Förslag till avgörande av generaladvokat Ćapeta – Mål C‑500/20 ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft

I. Inledning

1. I juli 2015 spårade ett tåg bestående av sex lokomotiv ur vid stationen Kufstein i Österrike, vilket orsakade skador på två av lokomotiven. Reparationen av lokomotiven tog sex respektive åtta månader och under denna tid hyrde transportören ersättningslokomotiv. Grunden och omfattningen av ansvaret för de påföljande hyreskostnaderna står i centrum i förevarande tvist.

2. Den begäran om förhandsavgörande som getts in av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) gäller tolkningen av den del i fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif) av den 9 maj 1980, i dess lydelse enligt Vilniusprotokollet av den 3 juni 1999, som behandlar järnvägsinfrastrukturförvaltarens ansvar. Som en inledande frågeställning söker den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida domstolen är behörig att tolka bestämmelser i Cotif, som ingåtts av både EU och dess medlemsstater på transportområdet, på vilket EU och medlemsstaterna delar behörighet. Detta är inte den första gången som domstolen ombeds avgöra frågan om sin egen behörighet när det gäller blandade avtal. Med tanke på den komplexitet som blandade avtal medför beträffande yttre åtgärder kommer det sannolikt inte heller vara den sista.

3. Om behörighet fastställs ombeds domstolen vidare tolka omfattningen av järnvägsinfrastrukturförvaltares ansvars enligt de enhetliga rättsreglerna för avtal om nyttjande av infrastruktur i internationell järnvägstrafik (nedan kallade de enhetliga rättsreglerna CUI) samt eventuella undantag därav. Domstolen har ännu inte haft tillfälle att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI.

II. Tillämpliga bestämmelser

4. Samtliga medlemsstater i unionen, utom Republiken Cypern och Republiken Malta, är parter i Cotif, genom vilket den mellanstatliga organisationen för internationell järnvägstrafik (Otif) inrättas. Europeiska unionen ratificerade Cotif med verkan från den 1 juli 2011.

A. De enhetliga rättsreglerna CUI

5. De enhetliga rättsreglerna CUI gäller för alla avtal om nyttjande av järnvägsinfrastruktur för internationell transport, såsom det avtal som ingåtts av parterna i målet vid den nationella domstolen.

6. Artikel 4, med rubriken Tvingande rätt, i de enhetliga rättsreglerna CUI har följande lydelse:

”Om inte annat föreskrivs i dessa enhetliga rättsregler ska varje bestämmelse som direkt eller indirekt avviker från dessa enhetliga rättsregler vara ogiltig. En sådan bestämmelses ogiltighet ska inte medföra att övriga bestämmelser i avtalet är ogiltiga. Avtalsparterna kan dock ta på sig större ansvar och förpliktelser än de som föreskrivs i dessa enhetliga rättsregler eller fastställa ett högsta ersättningsbelopp för sakskador.”

7. Artikel 8, med rubriken Förvaltarens ansvar, punkt 1 och punkt 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI föreskriver följande:

”§ 1. Förvaltaren ska vara ansvarig för

a) personskada (dödsfall, personskada eller annan fysisk eller psykisk skada),

b) sakskada (förstöring av eller skada på fast eller lös egendom),

c) ekonomisk skada till följd av skadestånd som transportören ska betala enligt de enhetliga rättsreglerna CIV och de enhetliga rättsreglerna CIM,

som orsakats transportören eller dennes järnvägspersonal vid nyttjandet av infrastrukturen och som beror på infrastrukturen.

…

§ 4. Avtalsparterna får komma överens om huruvida, och i vilken utsträckning, förvaltaren ska vara ansvarig för skada som orsakas transportören genom försening eller driftsstörning.”

8. Artikel 19 i de enhetliga rättsreglerna CUI har rubriken ”Andra grunder för anspråk”. Artikel 19.1 föreskriver följande:

”I de fall där dessa enhetliga rättsregler är tillämpliga får anspråk på ersättning, oavsett vilken grund som åberopas, väckas mot förvaltaren eller transportören endast under de förutsättningar och med de begränsningar som föreskrivs i dessa enhetliga rättsregler.”

B. Anslutningsavtalet

9. I anslutningsavtalet fastställs bland annat förhållandet mellan de skyldigheter som föreskrivs i unionsrätten samt de som följer av Cotif och dess bihang. I artikel 2 i avtalet föreskrivs särskilt följande:

”Utan att det påverkar fördragets mål och syfte att främja, förbättra och underlätta internationell järnvägstrafik och utan att det påverkar dess fullständiga tillämpning med andra parter i fördraget i deras ömsesidiga förbindelser, ska de parter i fördraget som är unionsmedlemsstater tillämpa unionsbestämmelserna och därför inte tillämpa de bestämmelser som härrör från det fördraget, utom i den mån som det inte finns någon unionsbestämmelse som reglerar det berörda ämnesområdet.”

10. I artikel 7 i anslutningsavtalet anges vidare metoden för att avgöra omfattningen av EU:s behörighet:

”Omfattningen av unionens behörighet ska anges i allmänna termer i en skriftlig förklaring, som ska göras av unionen vid tidpunkten för slutandet av detta avtal. Den förklaringen får vid behov ändras genom en anmälan från unionen till Otif. Den får inte ersätta eller på något sätt begränsa de frågor som kan omfattas av de anmälningar om unionsbehörighet som ska göras innan beslut fattas i Otif genom formell omröstning eller på annat sätt.”

C. Beslut 2013/103/EU

11. I skäl 2 i beslut 2013/103/EU anges följande:

”Unionen har exklusiv behörighet eller delar behörigheten med sina medlemsstater inom de områden som omfattas av fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif) av den 9 maj 1980, i dess ändrade lydelse enligt Vilniusprotokollet av den 3 juni 1999 …”

12. Bilaga I till beslut 2013/103 inbegriper dessutom Europeiska unionens förklaring om utövande av behörighet (nedan kallad förklaringen), som hänvisas till i artikel 7 i anslutningsavtalet. Förklaringen innehåller ett tillägg med en förteckning över instrument på grundval av vilka EU hittills har utövat sin behörighet.

D. Österrikisk rätt

13. Enligt den hänskjutande domstolen föreskrivs det i 1293 § och följande i den österrikiska civillagen (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, nedan kallad ABGB) att den som har orsakat skadan har ådragit sig skadeståndsansvar på grund av vållande. När det gäller avtalsrelationer ankommer det på den ansvariga parten att bevisa att denne inte har varit vållande när det gäller bristande uppfyllelse av sina avtalsförpliktelser (1298 § ABGB). Den ansvariga parten har ansvar för fel vållade av dennes anställda (1313a § ABGB). Under den förutsättningen att motparten har varit vållande ska de yrkade hyreskostnaderna för ersättningslokomotiven ersättas enligt nationell rätt.

III. Bakgrund till tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

14. I december 2014 ingick Lokomotion Gesellschaft für Schienentraktion mbH, ett privat järnvägsföretag med säte i Tyskland (nedan kallat Lokomotion), och ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft, ett österrikiskt järnvägsinfrastrukturföretag (nedan kallat ÖBB-Infrastruktur), ett avtal om nyttjande av järnvägsinfrastruktur för internationell transport mot vilket Lokomotion betalar en avgift.

15. I detta avtal ingår en hänvisning till ÖBB-Infrastrukturs allmänna affärsvillkor som gäller för avtalet om infrastrukturnyttjande (nedan kallade de allmänna villkoren).

16. De allmänna villkoren anger att ansvar ska regleras av ABGB, Unternehmensgesetzbuch (bolagslag), Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (österrikisk lag om ansvar för tredje part inom områdena järnvägs- och motorfordon) och de enhetliga rättsreglerna CUI, såvida dessa inte strider mot de allmänna villkoren.

17. Efter urspårningen av Lokomotions sex lokomotiv den 15 juli 2015 kunde två skadade lokomotiv inte användas under tiden som reparationsarbetet pågick. Lokomotion hyrde två ersättningslokomotiv och ådrog sig därmed kostnader.

18. Lokomotion har begärt ersättning av ÖBB-Infrastruktur på 629110 euro (jämte ränta och omkostnader) för kostnaderna för att hyra ersättningslokomotiven till följd av olyckan. Lokomotion hävdar att olyckan orsakades av en brist i den järnvägsinfrastruktur som ÖBB-Infrastruktur tillhandahållit. Den senare har, enligt Lokomotion, rättsstridigt och felaktigt åsidosatt sina skyldigheter enligt järnvägslagstiftningen att på korrekt sätt upprätta, kontrollera, underhålla, iordningställa och reparera spåren. Hyreskostnaderna för ersättningslokomotiven utgör därmed sakskada i den mening som avses i artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

19. ÖBB-Infrastruktur har tvärtom hävdat att olyckan orsakades av att det urspårade lokomotivets kopplingskrok var lös och överbelastad redan före urspårningen, och att Lokomotion bär ansvaret. ÖBB-Infrastruktur hävdar även att skadan är av ekonomisk art och därmed inte är berättigad till ersättning enligt artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

20. Domstolen i första instans avvisade genom deldom Lokomotions yrkande och fastställde att enbart de enhetliga rättsreglerna CUI är tillämpliga, och att ansvarsbestämmelserna i ABGB ska uteslutas. Den instämde därefter med ÖBB-Infrastruktur om att hyreskostnaderna inte kan anses utgöra sakskada i den mening som avses i artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

21. Appellationsdomstolen upphävde emellertid deldomen från domstolen i första instans och återförvisade målet till den domstolen för nytt avgörande. Den ansåg att artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI ska ges en vid tolkning och att den även ska omfatta sekundär sakskada.

22. ÖBB-Infrastruktur överklagade detta beslut och begärde att Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) skulle upphäva det.

23. Mot denna bakgrund beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1) Är den Europeiska unionens domstol behörig att tolka [de enhetliga rättsreglerna CUI]?

2) Om den första frågan besvaras jakande: Ska artikel 8.1 b [i de enhetliga rättsreglerna CUI] tolkas så, att förvaltarens föreskrivna ansvar för sakskador även ska omfatta kostnader som dessa skador medför för en transportör som måste hyra ersättningslokomotiv till följd av den skada som uppstått på dennes lokomotiv?

3) Om den första frågan besvaras jakande och den andra frågan besvaras nekande: Ska artiklarna 4 och 19.1 [i de enhetliga rättsreglerna CUI] tolkas så, att avtalsparterna med giltig verkan kan ta på sig ett större ansvar genom en allmän hänvisning till nationell lagstiftning, som visserligen föreskriver ett mer omfattande ansvar men där vållande utgör ansvarsgrund, till skillnad från [bestämmelserna i de enhetliga rättsreglerna CUI] där strikt ansvar gäller?”

24. Parterna i det nationella målet samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

IV. Rättslig bedömning

A. Den första frågan: Är domstolen behörig att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI?

25. Genom den första frågan söker den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida domstolen är behörig att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI, vilka utgör en del av Cotif, ett internationellt avtal som ingåtts i form av ett blandat avtal.

26. Blandade avtal är internationella avtal som ingås samtidigt av EU och av alla eller några av dess medlemsstater. Blandade avtal föreskrivs inte uttryckligen i fördragen utan är en nödvändighet till följd av de politiska och rättsliga förutsättningarna i unionen. De avspeglar de unika och komplexa omständigheterna för utvecklingen mot ett integrerat Europa.

27. När ett internationellt avtal reglerar områden både inom och utanför EU:s tilldelade behörigheter saknar EU den konstitutionella befogenhet som krävs för att ingå ett sådant avtal i sin helhet. Av denna anledning måste medlemsstater ansluta sig som parter jämsides med EU för att avtalet ska vara giltigt när det gäller de delar som behandlar medlemsstaternas exklusiva behörighet. Denna så kallade ”obligatoriska blandning” är en följd av tillämpningen av principen om tilldelade befogenheter som reglerar EU:s befogenheter beträffande såväl inre som yttre åtgärder.

28. Under andra omständigheter är emellertid blandade avtal en valmöjlighet. Denna så kallade ”fakultativa blandning” uppstår när principen om tilldelade befogenheter är uppfylld i förhållande till avtalet i sin helhet. Detta innebär att EU har nödvändiga behörigheter när det gäller alla bestämmelser i ett internationellt avtal, även om vissa av dessa behörigheter ännu inte har utövats och därmed enbart är potentiella sådana. Till skillnad från obligatorisk blandning är fakultativ blandning därför inte en följd av tillämpningen av principen om tilldelade befogenheter, utan handlar snarare om utövandet av tilldelade befogenheter.

29. Om EU delar behörighet på de områden som omfattas av avtalet med dess medlemsstater kan ett sådant avtal ingås antingen i form av ett blandat avtal eller av EU på egen hand, såsom har fastställts i domstolens rättspraxis. Som jag redogör för närmare under rubrik 2 nedan innebär detta att EU får utöva sin delade behörighet inte enbart genom att anta intern lagstiftning, utan även genom att ingå ett internationellt avtal som behandlar en fråga kring vilken ingen intern lagstiftning ännu finns.

30. Fakultativa blandade avtal är därmed en följd av ett politiskt val av hur tilldelade delade behörigheter ska utövas.

31. Det omtvistade avtalet i förevarande mål är ett fakultativt blandat avtal på transportområdet, ett område inom vilket EU delar behörighet med dess medlemsstater. Ingen del av det omtvistade avtalet tillhör ett område där medlemsstaterna har exklusiv behörighet, vilket inte heller ifrågasätts i målet. Med andra ord skulle samtliga områden som omfattas av Cotif kunna regleras av unionen. Faktum är att ett flertal frågor i stor utsträckning reglerades internt även innan EU:s anslutning till Cotif.

32. De enhetliga rättsreglerna CUI behandlar emellertid ett område som vid tidpunkten för EU:s anslutning till Cotif omfattades av potentiella delade behörigheter. Detta innebär att behörigheten att lagstifta på området var tilldelad EU, men att möjligheten att göra detta (ännu) inte hade utövats. Den hänskjutande domstolens fråga i preciserad formulering är därmed huruvida domstolen är behörig att tolka delar i det blandade avtalet som gäller områden för vilka behörighet, enligt fördragen, är tilldelad EU, men beträffande vilka EU ännu inte har lagstiftat internt.

33. Denna fråga har ännu inte ett tydligt svar.

34. Domstolens behörighet när det gäller blandade avtal har diskuterats i överraskande få domar och på olika grunder. Domstolens rättspraxis har ännu inte gett ett allmängiltigt svar beträffande motiveringen för och begränsningar av domstolens behörighet i fråga om blandade avtal. Ett antal generaladvokater och rättsvetare har tvärtom framhävt de svårigheter som uppkommer ur domstolens förhållningssätt till behörighet och har i huvudsak gjort gällande att det skapar rättslig osäkerhet gällande tillämplig norm.

35. Detta framgår också tydligt av de olika svar som har föreslagits av deltagarna i detta förfarande när det gäller den första frågan. Lokomotion anser att domstolens saknar behörighet på grunden att de enhetliga rättsreglerna CUI inte ingår i fördragen, eftersom de inte är en rättsakt från en EU-institution, och att domstolen under alla omständigheter saknar behörighet, eftersom den aldrig har tolkat de enhetliga rättsreglerna CUI. ÖBB-Infrastruktur och kommissionen anser däremot att domstolen kan tolka de enhetliga rättsreglerna CUI. De framlägger emellertid olika argument och åberopar olika rättspraxis för sin ståndpunkt. ÖBB-Infrastruktur hänvisar, å ena sidan, till domen i Cotif I och slår fast att domstolen har behörighet att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI eftersom EU har behörighet när det gäller Cotif. Kommissionen, å andra sidan, anser att det inte är tillräckligt att EU har behörighet, men att domstolen kan fastställa behörighet, eftersom de enhetliga rättsreglerna CUI behandlar ett område som till stor del täcks av EU-lagstiftning. I detta avseende grundar sig kommissionen huvudsakligen på Lesoochranárske zoskupenie.

36. Enligt min mening måste den komplexitet i den konstitutionella fördelningen av befogenheter som ligger bakom blandade avtal tas i beaktande när frågan om domstolens behörighet ska besvaras. Därför måste det i svaret om huruvida domstolen har behörighet när det gäller en särskild bestämmelse i ett blandat avtal tas hänsyn till anledningarna till att EU blev part i ett sådant avtal. Jag anser att domstolen har behörighet endast när det gäller de bestämmelser i ett blandat avtal beträffande vilka EU har utövat sin behörighet när de antogs.

37. Oaktat bristen på uttryckliga förklaringar därtill anser jag att gällande rättspraxis kan tolkas som så att den medger slutsatsen att domstolen inte har automatisk behörighet i fråga om alla bestämmelser i ett blandat avtal, utan att den enbart får tolka de bestämmelser beträffande vilka EU har utövat sin behörighet. Jag redogör för denna bedömning under rubrik 1.

38. En sådan tolkning är inte bara möjlig enligt gällande rättspraxis, utan är, i min mening, den enda förklaring som är godtagbar enligt den konstitutionella fördelning av befogenheter som avses i fördragen. Detta väcker emellertid frågor om hur EU kan utöva en behörighet externt och vilka följderna av utövandet av en delad behörighet är. Jag behandlar dessa frågor under rubrik 2.

39. Under rubrik 3 tillämpar jag därefter mitt resonemang på målet i fråga för att slå fast att domstolen är behörig att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI, eftersom EU genom att ansluta sig till Cotif har utövat sin behörighet i fråga om de regler som föreskrivs däri, inbegripet de som gäller järnvägsinfrastrukturförvaltarens ansvar.

1. Redogörelse för rättspraxis avseende domstolens behörighet att tolka blandade avtal

40. Förklaringen av domstolens behörighet att tolka internationella avtal har sin början i domen Haegeman 1974. Detta mål rörde domstolens behörighet att tolka internationella avtal generellt, inte enbart blandade avtal. Frågan uppstod på grund av att internationella avtal inte uttryckligen anges som akter som domstolen får tolka i artikel 177 i EEG‑fördraget (nu artikel 267 FEUF). Domstolen slog fast att den är behörig att tolka anslutningsavtalet mellan EEG och Grekland, eftersom det ingåtts av rådet och därför utgör en integrerad del av unionsrättsordningen. Timmermans underströk emellertid att ”integrationen av ett blandat avtal i unionens rättssystem inte medför … obegränsad behörighet för domstolen när det gäller avtalet i sin helhet”.

41. Frågan om domstolens behörighet att tolka blandade avtal på grund av att de är del av unionsrätten, eller snarare på grund av att den särskilda bestämmelse som ska tolkas faller inom EU:s behörighetsområde, uppstod för första gången i målen Demirel. Den tyska regeringen och Förenade Kungarikets regering hävdade att domstolen inte har behörighet i fråga om de bestämmelser i det blandade avtalet med Turkiet beträffande vilka vissa medlemsstater har utövat sina egna befogenheter. Domstolen besvarade dessa argument genom att förklara att den aktuella frågan inte föll inom medlemsstaternas exklusiva behörighet och avvisade resonemanget om att EU ännu inte hade utövat sin potentiella behörighet som ovidkommande, dock utan att förklara varför.

42. Även om domen Demirel följaktligen kan tolkas som att domstolen fastställde sin behörighet att tolka alla bestämmelser i ett blandat avtal, undantaget de som omfattar ett område som fortfarande faller inom medlemsstaters exklusiva behörighet, angav eller förklarade domstolen inte tydligt ett sådant ställningstagande. Denna tidiga dom kan därför inte betraktas som en slutgiltig ståndpunkt i den allmänna frågan om domstolens behörighet att tolka blandade avtal.

43. Senare domar gällande domstolens tolkningsbehörighet kan enligt min mening delas in i två huvudsakliga grupper. Den första gruppen består av de domar som föreslår en vid tolkning av domstolens behörighet på grundval av att blandade avtal är en del av den samlade unionsrätten och att en enhetlig tolkning därmed är nödvändig. I denna grupp återfinns flertalet domar som rör avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat Trips-avtalet), såsom Hermès och Dior, domen Lesoochranárske zoskupenie rörande Århuskonventionen och den nyligen avkunnade domen Republiken Moldavien gällande energistadgefördraget. I domarna i den andra gruppen intas ett mer återhållsamt förhållningssätt, och dessa undersöker sambandet mellan den bestämmelse vars tolkning söks och utövandet av EU:s behörighet, för att fastställa domstolens behörighet. I denna grupp ingår domen Merck, som också gäller Trips-avtalet, samt en rad domar som meddelats till följd av överträdelseförfaranden, däribland kommissionen/Irland rörande Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, Etang de Berre gällande konventionen om skydd av Medelhavets marina miljö och kustregion och MOX Plant gällande FN:s havsrättskonvention.

44. Frågan om behörighet uppstod av olika skäl i dessa mål, och domarna kan därför inte förstås på rätt sätt utanför sina specifika sammanhang. Samtliga kan dock, enligt min mening, tolkas som så att de leder till slutsatsen att domstolen kopplar sin behörighet i fråga om en viss bestämmelse i ett blandat avtal till utövandet av EU:s behörighet.

45. Denna tolkning är inte omedelbart tydlig, särskilt mot bakgrund av domarna i den första gruppen. Jag ska därför förklara min ståndpunkt på grundval av domen Hermès. I det målet stod domstolen inför en situation i vilken det inte var tydligt huruvida en nationell tillfällig åtgärd rörande ett Beneluxvarumärke omfattades av tillämpningsområdet för artikel 50 i Trips-avtalet som reglerar interimistiska åtgärder. Den enda EU-lagstiftning på området som omfattades av den berörda bestämmelsen i Trips-avtalet var en förordning om gemenskapsvarumärken. Tvisten rörde dock ett Beneluxvarumärke och inte ett gemenskapsvarumärke. Domstolen fann ändå att den var behörig att pröva ärendet, eftersom artikel 50 i Trips-avtalet kan tillämpas på situationer som omfattas av såväl nationell lagstiftning som unionsrätten. Domstolen ansåg att det förelåg ett bestämt unionsintresse av att artikeln blir tolkad på ett enhetligt sätt.

46. Domstolens hänvisning till ”intresset av en enhetlig tolkning” kan leda till slutsatsen att ett sådant intresse var den huvudsakliga motiveringen för fastställandet av behörighet att tolka artikel 50 i Trips-avtalet.

47. I det målet, samt i de andra målen i den första gruppen, behövde domstolen emellertid besvara två olika frågor rörande dess behörighet, vilka måste skiljas åt. Den första frågan var huruvida domstolen är principiellt behörig att tolka en specifik bestämmelse i ett blandat avtal (artikel 50 i Trips-avtalet i målet Hermès). Den andra frågan var huruvida domstolen får tolka de berörda bestämmelserna i det blandade avtalet, när denna tolkning ska tillämpas inom ramen för en tvist vid den nationella domstolen, som inte omfattas av unionsrätten.

48. I domstolens svar på den första frågan var det utövandet av EU:s behörighet i förhållande till den bestämmelse i ett blandat avtal vars tolkning söktes som möjliggjorde för domstolen att fastställa sin behörighet. Genom EU:s anslutning till Trips-avtalet blev avtalets artikel 50 en del av unionsrätten på området gemenskapsvarumärken. EU:s anslutning till Trips-avtalet införlivade därmed avtalets artikel 50 i unionsrätten.

49. Domstolen hänvisade till ”intresset av en enhetlig tolkning” enbart för att motivera den andra frågan gällande dess behörighet. Detta var nödvändigt eftersom, tvisten vid den nationella domstolen inte rörde ett gemenskapsvarumärke, utan ett Beneluxvarumärke. I detta fall skulle artikel 50 i Trips-avtalet därför gälla som nationell lagstiftning och inte som en unionsrättslig bestämmelse. Genom att hänvisa till och tillämpa den rättspraxis som utvecklades i domarna Dzodzi, Leur-Bloem och Giloy motiverade domstolen sin behörighet att tolka unionsrätten i situationer som faller utanför domstolens tillämpningsområde med nödvändigheten av att undvika de skillnader i tolkningen av unionsrätten som skulle kunna uppstå om domstolen inte bistår nationella domstolar i inhemska mål. Detta var emellertid möjligt enbart på grund av att artikel 50 i Trips-avtalet blev en del av unionsrätten.

50. Liknande resonemang fördes i samtliga domar som ingår i den första gruppen. I alla dessa domar var det underliggande skälet som motiverade domstolens behörighet att tolka artikel 50 i Trips-avtalet, artikel 9.3 i Århuskonventionen och bestämmelser som rör utländska direktinvesteringar i energistadgefördraget det val som EU hade gjort att införliva dessa bestämmelser i unionsrätten genom att ansluta sig till de respektive blandade avtalen.

51. Denna logik utvecklades på ett tydligare sätt i domarna i den andra gruppen, i vilka domstolen gjorde ett mer direkt samband mellan innehållet i avtalet och utövandet av EU:s behörighet. Behörighet fastställdes antingen på grund av att den fråga som omfattades av ett blandat avtal reglerades av befintlig EU-lagstiftning, eller, om så inte var fallet, att frågan ansågs falla inom ett område som till stor del täcks av EU-lagstiftning. Om inget sådant samband fastställdes fann domstolen i stället att den inte hade tolkningsbehörighet, oaktat om potentiell delad behörighet förelåg enligt fördragen.

52. Detta var fallet i domen Merck. Domstolen stod återigen inför uppgiften att tolka Trips-avtalet, denna gång dess artikel 33 som reglerar giltighetstiden för patentskydd. Domstolen ansåg att dess behörighet var avhängig huruvida EU har utövat sin behörighet inom det berörda området av Trips-avtalet. Efter att domstolen hade slagit fast att patent inte (eller endast sporadiskt) reglerades i unionsrätten fann den att det ankom på den nationella domstolen att avgöra om artikel 33 i Trips-avtalet har direkt effekt. Domstolen slog fast att ”eftersom artikel 33 i TRIPs-avtalet rör ett område på vilket, i det här skedet av utvecklingen av gemenskapsrätten, det i huvudsak är medlemsstaterna som är behöriga, står det medlemsstaterna fritt att tillmäta denna bestämmelse direkt effekt eller inte”.

53. Omsatt i en formulering om behörighet innebär detta att domstolen inte var behörig att tolka artikel 33 i Trips-avtalet, eftersom EU ännu inte hade utövat sin delade behörighet på området patentskydd.

54. I ett antal domar, vilka anges i punkt 43 i detta förslag till avgörande, som meddelats i överträdelseförfaranden i stället för i form av förhandsavgöranden har domstolens behörighet knutits till utövandet av EU:s behörighet. I dessa domar ställdes frågan om behörighet på ett något annorlunda sätt. Den tolkningsfråga som domstolen ombads besvara i dessa ärenden var huruvida den bestämmelse i ett blandat avtal som påstods ha överträtts var en del av unionsrätten eller inte. Endast i det förstnämnda målet kunde en medlemsstat befinnas vara skyldig till ett ”fördragsbrott”. Genom dessa domar infördes en till synes ny bedömningsaspekt: behörighet fastställs om området i fråga redan till stor del täcks av EU-lagstiftning.

55. Konstaterandet att ett politikområde redan till stor del täcks av EU-lagstiftning ska förstås som en faktor som gör att domstolen kan finna att EU genom att ansluta sig till ett blandat avtal även har valt att utöva sin delade behörighet gällande den specifika fråga som inte innefattas i dess interna lagstiftning. Utövandet av behörighet skedde således genom ingåendet av det berörda blandade avtalet. Detta är vad som möjliggjorde domstolens behörighet.

56. När de båda linjerna i rättspraxis tolkas på föreslaget sätt medger de slutsatsen att domstolens behörighet att tolka en bestämmelse i ett blandat avtal gällande vilken EU ännu inte har utövat sin behörighet internt är avhängig konstaterandet att EU har utövat sin behörighet i förhållande till den specifika frågan genom att ingå det blandade avtalet.

57. Jag förklarar nedan varför denna slutsats är nödvändig och den enda möjliga enligt EU:s nuvarande konstitutionella ordning.

2. Det nödvändiga sambandet mellan den bestämmelse vars tolkning söks och utövandet av EU:s behörighet

58. Utövandet av de behörigheter som EU delar med dess medlemsstater regleras genom fördragen. Det konstitutionella valet av hur behörigheter ska organiseras utgör både en motivering för och en begränsning av domstolens behörighet att tolka blandade avtal.

a) Hur reglerna i EUF-fördraget om utövandet av behörigheter motiverar domstolens behörighet

59. Utövandet av EU:s behörighet kan ske internt genom antagandet av intern lagstiftning, eller externt genom anslutningen till de internationella avtal som reglerar områden med delad behörighet. Möjligheten att ingå ett blandat avtal på ett område med delad behörighet är inte avhängig villkoret att sådan behörighet redan har utövats internt. Den kan utövas för första gången genom att ingå ett internationellt avtal.

60. Denna uppfattning har redan föreslagits av generaladvokater. I målet Mox Plant ansåg generaladvokat Maduro att ”ingåendet av ett internationellt avtal [kan] i sig utgöra ett sätt att utöva gemenskapens icke exklusiva behörighet, oaktat tidigare antagen intern gemenskapslagstiftning”.

61. I två av domstolens nyligen meddelade domar, Cotif I och Marina skyddsområden Antarktis, bekräftas att en delad behörighet får utövas för första gången genom ingåendet av ett internationellt avtal. I domen Cotif I undanröjde domstolen det tvivel som skapats av ett uttalande i yttrande 2/15 och bekräftade att EU alltid kan välja att ensam ingå ett internationellt avtal på områden med delad behörighet. Detta innebär att EU kan utöva sin delade behörighet för första gången genom att ingå ett internationellt avtal.

62. Närhelst det kan slås fast att EU genom att ansluta sig till ett internationellt avtal har valt att utöva (dittills endast potentiell) delad behörighet blir därför de berörda bestämmelserna i det avtalet en utövad behörighet tillhörande EU från tidpunkten för avtalets ingående, och därmed en del av unionsrätten.

63. Viss osäkerhet förefaller uppstå till följd av att man förväxlar frågan om utövandet av delad behörighet externt (genom ingående av ett internationellt avtal) med frågan om huruvida den externa behörigheten är exklusiv. Detta är en följd av hur AETR-principen uttrycks i dagens artikel 3.2 FEUF. Denna artikel föreskriver att EU har ”exklusiv” behörighet att ingå ett internationellt avtal om ett sådant avtal kan påverka eller ändra räckvidden för de behörigheter som redan har utövats genom gemensamma regler.

64. I interna situationer talas det i EUF-fördraget om exklusiv eller delad behörighet, till skillnad från när det gäller EU:s externa förbindelser. Exklusiv behörighet hindrar medlemsstater från att agera, men även en delad behörighet, när den har utövats av EU, hindrar medlemsstater från att agera. På det interna området kallas detta emellertid inte exklusiv behörighet utan benämns företrädesrätt (även om detta uttryck inte används i EUF-fördraget). Företrädesrätt föreskrivs i artikel 2.2 FEUF.

65. Att medlemsstaters inte kan ingå internationella avtal om det skulle påverka de gemensamma reglerna är också en följd av företrädesrätten. I fördragen hänförs denna företrädesrätt emellertid till den bestämmelse som rör exklusiv behörighet (artikel 3.2 FEUF). Detta kan vara orsaken till att utövandet av behörighet inom externa förbindelser ofta ses och förklaras på ett annorlunda sätt än utövandet av behörighet inom interna förbindelser.

66. Artikel 3.2 FEUF behandlar dessutom företrädesrätt i en situation där delad behörighet först utövas internt. Den fastställer att det är EU, och inte medlemsstaterna, som ska ingå avtal som rör det område på vilket medlemsstaternas behörighet har föregripits. Artikel 3.2 FEUF löser dock inte frågan om konsekvenser som följer av om den delade behörigheten utövas för första gången externt.

67. När en mer lämplig terminologi gällande företrädesrätt används blir situationen tydligare. I artikel 2.2 FEUF föreskrivs när det gäller delad behörighet att medlemsstater får utöva sin behörighet i den mån som EU inte har utövat sin behörighet. Omvänt får medlemsstaterna inte utöva sin behörighet (de är förhindrade att göra det) om EU har utövat sådan behörighet gällande en viss fråga. Om EU har utövat en delad behörighet internt kan medlemsstaterna därmed inte agera för att påverka gemensamma regler genom att antingen anta intern lagstiftning eller ingå ett internationellt avtal. Detta är det skäl som ligger bakom AETR-principen, som kommer till uttryck i artikel 3.2 FEUF.

68. Oaktat om EU utövar en delad behörighet genom att ingå ett internationellt avtal eller genom att lagstifta inom sin rättsordning ska effekten vara densamma: medlemsstaterna kan inte ensidigt ändra den regeln. I detta avseende saknar det därför relevans om EU har utövat sin behörighet internt eller externt. Anledningen till att medlemsstaterna är förhindrade att ensidigt ändra bestämmelserna i ett internationellt avtal inom sina egna rättsordningar är densamma som anledningen till att de hindras från att ensidigt ändra åtgärder som antagits inom ramen för EU:s rättsordning; säkerställandet av en samstämmig och enhetlig tolkning av unionsrätten.

69. Genom att utgå från grunderna för företrädesrätten blir det möjligt att klargöra en annan vanlig förväxling inom EU:s externa förbindelser, nämligen den där frågan om EU:s implicita externa behörighet blandas ihop med frågan om huruvida dess externa behörighet är exklusiv. EU har implicit extern behörighet på alla områden inom vilka den har intern behörighet (exklusiv eller delad). Utövandet av en behörighet som föreskrivs internt som delad hindrar medlemsstaterna från att utöva denna behörighet både internt och externt.

70. Det är tydligt mot bakgrund av det som anförts ovan att eftersökningen av befintliga interna EU-regler eller en bedömning av huruvida området redan till stor del täcks av EU-lagstiftning ligger till grund för att fastställa huruvida medlemsstaters försök att reglera den berörda frågan har föregripits. Detta motiverar även domstolens tolkningsbehörighet.

71. Gemensamma regler kan påverkas inte bara av att bestämmelser eller ändringar som strider mot reglerna antas, utan även av hur de tolkas. Självständiga tolkningar av gemensamma regler som görs av medlemsstaternas myndigheter kan påverka eller förändra reglerna. Domstolen har den slutliga befogenheten inom EU:s rättsordning att tolka de bestämmelser i ett internationellt avtal som omsätts i gemensamma regler till följd av att EU har utövat sin delade behörighet genom att ansluta sig till ett internationellt avtal.

72. Att framhålla att domstolen är behörig att tolka bestämmelser i ett internationellt avtal genom vilket EU har utövat sin delade behörighet är därför detsamma som att framhålla att domstolen är behörig att tolka en förordning eller ett direktiv som antagits av EU:s institutioner. De relevanta delarna i ett sådant internationellt avtal är av samma karaktär för EU:s rättsordning som interna sekundärrättsliga bestämmelser. Av detta följer naturligt domstolens behörighet.

b) Hur reglerna i EUF-fördraget om utövandet av behörigheter begränsar domstolens behörighet

73. Erkännandet av EU:s befogenhet att utöva sin delade behörighet för första gången på internationell nivå är konstitutionellt känsligt, eftersom detta val påverkar medlemsstaternas regleringsförmåga på området i fråga. Detta är följden av den företrädeseffekt som föreligger hos en majoritet av de delade behörigheterna enligt fördragen, det vill säga att när EU väl har reglerat en fråga kan medlemsstaterna inte reglera den på egen hand så länge EU-regeln är i kraft.

74. Det är en tilltalande idé att förenkla frågan om domstolens behörighet genom att utvidga den till att omfatta alla bestämmelser i ett blandat avtal, helt enkelt för att ett sådant avtal blir en del av unionsrätten och för att det förstärker den enhetliga tolkningen av unionsrätten. Som med rätta påpekats av generaladvokaten Cosmas kan EU:s intresse emellertid inte utgöra ett tillräckligt skäl för att omintetgöra den befintliga fördelningen av befogenheter mellan EU och dess medlemsstater. Denna fördelning avtalades i fördragen, den konstitutionella stadgan för EU:s rättsliga och politiska system. Även om man genom att knyta utövandet av EU:s behörighet till domstolens behörighet gör den sistnämnda till ”gisslan under den förstnämndas komplexitet” kan denna brist i sig inte motivera ett bortseende från de konstitutionella beslut som fattats om hur EU:s och dess medlemsstaters befogenheter ska avgränsas.

75. Detta är skälet till att domstolen får fastställa behörighet endast i förhållande till de bestämmelser i ett blandat avtal gällande vilka EU har utövat sin lagstiftande behörighet. Inom intern lagstiftning antagen på ett område med delad behörighet är det alltid tydligt att EU har strävat efter att reglera allt som innefattas i sådana rättsakter. När det däremot gäller blandade avtal är detta inte en självklarhet, utan måste bekräftas genom bedömning av varje specifikt avtal inom dess eget sammanhang.

76. Beslutet om huruvida den delade behörighet som föregriper medlemsstaters möjlighet att agera ska utövas av EU eller inte är inte ett politiskt val. Detta val måste emellertid iaktta EU:s konstitutionella principer. För det första får EU agera enbart i syfte att förverkliga EU:s politiska mål. För det andra får den utöva en delad behörighet endast om subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna är uppfyllda. Dessa principer reglerar utövandet av EU:s behörighet både internt och externt.

77. Subsidiaritet skyddar beslutsfattandet på medlemsstatsnivå. Detta blir särskilt viktigt när man tar i beaktande att när en delad behörighet har utövats på EU-nivå hindras medlemsstaterna från att agera. Om EU utövar sin behörighet externt säkerställs inte subsidiaritetsprincipen genom samma processer som vid internt beslutsfattande. Principen måste emellertid ändå respekteras. Åsidosättande av principen kan därmed anföras som ett skäl att ifrågasätta ett internationellt avtals överensstämmelse med fördragen, antingen i förväg enligt förfarandet i artikel 218.11 FEUF eller i efterhand genom ett förfarande för ogiltigförklaring eller ett förhandsavgörande avseende giltigheten.

78. Generaladvokaten Cosmas framhöll ett annat konstitutionellt inslag som inte ska förbises i fastställandet av domstolens behörighet när det gäller blandade avtal. Detta handlar om avgränsningen av befogenheter horisontellt, det vill säga mellan domstolen och andra EU-institutioner. Han underströk att även om den rättsskapande funktionen är inneboende i domstolens allmänna roll innebär detta inte att domstolen ska ta initiativ till att lagstifta. Beslutet om huruvida man ska harmonisera nationell lagstiftning på ett visst område – i förevarande mål beträffande en järnvägsinfrastrukturförvaltares ansvar – ankommer på EU:s politiska institutioner att fatta inom ramen för den beslutsprocess som föreskrivs i fördragen. Om domstolen automatiskt slog fast att alla bestämmelser i ett blandat avtal är en följd av utövandet av EU:s behörighet (en följd av ett automatiskt fastställande av domstolens behörighet) skulle domstolen i praktiken sätta sin egen bedömning i stället för bedömningen från de av EU:s politiska institutioner som är behöriga att avgöra om harmonisering på området är nödvändig eller inte.

79. I målet Cotif I hävdade Förbundsrepubliken Tyskland att om delad behörighet utövas på ett externt område innan den först har utövats internt skapar det en risk för att Europaparlamentets deltagande åsidosätts och det ordinarie lagstiftningsförfarandet kringgås. Detta argument har viss tyngd mot bakgrund av EU:s konstitutionella ordning.

80. Förfarandet som föreskrivs i artikel 218 FEUF säkerställer emellertid att EU-institutioner har liknande befogenheter när behörighet utövas både inom externa förbindelser och i interna lagstiftningsförfaranden. Domstolen har konstaterat detta i sin rättspraxis. I artikel 218.6 a v FEUF fastställs det tillämpliga förfarandet för avtal som gäller områden som omfattas av det ordinarie lagstiftningsförfarandet. Domstolen har slagit fast att de två förfarandena säkerställer en liknande institutionell jämvikt. I båda fallen har kommissionen initiativrätt, rådet beslutar med kvalificerad majoritet och Europaparlamentets godkännande krävs.

81. Med hänsyn till den konstitutionella betydelsen av att knyta domstolens behörighet att tolka ett blandat avtal till utövandet av EU:s befogenheter i antagandet av ett sådant avtal, är den enda möjliga slutsatsen att en bedömning av skälen till och omständigheterna under vilka avtalet ingicks som ett blandat avtal är nödvändig innan man kan fastställa om domstolen har tolkningsbehörighet. Detta förutsätter givetvis att domstolen är behörig att tolka avtalet i sin helhet för att den ska kunna avgöra vilka av dess bestämmelser som är unionsrättsliga bestämmelser. Sådan tolkningsbehörighet har redan fastställts av domstolen.

82. Uppgiften att bedöma vilka bestämmelser i ett blandat avtal som är bestämmelser i förhållande till vilka EU har utövat sin delade behörighet är komplicerad och måste utföras från fall till fall. Kan man dra några slutsatser av det faktum att avtalet har ingåtts som ett blandat avtal? Det kan vara möjligt att hävda att medlemsstater ansluter sig till ett sådant avtal på grund av att det har beslutats att endast en del av de delade behörigheterna utövas av EU, medan andra ligger kvar inom medlemsstaternas regleringsansvar.

83. Vad kan det annars finnas för skäl till att medlemsstater ansluter sig till avtalet? Enligt min mening kan medlemsstater ha andra anledningar till att ansluta sig till ett internationellt avtal som parter jämte EU, trots att ett sådant avtal medför att deras förmåga att vidta ensidiga åtgärder på samtliga områden som det omfattar föregrips. Medlemsstater kan till exempel vilja bibehålla kontroll över förhandlingar om ett sådant avtal, även om de skulle förlora denna kontroll när avtalet har ingåtts. Medlemsstater kan också vilja förbli synliga på internationell nivå. Slutligen kan internationell rätt (till skillnad från unionsrätten) föreskriva deras deltagande. Jag anser därför inte att man kan dra några långtgående slutsatser av enbart det faktum att ett avtal har ingåtts som ett blandat avtal.

84. De blandade avtal till vilka EU ansluter sig som en part kan skilja sig åt i stor utsträckning. De kan vara bilaterala eller multilaterala, och kan vara förhandlade som nya avtal eller ha funnits innan den tidpunkt då EU fått en behörighet att ansluta sig till det. Omständigheterna kring ingåendet av varje enskilt avtal kan skilja sig åt. Att besvara frågan om huruvida EU har utövat sin delade behörighet är särskilt svårt när det gäller multilaterala avtal i vilka medlemsstater var parter innan EU anslöt sig till avtalet. Huruvida domstolen är behörig att tolka ett blandat avtal kan därför inte, enligt min mening, fastställas i förväg i form av en allmän regel som är tillämplig på varje avtal.

85. Domstolen måste bedöma omständigheterna kring EU:s deltagande i ett visst avtal för att kunna slå fast om EU har utövat sin delade behörighet i förhållande till en särskild bestämmelse i ett sådant avtal. Om så är fallet blir domstolen behörig att tolka en sådan bestämmelse i det blandade avtalet avseende dess tillämpning inom EU:s rättsordning.

86. Det är tänkbart att domstolen ur beredningsunderlagen, förfarandet som ledde till ingåendet, texten i det blandade avtalet eller andra relevanta omständigheter inte kan utläsa om EU avsåg utöva en del av sin delade behörighet genom att ansluta sig till avtalet i fråga. Jag anser att man då behöver slå fast att befogenheterna stannar kvar hos medlemsstaterna, för att respektera den konstitutionella fördelningen av behörigheter. I ett sådant fall skulle domstolen behöva förklara sig obehörig. Så är emellertid inte fallet i förevarande mål.

3. Domstolens behörighet att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI

87. Såsom förklaras i inledningen till detta förslag till avgörande är Cotif, inbegripet de enhetliga rättsreglerna CUI, ett blandat internationellt avtal på transportområdet, för vilket fördragen föreskriver att EU delar behörighet med medlemsstaterna. Samtliga frågor som omfattas av Cotif faller inom EU:s antingen exklusiva eller delade behörighet från tidpunkten då EU anslöt sig till avtalet. Det finns därmed inget område på vilket medlemsstaterna har exklusiv behörighet.

88. Tjugofem medlemsstater var parter till Cotif innan EU anslöt sig som en part 2011. Det är tydligt att EU övertog ansvaret för de delar i Cotif som den hade exklusiv extern behörighet för enligt intern lagstiftning (genom företrädesrätt). En förteckning över EU-rättsakter bifogades förklaringen.

89. Förklaringen kan emellertid inte betraktas som en uttömmande förteckning över de områden på vilka EU utövade sin behörighet när den anslöt sig till Cotif, eftersom EU:s utövande av interna behörigheter ständigt utvecklas. Följaktligen utgör den inte ett hinder mot tolkningen att EU har utövat sin delade behörighet (för första gången) genom att ansluta sig till Cotif.

90. Som en del av Cotif omfattar de enhetliga rättsreglerna CUI ett område av EU:s transportpolitik som ännu inte (eller endast marginellt) hade reglerats internt. De enhetliga rättsreglerna CUI gäller avtal om nyttjandet av järnvägsinfrastruktur samt järnvägsoperatörens eller järnvägsinfrastrukturförvaltarens ansvar för skador som kan uppkomma under sådant nyttjande.

91. Har EU, genom att ansluta sig till de enhetliga rättsreglerna CUI som en del av Cotif, utövat sin delade behörighet på transportområdet och föregripit medlemsstaternas möjlighet att reglera avtal om nyttjandet av järnvägsinfrastruktur och förknippat ansvar för skador i situationer som omfattar avtal inom EU? Om svaret är jakande har domstolen tolkningsbehörighet när det gäller de relevanta bestämmelserna i de enhetliga rättsreglerna CUI.

92. Genom att harmonisera ingåendet av avtal om nyttjandet av järnvägsinfrastruktur och parternas ansvar vid gränsöverskridande transport inom EU kan de enhetliga rättsreglerna CUI anses bidra till att förverkliga EU:s transportpolitiska mål.

93. Harmoniserade bestämmelser om ansvar avlägsnar skillnader för gränsöverskridande järnvägstransporter och bidrar därmed till att undanröja hinder för att gränsöverskridande transporter ska fungera väl, vilket är ett mål som skulle vara svårt att uppnå om frågan överläts på medlemsstaternas varierande lagstiftning. Det kan därmed motiveras att åtgärder på EU-nivå omfattas av något av de transportpolitiska målen och uppfyller subsidiaritetsprincipen.

94. I artikel 2 i anslutningsavtalet anges följande: ”Utan att det påverkar fördragets mål och syfte att främja, förbättra och underlätta internationell järnvägstrafik och utan att det påverkar dess fullständiga tillämpning med andra parter i fördraget i deras ömsesidiga förbindelser, ska de parter i fördraget som är unionsmedlemsstater tillämpa unionsbestämmelserna och därför inte tillämpa de bestämmelser som härrör från det fördraget, utom i den mån som det inte finns någon unionsbestämmelse som reglerar det berörda ämnesområdet.”

95. Jag tolkar artikel 2 i anslutningsavtalet som ett uttryck för EU:s avsikt att reglera ansvar förknippat med fullgörandet av avtal om nyttjandet av järnvägsnät för gränsöverskridande transport inom EU genom att tillämpa de enhetliga rättsreglerna CUI på sådana förbindelser. Med andra ord beslutade EU att reglera järnvägsinfrastrukturförvaltarens ansvar genom att godta de enhetliga rättsreglerna CUI även för situationer inom EU.

96. I bilaga II till beslut 2013/103 förklaras innebörden av den understrukna meningen på följande sätt: ”Med [uttrycket] ’som reglerar det berörda ämnesområdet’ ska förstås att det är tillämpligt på ett särskilt fall som regleras av en bestämmelse i fördraget, inklusive dess tillägg, och som inte regleras av Europeiska unionens lagstiftning.”

97. Formuleringen ”utom i den mån som det inte finns någon unionsbestämmelse som reglerar det berörda ämnesområdet” måste, enligt min mening, tolkas som att betyda att EU avser använda Cotif som en säkerhetsmekanism för de bestämmelser som reglerar transport inom EU. EU tillämpar därmed detta fördrag på områden som den ännu inte har reglerat internt, för att även reglera situationer inom EU för vilka den har delad behörighet.

98. Fördraget inbegriper de enhetliga rättsreglerna CUI, vilket innebär att EU har beslutat att tillämpa dessa regler på järnvägsinfrastrukturförvaltarens ansvar när det gäller situationer inom EU. Samtidigt är det tydligt att EU, genom detta beslut, inte har förhindrat sig själv från att ändra reglerna i förhållande till transport inom EU. Därmed är de enhetliga rättsreglerna CUI tillämpliga på förbindelser inom EU endast i den mån och så länge som EU inte antar några andra regler. Fram till dess att sådana regler antas utgör de enhetliga rättsreglerna CUI alltså en del av unionsrätten.

99. Mot bakgrund av detta anser jag att EU har utövat sin behörighet på det transportpolitiska området, vilken den delar med dess medlemsstater, för att tillämpa den ansvarsordning för järnvägsinfrastrukturförvaltare som föreskrivs i de enhetliga rättsreglerna CUI på situationer även inom EU. Detta har medfört att medlemsstaternas regleringsbefogenheter har föregripits på detta område. Domstolen är därför behörig att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI.

B. Den andra frågan: Omfattas den skada som uppstått i samband med hyrning av ersättningslokomotiv av de enhetliga rättsreglerna CUI?

100. Genom den andra frågan söker den nationella domstolen få klarhet i huruvida artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI omfattar kostnader som transportören ådragit sig för att hyra ersättningslokomotiv under den period då de skadade lokomotiven reparerades. Domstolen har därför ombetts att tolka begreppet sakskada enligt denna bestämmelse. Som jag redan nämnt i inledningen till detta förslag har domstolen ännu inte haft tillfälle att tolka de enhetliga rättsreglerna CUI.

101. ÖBB-Infrastruktur har hävdat att kostnaderna för att hyra ersättningslokomotiv utgör skada på Lokomotions tillgångar snarare än skada på själva lokomotiven, och att de därför ska skiljas från de kostnader som är förknippade med skada på lokomotiven. ÖBB-Infrastruktur har dessutom hävdat att utformningen av de enhetliga rättsreglerna CUI vilar på strikt ansvarsskyldighet för järnvägsinfrastrukturförvaltaren, vilket bör medföra en snäv tolkning av den ansvarsomfattning som föreskrivs i artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI. ÖBB-Infrastruktur framhöll att till skillnad från artikel 15 i de enhetliga rättsreglerna CUI, som medger att begränsningarna av ansvarsskyldigheten får överskridas när vållande är fastställt, kräver villkoret om objektivt ansvar i artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI en snäv tolkning av ”sakskada”.

102. Kommissionen har instämt med denna tolkning och noterat att utformningen av Cotif och de enhetliga rättsreglerna CUI talar för en åtskillnad mellan sakskada och ekonomisk skada, varav endast den förstnämnda omfattas av artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

103. Lokomotion har tvärtom hävdat att kostnaderna för att hyra ersättningslokomotiven utgör en del av kostnaderna som orsakats av sakskada enligt artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI, eftersom dessa kostnader även bidragit till att återställa lokomotiven till deras ursprungliga skick.

104. Jag delar inte denna uppfattning.

105. När domstolen har tolkat en bestämmelse i ett internationellt fördrag har den tidigare grundat sig på artikel 31 i Wienkonventionen av den 23 maj 1969 om traktaträtten och artikel 31 Wienkonventionen av den 21 mars 1986 om traktaträtten mellan stater och internationella organisationer eller internationella organisationer sinsemellan vilka ger uttryck för internationell sedvanerätt. Enligt dessa bestämmelser ska ett fördrag tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av dess ordalydelse sedd i sitt sammanhang och mot bakgrund av fördragets ändamål och syfte.

106. För det första, till skillnad från vad Lokomotion hävdar, finns det inget i utformningen av och sammanhanget i artikel 8.1 i de enhetliga rättsreglerna CUI som antyder att dess syfte är att helt återställa operatörens ursprungliga situation, inbegripet att undanröja de hinder för verksamhetens ordinarie funktion som orsakats av sakskadan.

107. Artikel 8.1 a i de enhetliga rättsreglerna CUI avser, närmare bestämt, personskada (dödsfall, personskada eller annan fysisk eller psykisk skada). Exempelvis i händelse av personskada hos operatörens personal är det enligt min mening inte förenligt med denna bestämmelse att en transportör skulle ha möjlighet att kräva ersättning för de kostnader som är förknippade med att anlita extra personal till följd av skadan.

108. På motsvarande sätt anser jag att det är de reparationskostnader som Lokomotion ådragit sig som ska ersättas enligt artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI. Att hyra ersättningslokomotiv utgör inte, enligt min mening, sakskada, utan är en ytterligare kostnad som följer av Lokomotions avsikt att fortsätta att tillhandahålla sina tjänster utan avbrott.

109. Artikel 8.1 c i de enhetliga rättsreglerna CUI är den enda bestämmelse som avser ekonomiska skador och kostnader (det vill säga dem som går utöver konkret personskada eller sakskada) som transportören kan övervältra på infrastrukturförvaltaren.

110. Det föreskrivs dessutom i artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI att förvaltaren (i förevarande mål ÖBB-Infrastruktur) ”ska vara ansvarig”, det vill säga att det föreligger strikt (objektiv) ansvarsskyldighet. Jag är böjd att hålla med ÖBB-Infrastruktur och kommissionen om att objektivt ansvar motiverar en snäv tolkning av begreppet ”sakskada”.

111. Slutligen anser jag att även artikel 8.4 i de enhetliga rättsreglerna CUI är relevant för en snäv tolkning av omfattningen av förvaltarens ansvar enligt artikel 8.1 b i reglerna. Denna bestämmelse möjliggör en utvidgning av omfattningen av förvaltarens ansvar för ”skada som orsakas transportören genom försening eller driftsstörning”. Transportören ådrar sig denna skada till följd av sin oförmåga att nyttja det skadade fordonet utan dröjsmål och på korrekt sätt.

112. Jag anser inte att de kostnader som Lokomotion ådrog sig faller inom ramen för denna bestämmelse, eftersom dess drift inte försenades eller stördes enligt den information som är tillgänglig. Kostnader som emellertid kan göras föremål för ersättningsanspråk, utöver själva sakskadan, enligt artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI är uttryckligen förtecknade i reglernas ordning.

113. I artikel 8.1 c i de enhetliga rättsreglerna CUI hänvisas det slutligen till ”ekonomisk skada till följd av skadestånd som transportören ska betala enligt de enhetliga rättsreglerna CIV och de enhetliga rättsreglerna CIM”. Ekonomiska skador som kan återhämtas enligt (strikt) objektivt ansvar är de som har uppkommit för transportören till följd av dess oförmåga att uppfylla de transportförpliktelser som föreskrivs i de enhetliga rättsreglerna CIV och CIM. Dessa ekonomiska skador kan därför överlåtas på infrastrukturförvaltaren.

114. Denna tolkning förefaller vara förenlig med den förklarande rapporten till de enhetliga rättsreglerna CUI i vilken det anges att ekonomiska skador inte omfattas av artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

115. Mot bakgrund av att ersättningslokomotiv hyrdes är det svårt att föreställa sig en situation där sådana ekonomiska skador som de som anges i artikel 8.1 c eller artikel 8.4 i de enhetliga rättsreglerna CUI skulle kunna uppkomma. Detta innebär emellertid inte att sådana skador omfattas av artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

116. Jag anser därför att kostnaderna för att hyra ersättningslokomotiv inte omfattas av begreppet sakskador enligt artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI.

C. Den tredje frågan: Kan parterna i ett avtal föreskriva ett större ansvar genom en allmän hänvisning till nationell lagstiftning?

117. Genom den tredje frågan önskar den nationella domstolen få klarhet i huruvida, för det fall att artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI inte är tillämplig på de kostnader som Lokomotion ådragit sig för att ersätta de skadade lokomotiven, en allmän hänvisning i avtalet till ABGB utgör ett giltigt antagande om större ansvar än det som föreskrivs i artiklarna 4 och 19.1 i de enhetliga rättsreglerna CUI.

118. För att besvara denna fråga behöver domstolen avgöra den lämpliga jämvikten mellan avtalsfriheten och den tvingande karaktären i de enhetliga rättsreglerna CUI beträffande ansvar.

119. Såsom förklaras ovan kom parterna överens om att inkludera de allmänna villkoren i deras avtal om nyttjandet av järnvägsinfrastrukturen. I dessa hänvisas det till ett antal källor, däribland ABGB, vilken i sin tur å ena sidan föreskriver vållande som en förutsättning för ansvarsskyldighet, men å andra sidan medger en bredare omfattning för ersättningsanspråk, såsom de hyreskostnader som föreligger i det aktuella målet.

120. Kan det mot denna bakgrund slås fast att parterna genom att inkludera en subsidiär tillämpning av ABGB har avtalat större ansvar på det sätt som tillåts enligt artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI?

121. Enligt min uppfattning måste denna fråga besvaras jakande.

122. Enligt artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI får parterna ta på sig större ansvar och förpliktelser än de som föreskrivs i de enhetliga rättsreglerna CUI.

123. Jag anser inte att bestämmelsen kräver att både grunden och omfattningen av ansvaret måste vara större än de som föreskrivs i de enhetliga rättsreglerna CUI. Jag tolkar snarare artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI som att den ger parterna friheten att avtala en utvidgning av ansvaret.

124. Denna tolkning är förenlig med den förklarande rapporten till artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI, vilken anger att syftet med denna artikel är att göra det möjligt för parterna i avtalet att ”utvidga sitt ansvar”. Det görs ingen åtskillnad mellan grund och omfattning av ansvar i den förklarande rapporten.

125. Därmed kan parterna ange bestämmelser i avtalet för att utvidga infrastrukturförvaltarens ansvar för skador som transportören ådrar sig genom att hyra ersättningslokomotiv under tiden som de skadade lokomotiven repareras. Ett sådant ansvar får även grundas på vållande.

126. ÖBB-Infrastruktur har anfört att en allmän hänvisning till flera nationella lagbestämmelser i dess allmänna villkor ska ses som en förteckning över exempel snarare än en uttömmande lista, och att den därmed inte är tillräckligt specifik för att kunna anses utgöra ett undantag enligt artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI. ÖBB-Infrastruktur hävdade också att det i de allmänna villkoren hänvisas till flera nationella lagar som skulle kunna vara tillämpliga på situationen i fråga, och att det därmed finns ett behov av att tillämpa de enhetliga rättsreglerna CUI som det enda instrumentet för reglering av det ansvar som följer av avtalet.

127. Artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI begränsar inte det sätt på vilket det större ansvaret får avtalas av parterna. Det finns inget som antyder att detta inte skulle kunna uppnås genom ett allmänt urval av bestämmelser i ett nationellt regelsystem. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida detta var parternas avsikt genom avtalet.

128. Denna slutsats ifrågasätts inte genom artikel 19.1 i de enhetliga rättsreglerna CUI, i vilken den tvingande tillämpningen av de enhetliga rättsreglerna CUI föreskrivs när det gäller andra ansvarsanspråk. Den förklarande rapporten till artikel 19.1 i de enhetliga rättsreglerna CUI anger att dess syfte är att ”fullt ut skydda ansvarssystemet … genom att begränsa utomobligatoriska anspråk”. Jag anser emellertid att tvisten i målet vid den nationella domstolen gäller avtalsgrundade anspråk (en utvidgning av ansvar) som föreskrivits på det sätt som görs möjligt av artikel 4 i de enhetliga rättsreglerna CUI. Härav följer att artikel 19.1 de enhetliga rättsreglerna CUI inte är tillämplig på det aktuella målet.

129. Jag anser därmed att domstolen ska besvara den tredje frågan på följande sätt. Artikel 4 och artikel 19.1 i de enhetliga rättsreglerna CUI tillåter att parterna avtalar om en utvidgning av ansvaret genom en allmän hänvisning till nationell lagstiftning. En sådan utvidgning får föreskriva ansvar som är av större omfattning men förutsätter att vållande bevisas.

V. Förslag till avgörande

130. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) på följande sätt: 1) Europeiska unionens domstol är behörig att tolka de enhetliga rättsreglerna för avtal om nyttjande av infrastruktur i internationell järnvägstrafik (CUI) – bihang E till fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif). 2) Artikel 8.1 b i de enhetliga rättsreglerna CUI ska tolkas så, att den inte omfattar de kostnader som transportören ådrar sig till följd av att denne behöver hyra lokomotiv för att ersätta befintliga lokomotiv på grund av den skada som uppstått på dem. 3) Artiklarna 4 och 19.1 i de enhetliga rättsreglerna CUI ska tolkas så, att de tillåter parterna i avtalet att med giltig verkan ta på sig ett större ansvar genom en allmän hänvisning till nationell lagstiftning, inbegripet om detta medför en större ansvarsomfattning som dock förutsätter vållande som ansvarsgrund.

1 Originalspråk: engelska.

2 Domstolen definierade blandade avtal som sådana som ”undertecknas och ingås av både unionen och var och en av unionens medlemsstater”. Se domstolens yttrande 2/15 (Frihandelsavtal mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 29).

3 Eeckhout, P., EU External Relations Law, andra upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 278.

4 Bihang E till Cotif av den 9 juni 1999.

5 Se punkterna 9–11 nedan.

6 Se fotnot 4 ovan.

7 Avtalet mellan Europeiska unionen och den mellanstatliga organisationen för internationell järnvägstrafik om Europeiska unionens anslutning till fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif) av den 9 maj 1980, i dess ändrade lydelse enligt Vilniusprotokollet av den 3 juni 1999 (EUT L 51, 2013, s. 8) (nedan kallat anslutningsavtalet).

8 Cotif ratificerades inom ramen för unionens rättsordning genom rådets beslut 2013/103/EU av den 16 juni 2011 om undertecknande och ingående av avtalet mellan Europeiska unionen och den mellanstatliga organisationen för internationell järnvägstrafik om Europeiska unionens anslutning till fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif) av den 9 maj 1980, i dess ändrade lydelse enligt Vilniusprotokollet av den 3 juni 1999 (EUT L 51, 2013, s 1).

9 Ett betydande antal internationella avtal i vilka unionen är en part ingås som blandade avtal. Rosas hänvisar till en studie utförd 2001 under vilken 154 blandade avtal identifierades. Antalet är troligen högre i dag. Se Rosas, A., ”Mixity Past, Present and Future: Some Observations” i Chamon, M. och Govaere, I. (eds), EU External Relations Post-Lisbon, Brill NV, Leiden, 2020, s. 8–18, på s. 4.

10 I detta avseende ansåg Allan Rosas att ”blandade avtal illustrerar tydligt särdragen i det europeiska integrationsprojektet” (fri översättning). Se Rosas (fotnot 9 ovan), på s. 8.

11 Prete, L., ”The Constitutional Limits to the Choice of Mixity after EUSFTA, COTIF I, MPA Antarctic and COTIF II: Towards a More Constructive Discourse?” European Law Review, 45(1), 2020, s. 113–127, på s. 114.

12 Artikel 5.2 FEU.

13 Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:296, punkt 63).

14 Begreppet myntades av Rosas, A., ”Mixed Union – Mixed Agreements” i Koskenniemi, M. (ed.), International Law Aspects of the European Union, Brill Nijhoff, Leiden, 1998, s. 131. Se även Chamon, M. och Govaere, I., ”Introduction: Facultative Mixity, More than Just a Childhood Disease of EU Law?” i Chamon, M. och Govaere, I. (red.), EU External Relations Post-Lisbon, Brill NV, Leiden, 2020, s. 2; Govaere, I., ”’Facultative’ and ’Functional Mixity’ in light of the Principle of Partial and Imperfect Conferral”, College of Europe Research Paper in Law 03/2019; Hillion, C. och Chamon, M., ”Facultative Mixity and Sincere Cooperation” i Chamon, M. och Govaere, I. (eds), EU External Relations Post-Lisbon, Brill NV, Leiden, 2020, s. 86.

15 Dom av den 5 december 2017, Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:935, punkt 66) och dom av den 20 november 2018, kommissionen/rådet (Marina skyddsområden Antarktis) ( C‑626/15 och C‑659/16, EU:C:2018:925, punkt 126).

16 I artikel 4.2 g FEUF anges transportområdet bland de delade behörigheterna.

17 Se Europeiska unionens förklaring om utövande av behörighet, punkt 12 ovan.

18 Begreppet användes av generaladvokaten Cosmas i förslaget till avgörande i de förenade målen Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:378, punkt 32). Det användes också av generaladvokaten Szpunar i förslaget till avgörande i målet Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:296, punkt 93) och av rättsvetare, däribland Heliskoski, J., ”The Jurisdiction of the European Court of Justice to Give Preliminary Rulings on the Interpretation of Mixed Agreements”, Nordic Journal of International Law, volym 69, 2000, s. 395–412, på s. 409.

19 Den senaste var i domen av den 2 september 2021, Republiken Moldavien ( C‑741/19, EU:C:2021:655). Den huvudsakliga anledningen till att man prövade behörighet i det målet var inte det faktum att avtalet i fråga var ett blandat avtal (vilket det var), utan att tvisten ur vilken frågan om tolkning uppstod stod mellan två parter utanför unionen som föll på en medlemsstats domstol att avgöra.

20 Se, i synnerhet, förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i målet Hermès ( C‑53/96, EU:C:1997:539, punkterna 20–21); förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i de förenade målen Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:378, punkterna 40–41); förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:48, punkterna 47–54); och förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Lesoochranárske zoskupenie ( C‑240/09, EU:C:2010:436, punkterna 50–56).

21 Heliskoski, J., fotnot 18 ovan; Koutrakos, P., ”Interpretation of Mixed Agreements” i Hillion, C. och Koutrakos, P. (eds), Mixed Agreements Revisited: The EU and its Member States in the World, London: Hart Publishing, 2010, s. 116–137; Prete, L., fotnot 11 ovan.

22 Dom av den 5 december 2017, Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:935) (nedan kallad Cotif I).

23 Dom av den 8 mars 2011, Lesoochranárske zoskupenie ( C‑240/09, EU:C:2011:125).

24 Dom av den 30 april 1974, Haegeman ( C‑181/73, EU:C:1974:41).

25 Dom av den 30 april 1974, Haegeman ( C‑181/73, EU:C:1974:41, punkterna 3–6). Detta resonemang tillämpades också för att motivera behörighet att tolka akter som antagits på grundval av ett internationellt avtal till vilket EU är en part (se dom av den 20 september 1990, Sevince, C‑192/89, EU:C:1990:322). Resonemanget i målet Haegeman har blivit den gängse motiveringen för domstolens behörighet att tolka internationella avtal i förfarandet för förhandsavgörande och upprepas i samtliga sådana ärenden. Se, på senare tid, dom av den 2 september 2021, Republiken Moldavien ( C‑741/19, EU:C:2021:655, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

26 Timmermans, C.W.A., ”The Court of Justice and Mixed Agreements” i Europeiska unionens domstol (ed.), The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law – La Cour de Justice et la Construction de l’Europe: Analyses et Perspectives de Soixante Ans de Jurisprudence, 2013, T.M.C. Asser Press, Haag, Nederländerna, på s. 667.

27 Dom av den 30 september 1987, Demirel ( C‑12/86, EU:C:1987:400) (nedan kallad Demirel).

28 Ibidem, punkt 8.

29 Ibidem, punkterna 9 och 10.

30 Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i de förenade målen Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:378, punkterna 37 och 38).

31 Dom av den 16 juni 1998, Hermès ( C‑53/96, EU:C:1998:292) (nedan kallad Hermès).

32 Dom av den 14 december 2000, Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:688, punkterna 35 och 39).

33 Dom av den 8 mars 2011, Lesoochranárske zoskupenie ( C‑240/09, EU:C:2011:125).

34 Dom av den 2 september 2021, Republiken Moldavien ( C‑741/19, EU:C:2021:655).

35 Dom av den 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:496).

36 Dom av den 19 mars 2002, kommissionen/Irland ( C‑13/00, EU:C:2002:184).

37 Dom av den 7 oktober 2004, kommissionen/Frankrike ( C‑239/03, EU:C:2004:598).

38 Dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345).

39 Dom av den 16 juni 1998, Hermès ( C‑53/96, EU:C:1998:292).

40 Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1).

41 Dom av den 16 juni 1998, Hermès ( C‑53/96, EU:C:1998:292, punkt 32).

42 Dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360).

43 Dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem ( C‑28/95, EU:C:1997:369).

44 Dom av den 17 juli 1997, Giloy ( C‑130/95, EU:C:1997:372).

45 Dom av den 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:496).

46 Dom av den 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:496, punkt 47).

47 Exempelvis dom av den 19 mars 2002, kommissionen/Irland ( C‑13/00, EU:C:2002:184, punkt 16), och dom av den 7 oktober 2004, kommissionen/Frankrike ( C‑239/03, EU:C:2004:598, punkt 29).

48 Se, i detta avseende, förklaringen i förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:42, punkt 33).

49 Förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:42, punkt 33). På grundval av detta drog han slutsatsen att domen i det tidigare målet Etang de Berre (dom av den 7 oktober 2004, kommissionen/Frankrike, C‑239/03, EU:C:2004:598) kunde, under de omständigheter som förelåg i det målet, tolkas som ”att domstolen ansåg att gemenskapen, på området för utsläpp av sötvatten och slam i den marina miljön, genom att ingå avtalet hade utövat sin icke exklusiva behörighet”.

50 Dom av den 5 december 2017, Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:935, punkt 66).

51 Dom av den 20 november 2018, kommissionen/rådet (Marina skyddsområden Antarktis) ( C‑626/15 och C‑659/16, EU:C:2018:925, punkt 126).

52 En sådan tolkning av denna rättspraxis föreslås även av rättsvetare. Se Neframi, E., ”Article 216(1) TFEU and the Union’s shared external competence in the light of mixity: Germany v. Council (COTIF)”, Common Market Law Review, volym 56, 2019, s. 489–520, på s. 506–507.

53 Domstolens yttrande 2/15 (Frihandelsavtal mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376).

54 Så som förklarades av domstolen var påståendet i yttrande 2/15 att på ett område med delad men ej utövad behörighet ”[kan] det planerade avtalet inte … godkännas av unionen ensam” (domstolens yttrande 2/15 (Frihandelsavtal mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017, EU:C:2017:376, punkt 244) endast en omformulering av de faktiska omständigheterna för beslutet att ingå avtalet med Singapore som ett blandat avtal (dom av den 5 december 2017, Tyskland/rådet, C‑600/14, EU:C:2017:935, punkt 68). Den förtydligade de politiska omständigheterna för att ingå det avtalet – blandad avtalsform valdes till följd av att den erforderliga majoriteten i rådet saknades för att ingå avtalet utan medlemsstaternas deltagande. Den blandade formen var därmed en följd av politiska omständigheter snarare än av rättslig nödvändighet.

55 Detta stämmer när det gäller unionsrätten. Om internationell rätt hindrar EU från att ingå ett internationellt avtal utan att alla eller några av dess medlemsstater deltar måste ett sådant avtal ingås som ett blandat avtal för att det ska efterleva internationell rätt. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2018, kommissionen/rådet (Marina skyddsområden Antarktis) ( C‑626/15 och C‑659/16, EU:C:2018:925, punkterna 127–133).

56 Se dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet ( C‑22/70, EU:C:1971:32), punkt 17.

57 Generaladvokaten Kokott har diskuterat företrädesrätt i två förslag till avgörande: förslag till avgörande i målet kommissionen/rådet (Marina skyddsområden Antarktis) ( C‑626/15, EU:C:2018:362, punkterna 111–117) och förslag till avgörande i målet kommissionen/rådet ( C‑13/07, EU:C:2009:190, punkt 76).

58 Se, beträffande denna förväxling, den utmärkta artikeln av Cremona, M., ”Defining Competence in EU External Relations: Lessons from the Treaty Reform Process” i Dashwood, A. och Maresceau, M. (eds), Law and Practice of EU External Relations: Salient Features of a Changing Landscape, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, s. 34–69.

59 Detta är fallet på områden med företräde i delad behörighet, men inte på områden med parallell delad behörighet. En majoritet av de delade behörigheterna som föreskrivs i fördragen är sådana som inbegriper företräde, men det finns även vissa delade behörigheter som i stället är parallella. Detta innebär att både EU och medlemsstaterna kan utöva dem på samma gång. Detta är fallet för behörigheterna på områdena humanitärt bistånd och utvecklingssamarbete. Se, i detta avseende, artikel 4.4 FEUF.

60 Förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:48, punkterna 54–60).

61 Förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i de förenade målen Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:378, punkt 44).

62 Förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:48, punkt 52) och förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Lesoochranárske zoskupenie ( C‑240/09, EU:C:2010:436, fotnot 31 i punkt 47).

63 Se förslag till yttrande av generaladvokaten Wahl i yttrande 3/15 (Marrakechfördraget om tillgång till publicerade verk) ( EU:C:2016:657, punkt 119).

64 I artikel 216.1 FEUF anges bland annat att unionen får ingå ett internationellt avtal om ingåendet är nödvändigt för att inom ramen för unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen.

65 Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:296, punkt 118).

66 De Baere, G., ”Subsidiarity as a Structural Principle Governing the use of EU External Competences” i Cremona, M. (ed.), Structural Principles in EU External Relations, Oxford, Hart Publishing, 2018, s. 93–116, på s. 112–114.

67 Förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i de förenade målen Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:378, punkt 48).

68 Dom av den 5 december 2017, Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:935, punkt 70).

69 Detta förfarande följdes vid EU:s anslutning till Cotif, inbegripet de enhetliga rättsreglerna CUI. Se ingressen till beslut 2013/103/EU.

70 Dom av den 26 november 2014, parlamentet och kommissionen/rådet ( C‑103/12 och C‑165/12, EU:C:2014:2400, punkt 84).

71 I domen av den 24 juli 2014, parlamentet/rådet ( C‑658/11, EU:C:2014:2025, punkt 56), instämde domstolen med generaladvokaten Bots åsikt att förfarandena för interna och externa åtgärder är symmetriska.

72 I dom av den 14 december 2000, Dior m.fl. ( C‑300/98 och C‑392/98, EU:C:2000:688, punkt 33), dom av den 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos ( C‑431/05, EU:C:2007:496, punkt 33) och dom av den 8 mars 2011, Lesoochranárske zoskupenie ( C‑240/09, EU:C:2011:125, punkt 31).

73 Rosas, anfört arbete, fotnot 9 ovan, på s. 12.

74 Se punkterna 64–67 ovan.

75 Se artikel 7 i anslutningsavtalet och tillägget till bilaga I, med rubriken ”Europeiska unionens förklaring om utövande av behörighet”, till beslut 2013/103/EU.

76 I den relaterade situationen vid EU:s anslutning till FN:s havsrättskonvention av den 10 december 1982, konstaterade domstolen att förklaringen om gemenskapens behörighet inom ramen för den anslutningen var en användbar utgångspunkt men att den inte kunde anses vara uttömmande. Se dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 109). Se även Govaere, I., ”Beware of the Trojan Horse: Dispute Settlement in (Mixed) Agreements and the Autonomy of the EU Legal Order” i Hillion, C. och Koutrakos, P. (red.), Mixed Agreements Revisited: The EU and its Member States in the World, London, Hart Publishing, 2010, s. 187–207, på s. 194.

77 Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/34/EU av den 21 november 2012 om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde (EUT L 343, 2012, s. 32), vilket ersatte en rad direktiv som är förtecknade i förklaringen (se punkt 12 ovan). Kommissionen hänvisar till bland annat detta direktiv för att fastställa domstolens behörighet. Jag anser emellertid inte att detta direktiv är tillräckligt för att fastställa EU:s exklusiva behörighet enligt artikel 3.2 FEUF. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Tyskland/rådet ( C‑600/14, EU:C:2017:296, punkterna 154 och 155).

78 Min kursivering.

79 Förklaring av Europeiska unionen angående artikel 2 i avtalet, tillagd som bilaga II till beslut 2013/103.

80 Artikel 15 i de enhetliga rättsreglerna CUI har följande lydelse: ”Den begränsning av skadeståndsansvaret som anges i dessa enhetliga rättsregler och i de bestämmelser i nationell rätt som begränsar ersättningen till ett visst belopp, ska inte tillämpas om det visas att den skadevållande orsakat skadan genom handling eller underlåtenhet antingen i avsikt att vålla en sådan skada eller hänsynslöst och med insikt att en sådan skada sannolikt skulle uppkomma.”

81 Nyligen till exempel i dom av den 19 november 2020, Ministère public och Conseil national de l’ordre des pharmaciens (Marknadsföring av cannabidiol (CBD)) ( C‑663/18, EU:C:2020:938, punkt 66).

82 Förenta nationernas fördragssamling, volym 1155, s. 331.

83 Officiella mötesprotokoll från Förenta nationernas konferens om traktaträtten mellan stater och internationella organisationer eller internationella organisationer sinsemellan, volym II, s. 91.

84 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 januari 2006, IATA och ELFAA ( C‑344/04, EU:C:2006:10, punkt 40).

85 Enhetliga rättsregler för avtal om internationell transport av resande på järnväg (CIV). Bihang A till fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif) av den 9 maj 1980. Artikel 26.1 i de enhetliga rättsreglerna CIV har följande lydelse: ”Transportören ska vara ansvarig för skada som uppkommer till följd av att resande dödas eller tillfogas personskada eller annan fysisk eller psykisk skada genom en olyckshändelse som har samband med järnvägsdriften och som inträffar medan den resande uppehåller sig i ett järnvägsfordon eller stiger på eller av ett sådant fordon, oavsett vilken järnvägsinfrastruktur som används.”

86 Enhetliga rättsregler för avtal om internationell transport av gods på järnväg (CIM). Bihang B till fördraget om internationell järnvägstrafik (Cotif) av den 9 maj 1980. Artikel 23.1 i de enhetliga rättsreglerna CIM har följande lydelse: ”Transportören ska vara ansvarig för skada som uppkommer till följd av att godset helt eller delvis går förlorat eller skadas under tiden från det att godset tas emot till dess att det lämnas ut samt för skada som uppkommer till följd av att leveransfristen överskrids, oavsett vilken järnvägsinfrastruktur som används.”

87 Generalförsamlingens konsoliderade förklarande rapport AG 12/13 Add. 8, 30.09.2015., s. 14, avdelning III, punkt 2. Domstolen har tidigare hänvisat till den förklarande rapporten när det gäller de enhetliga rättsreglerna CIV, i dom av den 26 september 2013, ÖBB-Personenverkehr ( C‑509/11, EU:C:2013:613, punkt 41). Den förklarande rapporten är helt klart inte utslagsgivande när det gäller domstolens tolkning av de enhetliga rättsreglerna CUI, men jag anser att den kan användas som ett tolkningshjälpmedel.

88 Till exempel anges följande i den förklarande rapporten till de enhetliga rättsreglerna CUI: ”De enhetliga rättsreglerna för avtal om nyttjande av infrastruktur i internationell järnvägstrafik (de enhetliga rättsreglerna CUI) … bygger på den grundläggande tanken att parterna till avtalet ska ges största möjliga frihet i upprättandet av deras avtalsförhållande, men att ansvar måste regleras på ett enhetligt och tvingande sätt. På så vis undviks i synnerhet de problem som skulle kunna följa av att länder har olika ansvarssystem.” Text i punkt 7 på s. 3.

89 Se punkterna 15 och 16 ovan.

90 Förklarande rapport till de enhetliga rättsreglerna CUI, s. 10, punkt 3. Se fotnot 87 ovan.

91 Förklarande rapport till de enhetliga rättsreglerna CUI, s. 20, punkt 1 gällande artikel 19 i de enhetliga rättsreglerna CUI. Se fotnot 87 ovan.