21. Direktiv 2003/71 införlivades i Spanien genom en ändring av Ley 24/1988 del Mercado de Valores (lag 24/1988 om värdepappersmarknaden) av den 28 juli 1988, som sedan dess har ersatts av Real Decreto Legislativo 4/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (lagdekret 4/2015 om godkännande av ändrad lag om värdepappersmarknaden) av den 23 oktober 2015.
22. Artikel 6 i direktiv 2003/71 gav upphov till artikel 38 i det kungliga lagstiftningsdekretet, vilken i ordalag som i allt väsentligt är identiska reglerar ansvaret för prospektet.
2. Civillagen
23. I artikel 1300 i Código Civil (civillagen) föreskrivs följande:
”Avtal som uppfyller villkoren i artikel 1261 kan ogiltigförklaras även om ingen av avtalsparterna har lidit skada, förutsatt att avtalen är behäftade med något av de fel som enligt lag gör dem ogiltiga.”
24. Artikel 1303 i civillagen har följande lydelse:
”Om en förpliktelse förklaras ogiltig, ska avtalsparterna ömsesidigt återlämna de föremål som avtalet avsåg, avkastningen av dessa föremål och köpeskillingen jämte ränta, utan att det påverkar tillämpningen av i följande artiklar.”
25. Artikel 1307 i civillagen har följande lydelse:
”Om en avtalspart som till följd av en ogiltigförklaring är skyldig att återställa föremålet inte kan göra det på grund av att föremålet har gått förlorat, ska avtalsparten återbetala uppburen avkastning och det värde som föremålet hade vid tidpunkten för förlusten, jämte ränta från och med samma datum.”
3. Lag 11/2015
26. Direktiv 2014/59 införlivades genom Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (lag 11/2015 om återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag) av den 18 juni 2015.
4. Beslut av Fonden för ordnad omstrukturering av banker
27. SRB:s beslut SRB/EES/2017/08 genomfördes genom beslut av den 7 juni 2017 av Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (Fonden för ordnad omstrukturering av banker, Spanien) (nedan kallad FROB). I den tredje rättsliga grunden för beslutet anges följande:
”Beträffande räckvidden av den nedskrivningsåtgärd som vidtas genom detta beslut rör det sig i enlighet med artikel 39.2 i lag [11/2015] om en permanent nedskrivning, och ingen ersättning ska betalas ut till innehavarna [av de nedskrivna aktierna] … Inga skulder får kvarstå till innehavaren av de nedskrivna aktierna, med undantag för upplupna skulder och skadeståndsskulder som uppkommit till följd av ett överklagande av lagenligheten av nedskrivningsbefogenheten.”
28. Den bindande delen i beslutet har följande lydelse:
”För det första
[Banco Populars] nuvarande aktiekapital på två miljarder nittioåtta miljoner fyrahundratjugonio tusen fyrtiosex euro (2098429046 euro) sänks till noll euro (0 euro) genom en nedskrivning av samtliga nu utestående aktier … i syfte att upprätta en indisponibel fri reserv, i enlighet med artikel 35.1 och artikel 64.1 d i lag [11/2015].
För det andra
Kapitalet ökas genom att företrädesrätten till aktier avskaffas i syfte att konvertera samtliga övriga primärkapitalinstrument …
För det tredje
Aktiekapitalet sänks till noll euro (0 EUR) genom en nedskrivning av aktierna till följd av konverteringen av övriga primärkapitalinstrument enligt föregående punkt, i syfte att upprätta en indisponibel fri reserv …
För det fjärde
Samtidigt ökas kapitalet genom att företrädesrätten till aktier avskaffas i syfte att konvertera hela kapitalbeloppet i supplementärkapitalinstrument till nyemitterade aktier i Banco Popular …
För det femte
[Banco Popular] utses till fullmaktshavare för att genomföra de nödvändiga transaktionerna för konverteringen och nedskrivningen av kärnprimärkapitalet enligt föregående punkter.
För det sjätte
Samtliga aktier i [Banco Popular] som emitterats efter konverteringen av de supplementärkapitalinstrument som anges ovan i den tredje rättsliga grunden för detta beslut överförs till Banco Santander, SA …”
III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
29. I juni 2016 förvärvade J.A.C. och M.C.P.R. aktier i Banco Popular i samband med en kapitalökning som varit föremål för ett teckningserbjudande till allmänheten.
30. Den 3 april 2017 meddelade Banco Popular, efter att under det andra kvartalet 2016 ha justerat värdet på sina tillgångar avsevärt, vilket ledde till en förlust på 3,485 miljarder euro för räkenskapsåret 2016, Comisión Nacional del Mercado de Valores (nationell myndighet för värdepappersmarknaden, Spanien), att det fanns vissa felaktigheter i årsbokslutet för 2016, vilka enligt banken inte hade någon betydande inverkan på räkenskaperna för det året.
31. Den 7 juni 2017 beslutade SRB om resolution av Banco Popular och alla aktier (som var utestående den dagen och härrörde från konverteringen av kärnprimärkapitalet) skrevs ned utan vederlag. Banco Santander förvärvade samtliga nya aktier (från konverteringen av supplementärkapitalinstrument) i Banco Popular och genomförde år 2018 en fusion genom absorption som ledde till att Banco Popular förlorade sin ställning som självständig juridisk person.
32. J.A.C. och M.C.P.R., som hade förlorat hela sin investering, väckte i mars 2018 talan mot Banco Popular om ogiltigförklaring av avtalet om förvärv av aktier på den grunden att avtalet var felaktigt och deras medgivande följaktligen ogiltigt, på grund av att det prospekt som hade getts ut före emissionen varit ofullständigt eller oriktigt, eller att avtalet var svikligt på grund av att information om bolagets tillgångar avsiktligt hade förfalskats eller dolts.
33. Banco Santander, som hade inträtt som svarande i första instans, överklagade domen i första instans genom vilken talan om ogiltigförklaring bifölls på den grunden att avtalet var svikligt och varigenom Banco Santander förpliktades att betala tillbaka inköpspriset på aktierna, jämte lagstadgad ränta.
34. Audiencia Provincial de A Coruña (Provinsdomstolen i La Coruña, Spanien) har redogjort för spansk rättspraxis enligt vilken det är möjligt, i händelse av felaktigt eller ofullständigt prospekt vid ett teckningserbjudande till allmänheten, att väcka talan om skadestånd eller ogiltigförklaring, med retroaktiv verkan, av ett avtal om tecknande av aktier på grund av svikligt eller oriktigt avtal. Provinsdomstolen anser att en talan i båda dessa fall (om skadestånd eller om ogiltigförklaring) har likvärdig verkan med avseende på gottgörelse, förutom den retroaktiva verkan av ett beslut om ogiltigförklaring som går tillbaka till den dag då avtalet om förvärvet ingicks, vilket var före dagen för bankens resolution. Provinsdomstolen har även påpekat att den omständigheten att aktierna inte kan lämnas tillbaka inte i sig utgör hinder för en talan om ogiltigförklaring.
35. Den hänskjutande domstolen har för det första berört frågan huruvida principen om skuldnedskrivning genom en fullständig nedskrivning av aktier och kapitalinstrument vid resolution av en bank undergräver det skydd som aktieägare ges i unionsrätten genom möjligheten att väcka skadeståndstalan på grund av felaktigt eller ofullständigt prospekt (eller en talan om ogiltigförklaring med likvärdig verkan) och garantin om att aktiekapitalet ska bevaras intakt.
36. För det fall att skadelidande aktieägare kan väcka talan om ogiltigförklaring, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i hur undantaget för ”upplupna skulder” påverkar principen enligt vilken det vid en nedskrivning av kapitalinstrument inte föreligger någon skyldighet som åligger kapitalinstrumentens innehavare. Den hänskjutande domstolen menar att den retroaktiva verkan av en ogiltigförklaring av köpeavtalet medför att rätten till återbetalning föregår resolutionen och att de aktieägare som lidit skada vid tidpunkten för resolutionen ska betraktas som borgenärer till banken, inte som aktieägare.
37. Mot denna bakgrund beslutade Audiencia Provincial de A Coruña (Provinsdomstolen i La Coruña, Spanien) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1) När samtliga aktier på vilka aktiekapitalet är uppdelat har skrivits ned inom ramen för ett förfarande för resolution av ett finansinstitut, ska då artiklarna 34.1 a, 53.1, 53.3 och 60.2 b och [c] i [direktiv 2014/59] tolkas så, att de utgör hinder för att den som förvärvat sina aktier några månader innan förfarandet för resolution påbörjades, i samband med en kapitalökning med allmänt teckningserbjudande, väcker talan om ersättning eller talan med motsvarande verkan, på grund av bristfällig information i prospektet, mot det emitterande institutet eller mot det institut som är resultatet av en senare fusion genom absorption?
2) I ett sådant fall som det som avses i föregående fråga, ska artiklarna 34.1 a, 53.3 och 60.2 b i direktiv 2014/59 tolkas så, att de utgör hinder för att en domstol ålägger det emitterande institutet, eller det institut som träder i dess ställe genom universalsuccession, skyldigheter att återbetala vederlaget för de tecknade aktierna och att betala ränta, till följd av en ogiltigförklaring, med retroaktiv verkan, av avtalet om aktieteckning, på grund av att talan väckts efter institutets resolution?”
38. Skriftliga yttranden har inkommit från J.A.C. och M.C.P.R., Banco Santander, den spanska, den italienska och den portugisiska regeringen samt från Europeiska kommissionen.
IV. Bedömning
39. Jag föreslår att de två frågorna till domstolen ska besvaras i den ordning som den hänskjutande domstolen har valt. I bedömningen gör jag också några mer allmänna påpekanden om rätten till ett effektivt rättsmedel.
A. Den första frågan
40. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 34.1 a, artikel 53.1 och 53.3 samt artikel 60.2 b och c i direktiv 2014/59 ska tolkas så, att de, när samtliga aktier på vilka aktiekapitalet är uppdelat har skrivits ned inom ramen för ett förfarande för resolution av ett finansinstitut, utgör hinder för att den som, i samband med en kapitalökning genom ett teckningserbjudande till allmänheten, förvärvat aktier några månader innan resolutionen inleddes, senare väcker skadeståndstalan eller talan med motsvarande verkan mot det emitterande institutet eller mot det institut som är resultatet av en senare fusion genom absorption, på grund av bristfällig information i prospektet.
41. Frågan avser förhållandet mellan bestämmelserna i direktiv 2014/59 om resolution av en bank och bestämmelserna i direktiv 2003/71 om prospekt. Frågan är i själva verket i vilken utsträckning en aktieägare vars aktiers värde har sänkts till noll inom ramen för en bankresolution genom skuldnedskrivning där nedskrivningen följs av en försäljning av verksamhet kan erhålla ersättning genom att grunda sig på oriktigheter i det prospekt som publicerades när aktierna bjöds ut till allmänheten, ett år före bankresolutionen?
42. Båda dessa direktiv avser visserligen moral och etik i affärslivet, antingen genom ökad ekonomisk öppenhet vid emissioner av värdepapper som erbjuds allmänheten, förenat med effektiva, avskräckande och proportionerliga påföljder, och bekämpning av ekonomisk brottslighet (skälen 41 och 43 i direktiv 2003/71) eller genom en minskning av den moraliska risken (skäl 45 i direktiv 2014/59). De har emellertid inte samma tillämpningsområde och syftar inte till att skydda samma intressen.
43. Medan direktiv 2003/71 onekligen syftade till att skydda investerare som köper värdepapper som bjuds ut till allmänheten genom att ge dem en möjlighet att väcka skadeståndstalan i händelse av vilseledande eller oriktiga prospekt, syftar direktiv 2014/59 till att genom en snabb reaktion förhindra en eventuell kollaps av ett finanssystem till följd av en banks fallissemang. Investerare som blivit aktieägare ska således vara de första att bidra till förlusterna om deras bank fallerar enligt artikel 34.1 a i detta direktiv, varvid detta bidrag som i det nu aktuella fallet kan innebära att de förlorar hela sin investering.
44. I det nu aktuella fallet valde SRB, och därefter FROB, följande resolutionsverktyg: Skuldnedskrivning genom en nedskrivning av bland annat de ursprungliga aktierna vilka drogs in, följt av en försäljning av verksamhet.
45. Domstolen har redan slagit fast att mål som består i att säkerställa stabiliteten i bank- och finanssystemet samt att undvika en systemrisk utgör mål av allmänintresse som unionen eftersträvar.
46. Domstolen har också påpekat, i ett mål om statligt stöd i banksektorn som var underordnat en åtgärd för bördefördelning mellan aktieägare och efterställda fordringshavare, att sådana åtgärder endast kan antas i samband med en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi samt i syfte att förhindra en systemrisk och för att säkerställa stabiliteten i finanssystemet.
47. Domstolen har även uttalat sig om den avvägning som ska göras mellan de båda allmänintressena av skydd för investerare och garanti för finanssystemet. Domstolen uttalade sig om detta i två fall som rörde garantier som tillkom aktieägare enligt bolagsrättsdirektiven. Domstolen slog fast att det visserligen finns ett tydligt allmänintresse av att i hela unionen säkerställa ett starkt och konsekvent skydd för investerare men att det intresset inte i alla situationer äger företräde framför allmänintresset att säkerställa stabiliteten i finanssystemet.
48. De två mål som avgjordes genom de i fotnot 22 angivna domarna avsåg visserligen rättigheter för aktieägare i strikt bemärkelse, men domstolens formulering om ”ett starkt och konsekvent skydd för investerare” kan mycket väl anpassas till det nu aktuella målet, eftersom det skydd som ges med stöd av direktiv 2003/71, vilket syftar till att garantera största möjliga öppenhet vid investeringar i ett bolag, gäller för investerare som blir aktieägare genom att teckna aktier i ett allmänt teckningserbjudande som åtföljs av ett prospekt.
49. Investerares intressen äger under alla omständigheter inte företräde framför intresset av stabilitet i finanssystemet. Därför finns det anledning att närmare undersöka hur direktiv 2003/71 och direktiv 2014/59 förhåller sig till varandra i ett sådant fall som det som den hänskjutande domstolen har redogjort för, där en bankresolution genomförs genom skuldnedskrivning med hjälp av en nedskrivning av bland annat de ursprungliga aktierna, följd av en försäljning av verksamhet.
1. Bokstavstolkning
50. Lydelsen i artikel 34.1 a i direktiv 2014/59 är entydig, aktieägarna ska vara de första att bära förlusterna. Uppenbarligen rör det sig om de personer som var aktieägare den dag då beslutet om resolution fattas. Vid en total nedskrivning med indragning av aktierna sänks aktiernas värde till noll och innehavarna av värdepapperen förlorar sin ställning som aktieägare.
51. Om kapitalbeloppet sätts ned till noll på grund av en skuld (i detta fall aktier) anges i artikel 53.3 i detta direktiv, vilken är tillämplig vid skuldnedskrivning, att ”den skulden och eventuella skyldigheter eller fordringar som hänför sig till den skulden som inte har uppstått vid den tidpunkt då befogenheten utövas i alla hänseenden [ska] betraktas som infriade och … inte kunna göras gällande i senare förfaranden gentemot institutet under resolution eller en efterföljande enhet vid en eventuell senare avveckling.”
52. I detta skede av min bedömning anser jag att möjligheten att väcka skadeståndstalan vid oriktigt eller ofullständigt prospekt, vilken föreskrivs i artikel 6 i direktiv 2003/71 och vars närmare villkor ska fastställas av medlemsstaterna, är direkt knuten till ställningen som aktieägare för den person som önskar utnyttja denna möjlighet, tvärtemot det antagande som ligger till grund för det resonemang som förts av sökandena i det nationella målet. För att det ska föreligga en rätt att väcka skadeståndstalan är det nämligen inte tillräckligt att ett prospekt är ofullständigt eller oriktigt. Det krävs dessutom att det har fått den potentiella förvärvaren att teckna det offentliga budet och följaktligen bli aktieägare.
53. Av detta följer att denna skadeståndstalan ingår i kategorin skyldigheter eller fordringar som ska betraktas som infriade, om de inte hade uppstått vid tidpunkten för resolutionen, och därmed inte kan göras gällande i ett senare förfarande avseende det institut som varit föremål för resolution eller den enhet som trätt i dess ställe. Nämnda skadeståndstalan kan således inte väckas efter dagen för bankresolutionen genom skuldnedskrivning, vare sig mot institutet eller mot den enhet som trätt i dess ställe.
54. En liknande regel finns i artikel 60.2 b i direktiv 2014/59 i fråga om nedskrivning av kapitalinstrument (i detta fall aktier), nämligen att ”inga skulder får kvarstå till innehavaren … enligt eller i samband med det belopp för [kapital]instrumentet som har skrivits ned, med undantag för upplupna skulder”, vilken kan ges samma tolkning. Skadeståndstalan för felaktigt prospekt kan inte längre väckas efter ett beslut om resolution genom nedskrivning av aktier.
55. I samma artikel föreskrivs ett annat undantag, utöver det undantag som avser redan upplupna skulder, för skadeståndsskulder som uppkommit till följd av ett överklagande av lagenligheten av nedskrivningsbefogenheten. Det är uppenbart att en skadeståndstalan som grundar sig på ett felaktigt eller oriktigt prospekt inte hör till denna kategori. En eventuell ogiltigförklaring av resolutionsbeslutet får enligt artikel 85.4 andra stycket i direktiv 2014/59 i varje fall inte inkräkta på tredje mans rättigheter, vilken i god tro förvärvat värdepapper i institutet under resolution. Det är endast möjligt att kompensera för förluster som orsakats av detta beslut.
56. Slutligen anges det tydligt i artikel 60.2 c i direktiv 2014/59, som även är tillämplig vid nedskrivning, att ingen ersättning ska betalas till innehavaren av det tillämpliga kapitalinstrumentet. Detta tycks vid första påseendet utesluta en skadeståndstalan mot den aktieemittent vars prospekt kritiseras.
57. Sökandena i det nationella målet, den spanska regeringen och kommissionen har visserligen gjort gällande att det endast föreskrivs i avdelning X i direktiv 2014/59 att ett visst antal bestämmelser i andra direktiv och förordningar inte är tillämpliga vid bankresolution. Artikel 6 i direktiv 2003/71 hör emellertid inte till dessa bestämmelser.
58. Dessa parter har av detta dragit slutsatsen, eller åtminstone gjort antagandet, att denna avsaknad av explicit omnämnande innebär att en skadeståndstalan med stöd av ett felaktigt prospekt inte kan uteslutas utan att det inkräktar på stadgan.
59. Enligt artikel 52 i stadgan ska en begränsning av de rättigheter som erkänns i stadgan (såsom rätten till egendom, likhet inför lagen, konsumentskydd eller rätten till ett effektivt rättsmedel) vara föreskriven i lag och förenlig med proportionalitetsprincipen.
60. Även om det anges i skäl 120 i direktiv 2014/59 att undantag från bolagsrätten ska vara precisa eller om det tydligt anges i avdelning X i samma direktiv vilka dessa undantag är, avser de alla de processuella följderna av en resolution som är beroende av skyndsamhet för att bli framgångsrik. Genomförandet av ett resolutionsbeslut får således inte hindras av rättigheter som normalt sett är högst motiverade (till exempel att bolagsstämmor ska rösta om kapitalökningar och kapitalminskningar, fusioner eller delningar, skyddet för borgenärer vid kapitalminskningar, skyldigheten att gå ut med ett allmänt förvärvserbjudande vid förvärv av en procentandel aktier). Behovet av ett skyndsamt genomförande av resolutionsbeslutet är också förklaringen till undantaget från skyldigheten att publicera ett prospekt inför en återlistning vid en skuldnedskrivning enligt artikel 53.2 d i direktiv 2014/59.
61. Domstolen har i vilket fall som helst redan slagit fast att avsaknaden av bestämmelser i avdelning X i direktiv 2014/59 inte gör det möjligt att dra slutsatsen att det är förbjudet att göra andra undantag från bolagsrättsdirektiven.
62. Det på bokstavstolkning grundade argumentet att ett felaktigt prospekt kan vara grund för en talan, på grund av att artikel 6 i direktiv 2003/71 inte nämns i direktiv 2014/59, är således inte tillräckligt övertygande. Argument av det slaget talar i stället för att aktieägare inte kan väcka en sådan talan efter resolutionen, bland annat därför att det framgår klart och tydligt av lydelsen i direktiv 2014/59 att aktieägare ska vara de första att bära förlusterna, vilket ligger i linje med principen i artikel 52 i stadgan enligt vilken en begränsning av rättigheter som erkänns i stadgan ska föreskrivas i lag.
63. Vad beträffar kravet i artikel 52 i stadgan, att proportionalitetsprincipen ska iakttas, berör jag ovan i punkterna 45–47 det faktum att domstolen har medgett att i fråga om bankresolution kan mål av allmänintresse göra det möjligt att inkräkta på aktieägares äganderätt. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har också medgett att staterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller omstrukturering av en bank mot samma bakgrund av global finanskris, som kan gå så långt som att förstatliga en bank utan ersättning till aktieägarna, i syfte att skydda finanssektorn i Förenade kungariket.
64. I motsats till vad sökandena i det nationella målet har hävdat anser jag inte att det konsumentskydd som säkerställs genom artikel 38 i stadgan är i fråga i det nu aktuella fallet. Även om så vore fallet, skulle det inte kunna ges någon annan behandling än skyddet för aktieägarnas äganderätt, det vill säga att det får stå tillbaka för skyddet av stabiliteten i finanssystemet, vilket gör det möjligt att skydda intressena hos en betydligt vidare krets av konsumenter.
65. Påståendet om åsidosättande av likabehandlingsprincipen kan inte godtas, eftersom aktieägare som har förvärvat sina värdepapper på grundval av ett felaktigt eller oriktigt prospekt och som erhållit en fällande dom före resolutionsbeslutet objektivt sett inte befinner sig i samma situation som om de väcker talan först efter detta beslut.
66. När det gäller rätten till ett effektivt rättsmedel, som skyddas genom artikel 47 i stadgan, anser jag att den iakttas även om en aktieägare som förvärvat aktier på grundval av ett felaktigt eller oriktigt prospekt inte kan få ersättning på grundval av en skadeståndstalan efter ett beslut om bankresolution.
67. Denna aktieägare har nämligen andra rättsmedel till sitt förfogande.
68. För det första föreskrivs i artikel 25 i direktiv 2003/71 att medlemsstaterna, utan att det påverkar deras rätt att utdöma straffrättsliga påföljder, ska se till att lämpliga administrativa sanktioner kan utdömas mot dem som åsidosätter direktivets bestämmelser. Att ersättning eventuellt uteblir påverkar inte de straffrättsliga eller administrativa påföljder som, i händelse av felaktigt eller oriktigt prospekt, är avsedda att minska den moraliska risken genom sin avskräckande verkan.
69. I ersättningshänseende anges dessutom, i artikel 6 i nämnda direktiv, att medlemsstaterna ska säkerställa att en skadeståndstalan i händelse av ett felaktigt eller oriktigt prospekt åtminstone åvilar emittenten eller dess förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan, erbjudaren, den person som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad eller garanten, beroende på omständigheterna. Unionsrätten ger således en möjlighet att väcka skadeståndstalan på denna grund mot andra personer än enbart emittenten, vilket kan möjliggöra en ersättning till aktieägarna.
70. För det andra kan aktieägare i två fall väcka talan med ersättningsverkan inom ramen för en bankresolution med stöd av direktiv 2014/59.
71. Aktieägarna kan för det första begära att själva resolutionsbeslutet annulleras i enlighet med artikel 85 i direktivet. Vid en annullering ska ersättning emellertid endast beviljas för förluster till följd av det annullerade beslutet. Sådan talan har för övrigt väckts i mål som ännu inte har avgjorts av tribunalen.
72. För det andra kan de begära ersättning från finansieringsarrangemangen för resolution enligt artikel 75 i nämnda direktiv, om det visar sig att de har drabbats av större förluster än vid en avveckling under normala insolvensförfaranden. I ett sådant fall har de rätt till betalning av mellanskillnaden.
73. Även om skadeståndstalan inte kan väckas mot emittenten eller dess efterträdare vid felaktigt eller oriktigt prospekt, finns det således andra rättsmedel som aktieägare vars aktier har dragits in inom ramen för en bankresolution kan använda sig av för att utverka en ersättning eller en påföljd. De kan därför inte göra gällande att de saknar ett effektivt rättsmedel.
2. Teleologisk tolkning
74. En teleologisk tolkning av de aktuella bestämmelserna talar entydigt för att en sådan skadeståndstalan inte får väckas.
75. Syftet med en bankresolution är nämligen att förhindra en kollaps av finanssystemet och samtidigt skydda offentliga medel och insättningar, till skillnad mot de mekanismer som användes innan resolutionsmöjligheten inrättades. Detta ska ske med hjälp av medel som härrör från avgifter som ska betalas av bankerna.
76. Av detta följer således att offentliga medel till att börja med inte får användas förrän aktieägarna och vissa innehavare av kärnprimärkapital som kan skrivas ned har lämnat sitt bidrag. Därefter är det möjligt att hämta medel från finansieringsarrangemangen för resolution, om dessa aktieägare och innehavare av kapitalinstrument har bidragit till förlusterna med minst 8 procent av de sammanlagda skulderna.
77. Finansieringsarrangemangen för resolution bekostas med bidrag från bankerna i den berörda medlemsstaten. De går således ut på att bankerna ömsesidigt försäkrar sig mot risken att någon av dem fallerar. Syftet med denna ömsesidighet är att minska den moraliska risk som förelåg innan bankresolutionsmekanismen inrättades, eftersom bankinstituten kunde förvänta sig ett massivt ingripande från offentliga myndigheter för att förhindra att deras eventuella fallissemang skulle sprida sig till det övriga finanssystemet.
78. Alltjämt i syfte att minska den moraliska risken, är denna ömsesidighet mellan bankerna i fråga om risker dessutom så långtgående att finansieringsarrangemangen för resolution ska ersätta aktieägare eller borgenärer som behandlats sämre inom ramen för resolutionen än inom ramen för ett traditionellt insolvensförfarande.
79. Enligt artikel 75 i direktiv 2014/59, har nämligen alla aktieägare eller borgenärer som har drabbats av större förluster än vid ett normalt insolvensförfarande, vilket ska fastställas genom en värdering efter resolutionen, rätt att få ut mellanskillnaden från finansieringsarrangemangen för resolution.
80. Denna dubbla ömsesidighet visar således, jämte principen att aktieägare ska vara de första att bära förlusterna och principen att det endast är upplupna skulder som kan föranleda betalning vid skuldnedskrivning eller nedskrivning, tydligt att det införda systemet inte låter sig förenas med en möjlighet att väcka skadeståndstalan med stöd av direktiv 2003/71 efter ett resolutionsbeslut.
81. En sådan skadeståndstalan skulle för det första innebära att emittenten eller förvärvaren åläggs ett ansvar som inte föreskrivs i direktiv 2014/59, samtidigt som ersättningen, när ett ansvar föreskrivs, ska betalas av samtliga banker som bidrar till finansieringsarrangemanget för resolution. Om förvärvaren skulle behöva svara ekonomiskt för de ekonomiska följderna av ett felaktigt eller oriktigt prospekt, så skulle denne dessutom påverkas allvarligare än om resolutionsbeslutet upphävs eller om aktieägaren lidit större förluster än vid en normal avveckling. Det skulle leda till att en person som inte har deltagit i framtagandet av ett felaktigt eller oriktigt prospekt skulle få bära följderna för detta, vilket strider mot strävan att minska den moraliska risken.
82. För det andra skulle en sådan skadeståndstalan innebära ett ifrågasättande av de avvägningar som gjorts i resolutionsbeslutet utifrån den värdering som gjordes före beslutet, och detta enbart med beaktande av utestående skulder i och utanför balansräkningen. Den värdering som avgjorde vilket resolutionsverktyg som skulle användas och under vilka förutsättningar det skulle användas skulle således inte längre vara tillräckligt tillförlitlig för att en potentiell förvärvare exempelvis skulle kunna ingå åtaganden.
83. Slutligen är det inte ointressant att direktiv 2014/59 i fråga om försäljning av verksamhet, vilket är det resolutionsverktyg som tillämpats i det nu aktuella fallet, även föreskriver ett verktyg som är avsett att skydda den som förvärvar institutet under resolution, även om domstolen inte har ombetts att tolka denna artikel. I artikel 38.13 i direktivet föreskrivs nämligen att ”aktieägare eller borgenärer i institutet under resolution och andra tredje män vars tillgångar, rättigheter eller skulder inte överförs inte [ska] ha några rättigheter till eller avseende de överförda tillgångarna, rättigheterna eller skulderna”. Indragna aktier överförs per definition inte, och deras tidigare innehavare kan inte ha några rättigheter till de överförda tillgångarna.
84. Oavsett om det rör sig om en skuldnedskrivning eller om en fullständig nedskrivning är det således endast möjligt att erhålla ersättning i två situationer. Man måste antingen vara innehavare av en upplupen skuld eller ha lidit förluster till följd av annulleringen av ett resolutionsbeslut. När det gäller en försäljning av verksamhet ger direktiv 2014/59 inga möjligheter för en aktieägare vars aktier har dragits in att göra gällande rättigheter till de överlåtna tillgångarna gentemot förvärvaren.
85. Sammanfattningsvis utmynnar såväl en bokstavstolkning som en teleologisk tolkning av de aktuella bestämmelserna i samma jakande svar på den hänskjutande domstolens första fråga till domstolen. En aktieägare kan inte väcka skadeståndstalan med stöd av artikel 6 i direktiv 2003/71 efter ett resolutionsbeslut varigenom det fastställs en skuldnedskrivning genom total nedskrivning och indragning av aktierna, följt av en försäljning av verksamhet.
86. Artikel 34.1 a, artikel 53.1 och 53.3 samt artikel 60.2 b och c i direktiv 2014/59 ska följaktligen tolkas så, att de, när samtliga aktier på vilka aktiekapitalet är uppdelat har skrivits ned inom ramen för ett förfarande för resolution av ett finansinstitut, utgör hinder för att den som, i samband med en kapitalökning genom ett teckningserbjudande till allmänheten, förvärvat aktier några månader innan resolutionen inleddes, senare väcker skadeståndstalan eller talan med motsvarande verkan mot det emitterande institutet eller mot det institut som är resultatet av en senare fusion genom absorption, på grund av bristfällig information i prospektet.
B. Den andra frågan
87. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 34.1 a, artikel 53.3 och artikel 60.2 b i direktiv 2014/59 ska tolkas så, att de, när samtliga aktier på vilka aktiekapitalet är uppdelat har skrivits ned inom ramen för ett förfarande för resolution av ett finansinstitut, utgör hinder för att det emitterande institutet eller det institut som genom universalsuccession trätt i dess ställe, med retroaktiv verkan, påförs skyldigheter att återbetala vederlaget för de tecknade aktierna jämte ränta, efter det att avtalet om aktieteckning ogiltigförklarats enligt talan som väckts efter institutets resolution.
88. Sökandena i det nationella målet och den spanska regeringen har anfört, med stöd av den övervägande delen av rättspraxis i Spanien, att domstolens lösning i domen av den 19 december 2013, Hirmann, skulle kunna utvidgas till den nu aktuella situationen.
89. I den domen slog domstolen nämligen fast att artiklarna 12, 15, 16, 18, 19 och 42 i det andra direktivet 77/91 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det – vid införlivandet av direktiv 2003/71, direktiv 2004/109/EG och direktiv 2003/6/EG – föreskrivs ett ansvar för ett emitterande aktiebolag gentemot den som förvärvar aktier i bolaget, om det skett ett åsidosättande av den i de sistnämnda direktiven föreskrivna informationsplikten, och enligt vilken detta ansvar medför en skyldighet för det berörda bolaget att till förvärvaren återbetala ett belopp motsvarande köpeskillingen för aktierna och att återta dessa.
90. Domstolen har således, med hänsyn till medlemsstaternas stora utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 6 i direktiv 2003/71, godkänt en ansvarsmekanism som utmynnar i att det emitterande bolaget ska betala tillbaka köpeskillingen för aktierna och ta tillbaka dem.
91. Sökandena i det nationella målet och den spanska regeringen har av detta dragit slutsatsen att en indragen aktie borde godkännas på samma sätt, eftersom effekterna (att bolaget betalar tillbaka köpeskillingen och tar tillbaka aktierna) är identiska med vad domstolen medgav i domen av den 19 december 2013, Hirmann.
92. Sökandena i det nationella målet har också anfört att civillagen medger en talan om ogiltigförklaring, även om föremålet har gått förlorat på grund av kontrahenten. De menar att i och med att effekterna dessutom är retroaktiva, ska innehavarna aldrig anses ha varit aktieägare vilket således innebär att effekterna av den totala nedskrivningen och skuldnedskrivningen inte kan göras gällande mot dessa personer.
93. Detta resonemang kan inte godtas av följande skäl.
94. En sökande har för det första endast rätt att väcka talan om ogiltigförklaring om han eller hon fortfarande är bunden av avtalet då talan väcks. Såsom i fråga om skadeståndsansvar, kan en aktieägare vars aktier har skrivits ned och dragits in således inte längre väcka talan i domstol, eftersom han eller hon förlorar sin ställning som aktieägare efter resolutionen. Personen i fråga kan inte åberopa indragningens retroaktiva verkan, vilken inträder efter domstolsförfarandet, för att avhjälpa den omständigheten att han eller hon inte var aktieägare när förfarandet inleddes. Detta kan inte tolkas så, att han eller hon har en retroaktivt upplupen skuld vid tidpunkten för resolutionen, i den mening som avses i artikel 53.3 och artikel 60.2 b i direktiv 2014/59.
95. För det andra skulle hela den värdering som ligger till grund för resolutionsbeslutet kunna ifrågasättas om personen i fråga, på grund av den retroaktiva verkan av ogiltigförklaringen, inte längre vore aktieägare på dagen för resolutionen, eftersom kapitalets sammansättning är en del av sakuppgifterna i denna värdering. Därmed skulle själva resolutionsförfarandet och de mål som eftersträvas med direktiv 2014/59 undergrävas. Direktivets syften inbegriper, som sagt, inte ersättning till aktieägare. Tvärtom ska aktieägarna vara de första att bära förlusterna.
96. För det tredje utgör bankresolutionsordningen en speciallag i förhållande till direktiv 2003/71 och bolagsrättsdirektiven. Den avser nämligen enbart bankinstitut i stora ekonomiska svårigheter och inte alla aktiebolag. Direktiv 2014/59 antogs dessutom, såsom den italienska regeringen har erinrat om, innan det omtvistade prospektet publicerades. Risken för nedskrivning var alltså känd för förvärvarna, precis som den risk för förlust som denna typ av investering är förenad med. Rättspraxis som enbart grundar sig på sekundärrättsliga rättsakter om bolags- och finansmarknadsrätt kan följaktligen inte undergräva de mål som eftersträvas med en resolution.
97. En åtskillnad mellan, å ena sidan, aktieägare som har förvärvat sina aktier på grundval av ett felaktigt eller oriktigt prospekt, och därför skulle ha rätt till ersättning, och, å andra sidan, andra aktieägare vars aktier har dragits in skulle, för det fjärde, innebära en avsevärd skillnad i behandling, som inte kan motiveras av ett allmänintresse. Domstolen har redan slagit fast att skyddet för investerare inte under alla omständigheter kan ges företräde framför allmänintresset av att garantera stabilitet i finanssystemet.
98. Den andra frågan kan av samtliga dessa skäl inte besvaras på något annat sätt än jakande, det vill säga att de resolutionsmekanismer som inbegriper skuldnedskrivning, total nedskrivning och försäljning av verksamhet utgör hinder för att talan om ogiltigförklaring av ett avtal om tecknande av aktier väcks efter dagen för ett resolutionsbeslut.
99. Följaktligen ska artikel 34.1 a, artikel 53.3 och artikel 60.2 b i direktiv 2014/59 tolkas så, att de, när samtliga aktier på vilka aktiekapitalet är uppdelat har skrivits ned inom ramen för ett förfarande för resolution av ett finansinstitut, utgör hinder för att det emitterande institutet eller det institut som genom universalsuccession trätt i dess ställe, med retroaktiv verkan, påförs skyldigheter att återbetala vederlaget för de tecknade aktierna jämte ränta, efter det att avtalet om aktieteckning ogiltigförklarats enligt talan som väckts efter institutets resolution.
C. Kompletterande anmärkningar
100. I det nu aktuella fallet har domstolen visserligen endast anmodats att uttala sig om bestämmelserna i direktiv 2003/71 i fråga om prospekt, men det finns andra bestämmelser i fråga om finansiell öppenhet för vilka medlemsstaterna ska se till att det finns en mekanism för skadeståndsansvar.
101. I artikel 7 i direktiv 2004/109 föreskrivs således en skyldighet för medlemsstaterna, motsvarande den i artikel 6 i direktiv 2003/71, att se till att en ansvarstalan är möjlig.
102. Enligt min mening bör det inte heller vara möjligt att väcka skadeståndstalan på denna sistnämnda grund vid en resolution som genomförs under samma förutsättningar som i det nu aktuella fallet.
103. Skulle man inte i detta mål allmänt sett kunna gå ännu längre och påstå att den enda ersättningstalan som är möjlig, oavsett grund, efter en skuldnedskrivning som genomförts genom en total nedskrivning av de aktuella värdepappren, är den talan som föreskrivs i artikel 75 i direktiv 2014/59, förutom i det fallet att resolutionsbeslutet annulleras?
104. Principen om att en borgenär inte får behandlas sämre än vid en avveckling ska nämligen inte tolkas så, att den gör det möjligt att väcka samma talan som den som är möjlig vid en avveckling inom ramen för ett normalt insolvensförfarande.
105. Lydelsen i artikel 75 i direktiv 2014/59 är entydig. Den garanterar endast betalning av mellanskillnaden mellan förluster inom ramen för en resolution, å ena sidan, och förluster som skulle ha uppkommit inom ramen för en normal avveckling, å andra sidan.
106. Mot denna tolkning är det inte möjligt att anföra den tolkning som görs i den revisionsrapport som upprättades av Deloitte inom ramen för den nu aktuella resolutionen, och i vilken det görs gällande att ersättning är möjlig på grund av ett felaktigt eller oriktigt prospekt både vid avveckling och vid resolution. Det är nämligen domstolens exklusiva behörighet att tolka den aktuella unionslagstiftningen i frågan huruvida det är möjligt att väcka talan med stöd av ett felaktighet prospekt efter ett resolutionsbeslut.
107. Förekomsten av ett rättsmedel är dessutom ingen garanti för att ett eventuellt fördelaktigt beslut faktiskt kan verkställas gentemot det avvecklade institutet.
108. Denna tolkning av nämnda artikel 75 är den enda som gör det möjligt att jämföra faktiskt jämförbara effekter, det vill säga vilka förluster som lidits, och inte bara förekomsten av rättsmedel, utan kontroll av huruvida de faktiskt ger upphov till ersättning.
109. Om det däremot, inom ramen för en normal avveckling, vore möjligt att verkställa ett beslut som meddelats efter en skadeståndstalan eller en talan om ogiltigförklaring till förmån för den skadelidande aktieägaren, så skulle denna aktieägare kunna få ersättning för mellanskillnaden jämfört med förlusten i samband med resolutionsförfarandet.
110. Att låta denna skyddsåtgärd vara den enda möjligheten till ersättning efter ett resolutionsbeslut säkerställer att syftena med en bankresolution iakttas, däribland att en ömsesidig riskfördelning mellan bankerna garanteras, eftersom denna ersättning skulle bekostas av bankkollektivet genom avgifter, och att en förutsägbarhet i värderingen före resolutionsbeslutet säkerställs, vilken gör det möjligt att fatta det resolutionsbeslut som är bäst anpassat till situationen.
111. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fastställde visserligen i ett liknande mål om indragning av aktier till följd av omstrukturering av en bank genom ett regeringsbeslut att rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna hade åsidosatts. Detta åsidosättande motiverades emellertid av den omständigheten att aktieägarna inte hade getts möjlighet att bestrida bedömningen av bankens insolvens, som var skälet till omstruktureringsåtgärden, vid domstol. Om denna bedömning däremot hade kunnat göras av en domstol, så skulle villkoren i artikel 6.1 ha varit uppfyllda.
112. Direktiv 2014/59 föreskriver emellertid uttryckligen att det ska finnas en rätt att överklaga ett beslut att vidta en krishanteringsåtgärd och att den domstol som ska pröva överklagandet ska vara skyldig att göra en egen bedömning av den komplexa ekonomiska bedömning som utförts av resolutionsmyndigheten, och samtidigt undersöka om de bevis som resolutionsmyndigheter åberopar är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga.
113. Om domstolen godtar detta resonemang och slår fast att den ersättning som föreskrivs i artikel 75 i direktiv 2014/59 är den enda möjligheten att få ersättning efter ett resolutionsbeslut, förutom i det fallet att resolutionsbeslutet annulleras, så skulle den hålla sig inom de gränser som föreskrivs i artikel 47 och 52 i stadgan.
V. Förslag till avgörande
114. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Audiencia Provincial de A Coruña (Provinsdomstolen i La Coruña, Spanien) på följande sätt: Artikel 34.1 a, artikel 53.1 och 53.3 samt artikel 60.2 b och c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 ska tolkas så, att de, när samtliga aktier på vilka aktiekapitalet är uppdelat har skrivits ned inom ramen för ett förfarande för resolution av ett finansinstitut, utgör hinder dels för att den som, i samband med en kapitalökning genom ett teckningserbjudande till allmänheten, förvärvat aktier några månader innan resolutionen inleddes, senare väcker skadeståndstalan eller talan med motsvarande verkan mot det emitterande institutet eller mot det institut som är resultatet av en senare fusion genom absorption, på grund av bristfällig information i prospektet, dels för att det emitterande institutet eller det institut som genom universalsuccession trätt i dess ställe, med retroaktiv verkan, påförs skyldigheter att återbetala vederlaget för de tecknade aktierna jämte ränta, efter det att avtalet om aktieteckning ogiltigförklarats enligt talan som väckts efter institutets resolution.
1 Originalspråk: franska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av rådets direktiv 82/891/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU och 2013/36/EU samt Europaparlamentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 173, 2014, s. 190).
3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 806/2014 av den 15 juli 2014 om fastställande av enhetliga regler och ett enhetligt förfarande för resolution av kreditinstitut och vissa värdepappersföretag inom ramen för en gemensam resolutionsmekanism och en gemensam resolutionsfond och om ändring av förordning (EU) nr 1093/2010 (EUT L 225, 2014, s. 1).
4 Se artikel 31.2 i direktiv 2014/59 och artikel 14.2 i förordning nr 806/2014.
5 EUT L 173, 2014, s. 149.
6 EGT L 84, 1997, s. 22.
7 Se artikel 34.1 a i direktiv 2014/59 och artikel 15.1 a i förordning nr 806/2014.
8 Se artikel 34.1 g i direktiv 2014/59 och artikel 15.1 g i förordning nr 806/2014.
9 EUT L 345, 2003, s. 64.
10 Direktiv 2003/71 upphävdes, med verkan från och med den 21 juli 2019, genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad (EUT L 168, 2017, s. 12).
11 EUT L 178, 2017, s. 15.
12 BOE nr 181 av den 29 juli 1988, s. 23405.
13 BOE nr 255 av den 24 oktober 2015, s. 100356.
14 BOE nr 146 av den 19 juni 2015, s. 50797 (nedan kallad lag 11/2015).
15 Såsom den översatts i beslutet om hänskjutande, BOE nr 155 av den 30 juni 2017, s. 55470.
16 Se artikel 60.2 b i direktiv 2014/59.
17 I SRB:s och FROB:s beslut hänvisas visserligen inte till artiklarna om skuldnedskrivning, utan endast till de artiklar som rör försäljning av verksamhet samt nedskrivning och konvertering av kärnprimärkapitalinstrument, men det tycks ändå ha rört sig om en skuldnedskrivning, som enligt definitionen i artikel 2.1 punkt 57 i direktiv 2014/59 är en ”mekanism för en resolutionsmyndighets utövande av nedskrivnings- och konverteringsbefogenheter med avseende på skulder i ett institut under resolution i enlighet med artikel 43”.
18 I beslutet om hänskjutande berörs endast aktierna, men resonemanget skulle kunna utvidgas till att omfatta alla värdepapper som bjuds ut till allmänheten med stöd av ett ofullständigt eller oriktigt prospekt, vilket omfattas av direktiv 2003/71, och som har varit föremål för en nedskrivning eller en konvertering inom ramen för en bankresolution.
19 Se dom av den 16 juli 2020, Adusbef m.fl. ( C‑686/18, EU:C:2020:567, punkt 92 och där angiven rättspraxis).
20 Se dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. ( C‑526/14, EU:C:2016:570, punkt 88).
21 Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget [(sedan artikel 48 andra stycket EG och nu artikel 54 andra stycket FEUF)] avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital (EGT L 26, 1977, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 7), Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga (EUT L 315, 2012, s. 74) samt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132 av den 14 juni 2017 om vissa aspekter av bolagsrätt (EUT L 169, 2017, s. 46).
22 Se dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. ( C‑526/14, EU:C:2016:570, punkt 91), och dom av den 8 november 2016, Dowling m.fl. ( C‑41/15, EU:C:2016:836, punkt 54).
23 Se dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. ( C‑526/14, EU:C:2016:570, punkt 91).
24 Se dom av den 19 december 2013, Hirmann ( C‑174/12, EU:C:2013:856, punkt 29).
25 Se sista delen av artikel 60.2 b i direktiv 2014/59.
26 Denna artikel har följande lydelse: ”När det är nödvändigt att skydda tredje mans intressen, när denne i god tro har förvärvat aktier, andra äganderättsinstrument, tillgångar, rättigheter eller skulder i ett institut under resolution, genom att resolutionsmyndigheten använder resolutionsverktyg eller utövar resolutionsbefogenheter ska annulleringen av en resolutionsmyndighets beslut inte påverka några efterföljande administrativa åtgärder eller transaktioner som den berörda resolutionsmyndigheten beslutat om och som baserade sig på det annullerade beslutet. I det fallet, ska korrigerande åtgärder för att rätta till ett felaktigt beslut eller en felaktig åtgärd av resolutionsmyndigheterna begränsas till ersättning för den förlust som den sökande lidit till följd av beslutet eller åtgärden.”
27 Se dom av den 19 juli 2016, Kotnik m.fl. ( C‑526/14, EU:C:2016:570, punkt 93).
28 Se Europadomstolens dom av den 21 juli 2016, Mamatas m.fl. mot Grekland, CE:ECHR:2016:0721JUD006306614, § 88 och där angiven rättspraxis.
29 Se Europadomstolens dom av den 10 juli 2012, Grainger m.fl. mot Förenade kungariket, CE:ECHR:2012:0710DEC003494010, § 39 och § 42.
30 Se mål Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno och SFL/SRB (T-481/17), mål Del Valle Ruiz m.fl./kommissionen och SRB (T-510/17), mål Eleveté Invest Group m.fl./kommissionen och SRB (T-523/17), mål Algebris (UK) och Anchorage Capital Group/kommissionen (T‑570/17) samt mål Aeris Invest/kommissionen och SRB (T-628/17).
31 Se artikel 101.1 e i direktiv 2014/59.
32 Se artikel 44.5 och artikel 101.2 i direktiv 2014/59.
33 Se artikel 100 och följande artiklar i direktiv 2014/59.
34 Se skäl 45 i direktiv 2014/59.
35 Se artikel 101.1 e i direktiv 2014/59.
36 Se artikel 74 i direktiv 2014/59.
37 Se ovan punkt 55. Ersättning föreskrivs endast för förluster till följd av det annullerade beslutet.
38 Se ovan punkt 79 angående ersättning från finansieringsarrangemangen för resolutionen.
39 Se förslaget till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Banco de Portugal m.fl. ( C‑504/19, EU:C:2020:943, punkt 68).
40 Se artikel 36.6 c i direktiv 2014/59.
41 Se, till exempel, värderingsrapport 2, upprättad av revisionsbyrån Deloitte, som i de icke konfidentiella bilagorna ”Project Hippocrates – Sale of Business scenario” av den 6 juni 2017 på sidorna 34, 37 och 38 berör (i textavsnitt som visserligen är överstrukna) den stora osäkerheten kring potentiella bestridanden rörande tidigare kapitalökningar. Dessa bilagor finns tillgängliga på SRB:s webbplats på följande adress: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/Deloitte%20-%20Project%20Hippocrates%20Appendices.pdf.
42 Mål C‑174/12, EU:C:2013:856.
43 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG (EUT L 390, 2004, s. 38).
44 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) (EGT L 96, 2003, s. 16).
45 Se dom av den 19 december 2013, Hirmann ( C‑174/12, EU:C:2013:856, punkt 45).
46 Mål C‑174/12, EU:C:2013:856.
47 Bland annat andra direktivet 77/91 samt direktiv 2012/30 och direktiv 2017/1132, vilka anges ovan i fotnot 21.
48 Se artikel 34.1 f samt skälen 13 och 47 i direktiv 2014/59.
49 Se ovan punkterna 47 och 48.
50 Se bedömningsrapport 3 om utvärderingen av skillnaderna i behandlingen, vilken är tillgänglig på SRB:s webbplats på följande adress: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/2018–08–06%20Annex%20I%20-%20Valuation%203%20Report%20EN.pdf (s. 68).
51 Se ovan punkterna 69 och 70.
52 Undertecknad i Rom den 4 november 1950.
53 Se Europadomstolens dom av den 19 november 2020, Project-Trade d.o.o. mot Kroatien, CE:ECHR:2020:1119JUD000192014, § 67.
54 Se artikel 85.3 och skäl 89 i direktiv 2014/59.