Förslag till avgörande av generaladvokat Emiliou – Mål C‑576/20 Pensionsversicherungsanstalt (Perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat)

I. Inledning

1. Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) har ställt frågor till EU-domstolen rörande tolkningen av artikel 44.2 i förordning (EG) nr 987/2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen.

2. Begäran har framställts i ett mål mellan CC (nedan kallad klaganden) och Pensionsversicherungsanstalt (nedan kallad PVA), som är den institution som ansvarar för det lagstadgade systemet för ålderspensionsförsäkring i Österrike. Den rör PVA:s vägran att vid beräkningen av klagandens ålderspension beakta de perioder för vård av barn som hon fullgjort i Belgien och Ungern.

3. Mer specifikt avser frågorna villkoren för att den behöriga institutionen i en medlemsstat där en person har yrkesarbetat ska vara skyldig att tillämpa den medlemsstatens lagstiftning på perioder för vård av barn som personen i fråga har fullgjort i en eller flera andra medlemsstater.

4. Domstolen har tidigare, med avseende på tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71, vilken föregick förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 och inte innehöll någon bestämmelse om denna särskilda fråga, slagit fast att förstnämnda medlemsstat måste tillämpa sin lagstiftning på sådana perioder för vård av barn, om de har ett ”tillräckligt nära samband” med perioder med anställning eller egenföretagande som samma person tidigare fullgjort i den medlemsstaten.

5. Svårigheten i förevarande fall är huruvida denna rättsliga lösning fortfarande gäller nu när lagstiftaren har antagit artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 och uttryckligen har angett en rad kriterier som syftar till att bringa klarhet i denna skyldighet. Som jag förklarar nedan anser jag att denna bestämmelse har ersatt kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband”.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Förordning (EG) nr 883/2004

6. Avdelning II i förordning (EG) nr 883/2004, som har rubriken ”Fastställande av tillämplig lagstiftning”, innehåller bland annat artikel 11, i vilken följande föreskrivs:

”1. De personer som denna förordning tillämpas på skall omfattas av endast en medlemsstats lagstiftning. Denna lagstiftning skall fastställas i enlighet med denna avdelning.

…

3. Om inget annat följer av artiklarna 12–16, skall

a) en person som arbetar som anställd eller bedriver verksamhet som egenföretagare i en medlemsstat omfattas av lagstiftningen i den medlemsstaten,

…

e) en person på vilken a‐d inte är tillämpliga omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där denne är bosatt, utan att det påverkar tillämpningen av andra bestämmelser i denna förordning enligt vilka personen har rätt till förmåner enligt lagstiftningen i en eller flera andra medlemsstater.”

7. Artikel 87 i samma förordning har följande lydelse:

”1. Ingen rätt skall förvärvas enligt denna förordning för tiden före den dag då den börjar tillämpas.

2. Alla försäkringsperioder och i förekommande fall alla anställningsperioder, perioder av verksamhet som egenföretagare eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt en medlemsstats lagstiftning före den dag då denna förordning börjar tillämpas i den berörda medlemsstaten, skall beaktas vid fastställandet av rättigheter enligt denna förordning.”

8. Enligt artikel 91 i förordning nr 883/2004 ska denna tillämpas från och med den dag då tillämpningsförordningen, det vill säga förordning nr 987/2009, träder i kraft, vilket var den 1 maj 2010. Genom förordning nr 883/2004 upphävdes förordning nr 1408/71.

2. Förordning nr 987/2009

9. I förordning nr 987/2009 fastställs tillämpningsbestämmelser till förordning nr 883/2004, i enlighet med artikel 89 i sistnämnda förordning.

10. Skäl 14 i förordning nr 987/2009 har följande lydelse:

”Det krävs vissa särskilda regler och förfaranden för att fastställa den lagstiftning som är tillämplig för beaktande av perioder för vård av barn under vilka försäkrade personer har tagit hand om barn i de olika medlemsstaterna.”

11. I artikel 44 i samma förordning anges följande:

”1. I denna artikel avses med ’period för vård av barn’ perioder som enligt en medlemsstats lagstiftning tillgodoräknas eller ger ett tillägg till en pension uttryckligen på grund av att en person har haft vård om ett barn, oavsett vilken metod som används för att beräkna perioderna och oavsett om de intjänas under vårdtiden eller erkänns retroaktivt.

2. Om en period för vård av barn inte beaktas enligt lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i [förordning nr 883/2004], ska institutionen i den medlemsstat vars lagstiftning var tillämplig på den berörda personen, på grundval av att personen hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare vid den tidpunkt då perioden för vård av barn enligt den lagstiftningen började beaktas för det berörda barnet, fortsatt vara ansvarig för att beakta denna period som en period för vård av barn enligt dess egen lagstiftning, som om vården av barnet ägt rum på dess territorium.

…”

12. Artikel 93 i förordning nr 987/2009 har följande lydelse:

”Artikel 87 i [förordning nr 883/2004] ska tillämpas på de situationer som omfattas av tillämpningsförordningen.”

B. Nationell rätt

13. I 16 § punkt 3a i Allgemeines Pensionsgesetz (lagen om allmän pension, nedan kallad AGP) (BGBl. I, 142/2004) föreskrivs särskilt att ersättningsperioder för av vård av barn enligt 227a § i Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (den allmänna socialförsäkringslagen, nedan kallad ASVG) (BGBl. 189/1955) och 116a § i Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (lagen om socialförsäkring för egenföretagare, nedan kallad GSVG) (BGBl. 560/1978) också ska anses utgöra försäkringsmånader för fullgörande av den minsta försäkringsperioden enligt 4 § punkt 1 AGP.

14. I 227a § ASVG anges följande:

”1). Som ersättningsperioder för vård av barn avseende tiden efter den 31 december 1955 och före den 1 januari 2005 anses dessutom, inom det pensionsförsäkringsområde till vilket den senaste föregående avgiftsperioden, eller, om sådan saknas, den första efterföljande avgiftsperioden, hänför sig för en försäkrad som faktiskt och till övervägande del har vårdat sina egna barn [punkt 2], den tid under vilken denna vård ägde rum i Österrike, dock högst 48 kalendermånader, räknat från barnets födelse. Vid tvillingfödsel förlängs perioden till 60 kalendermånader.

…”

15. 116a § GSVG är huvudsakligen identisk med 227a § ASVG.

III. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

16. Den 11 oktober 2017 ingav klaganden en ansökan om ålderspension till PVA. Hon styrkte att hon, från den 4 oktober 1976 till den 28 augusti 1977, hade fullgjort en första försäkringsperiod på 11 månader genom att som lärling i Österrike betala in avgifter till den obligatoriska försäkringen, och därefter, från den 1 januari 1982 till den 30 september 1986, fullgjort en andra försäkringsperiod på 57 månader, som egenföretagare i samma medlemsstat.

17. I oktober 1986 flyttade klaganden till Förenade kungariket för att studera. Hon stannade där till dess att hon flyttade till Belgien i början av november 1987. Medan hon bodde Belgien födde hon två barn, det första i december 1987 och det andra i februari 1990. Tillsammans med sina barn bodde hon först i Belgien, därefter i Ungern från den 5 december 1991 till den 31 december 1992 och slutligen i Förenade kungariket från den 1 januari 1993 till den 8 februari 1993.

18. Klaganden ägnade sig åt att ta hand om sina barn från den 5 december 1987 (den dag då hennes första barn föddes) till den 8 februari 1993 (den dag då hon återvände till Österrike). Under denna period var hon inte yrkesverksam.

19. Efter att ha återvänt till Österrike fortsatte klaganden att ta hand om sina barn på heltid. Därefter fullgjorde hon ytterligare perioder som egenföretagare fram till oktober 2017, då hon pensionerade sig.

20. Genom beslut av den 29 december 2017 beviljade PVA klaganden ålderspension som inkluderade ”ersättningsperioder för vård av barn” motsvarande 14 månader för den tid som hon, från och med januari 1993 till och med februari 1994, hade ägnat åt vård av sina barn i Förenade kungariket och Österrike.

21. Klaganden överklagade detta beslut, med motiveringen att hon var berättigad till en högre ålderspension, eftersom perioderna för vård av barn i Belgien och Ungern från den 5 december 1987 till den 31 december 1992 (nedan kallade de omtvistade perioderna för vård av barn) också borde ha beaktats som ”ersättningsperioder för vård av barn”.

22. PVA hävdade att med avseende på dessa perioder uppfyllde klaganden inte de kriterier som anges i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009. För det första hade hon inte varit yrkesverksam omedelbart innan de omtvistade perioderna för vård av barn började beaktas enligt österrikisk rätt. För det andra hade dessa perioder ägt rum i medlemsstater (nämligen Belgien och Ungern) enligt vilkas lagstiftning tid som ägnas åt vård av barn kan beaktas.

23. Domstolen i första instans, Arbeits- und Sozialgericht Wien (Domstolen för arbets- och socialrättsliga frågor i Wien, Österrike) avslog klagandens yrkande av det skälet att hon inte uppfyllde villkoren i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009. Oberlandesgericht (Regionala överdomstolen i Wien, Österrike) fastställde detta beslut. Klaganden överklagade därefter till Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike), vid vilken hon har yrkat att talan ska bifallas.

24. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 är tidsmässigt tillämpliga (ratione temporis) på förevarande mål. Vidare har den funnit att eftersom klaganden varken hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare i Österrike när hon först började ägna sig åt vård av sina barn, uppfyller de omtvistade perioderna för vård av barn inte villkoren i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009.

25. Den hänskjutande domstolen har härvidlag påpekat att förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 inte syftar till en harmonisering eller ens en tillnärmning av medlemsstaternas sociala trygghetssystem, utan endast till att samordna dem. Enskilda såsom klaganden kan därför inte förvänta sig att deras flytt från en medlemsstat till en annan inte kommer att påverka deras sociala trygghet och att de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där de har arbetat alltid kommer att behandla tid som ägnats åt vård av barn i en eller flera medlemsstater (här Belgien och Ungern) som att de ägt rum på deras eget territorium.

26. Den hänskjutande domstolen anser emellertid också att omständigheterna i det nationella målet liknar de som gav upphov till domen Reichel-Albert, vilken rörde tillämpningen av förordning nr 1408/71 (som var tillämplig innan förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 trädde i kraft). Enligt domstolens resonemang i nämnda dom och andra tidigare domar (nämligen domarna Elsen och Kauer) räcker det, för att österrikisk lag ska vara tillämplig på de omtvistade perioderna för vård av barn, att det visas att det föreligger ett ”tillräckligt nära samband” mellan dessa perioder och kvalificeringsperioder som grundas på anställning eller verksamhet som egenföretagare

27. Den hänskjutande domstolen har härvidlag understrukit att även om klaganden inte bodde i Österrike vid den tidpunkt då hennes barn föddes, är det de facto endast i den medlemsstaten som hon har arbetat och fullgjort kvalificeringsperioder genom anställning eller verksamhet som egenföretagare. Den hänskjutande domstolen anser vidare att eftersom förordning nr 1408/71 fortfarande var i kraft vid tidpunkten för de omtvistade perioderna för vård av barn, finns det mot bakgrund av EU-domstolens ovannämnda praxis betydande skäl som talar för att tillämpa kriteriet ett ”tillräckligt nära samband” på dessa perioder. Om detta inte är möjligt, befinner klaganden sig i en situation som är mindre förmånlig för hennes intressen efter det att artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 trädde i kraft än innan den trädde i kraft. En sådan förändring av hennes rättsliga situation har i så fall inträffat långt efter det att hon fullgjorde de omtvistade perioderna för vård av barn.

28. Den hänskjutande domstolen är därför tveksam till huruvida frågan om österrikisk lag är tillämplig på de omtvistade perioderna för vård av barn ska avgöras uteslutande med tillämpning av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009. Den misstänker att denna bestämmelse, i förevarande fall, kan innebära ett åsidosättande av de berättigade förväntningar som klaganden kan ha med anledning av EU-domstolens praxis avseende tillämpningen av förordning nr 1408/71.

29. Mot denna bakgrund beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

”1) Ska artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 tolkas på så sätt att den, redan av den anledningen att pensionssökanden varken hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare vid den tidpunkt då perioden för vård av barnet i fråga började beaktas enligt lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig att bevilja ålderspension och enligt vars lagstiftning pensionssökanden, med undantag av dessa perioder för vård av barn, under hela sitt yrkesverksamma liv har haft anställning eller bedrivit verksamhet som egenföretagare, utgör hinder för att perioder för vård av barn i andra medlemsstater beaktas av denna medlemsstat?

Om den första frågan besvaras nekande:

2. Ska artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 tolkas på så sätt att den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i förordning nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen generellt inte beaktar perioder för vård av barn enligt dess lagstiftning, eller inte beaktar dessa perioder i ett konkret fall?”

30. Begäran om förhandsavgörande, som är daterade den 13 oktober 2020, registrerades den 4 november 2020. Klaganden, PVA, den tjeckiska, den spanska och den österrikiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

31. Parterna och övriga berörda, med undantag av den tjeckiska regeringen, närvarade vid förhandlingen den 11 november 2021.

IV. Bedömning

32. Enligt artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 måste de behöriga myndigheterna i en medlemsstat, i vilken en person har haft anställning eller bedrivit verksamhet som egenföretagare (nedan kallad medlemsstat A), vid beviljande av ålderspension beakta perioder för vård av barn som denna person har fullgjort i en annan medlemsstat (nedan kallad medlemsstat B), som om vården av barnet ägt rum på dess territorium, förutsatt att följande villkor är uppfyllda: En period för vård av barn beaktas inte enligt lagstiftningen i medlemsstat B. Lagstiftningen i medlemsstat A var tidigare tillämplig på den berörda personen, på grundval av att personen hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare i den medlemsstaten. Denna person omfattades fortfarande, på grund av nämnda verksamhet, av medlemsstat A:s lagstiftning vid den tidpunkt då perioden för vård av barn enligt den medlemsstatens lagstiftning började beaktas för det berörda barnet.

33. Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor, som jag ska behandla i turordning, för att få klarhet i det materiella tillämpningsområdet för denna bestämmelse i två hänseenden.

34. För det första vill den få klarhet i huruvida den rättsliga lösning som EU-domstolen tillämpat i sin tidigare praxis (särskilt i domen Reichel-Albert) fortfarande är tillämplig mot bakgrund av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, så att de behöriga myndigheterna i medlemsstat A, förutsatt att det finns ett ”tillräckligt nära samband” mellan de relevanta perioderna som anställd eller egenföretagare som fullgjorts inom dess territorium och de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B, måste tillämpa sin lagstiftning på sådana perioder, även om det tredje av de ovan angivna kraven inte är uppfyllt.

35. Den hänskjutande domstolen vill särskilt få klarhet i huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband”, vilket har utarbetats av domstolen inom ramen för tillämpningen av de allmänna reglerna i förordning nr 1408/71, som inte innehöll någon särskild bestämmelse om perioder för vård av barn, fortfarande är relevant i en situation där artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 direkt behandlar frågan om vilken medlemsstats lagstiftning som är tillämplig på sådana perioder. Denna fråga har uppkommit på grund av den omständigheten att de omtvistade perioder för vård av barn som avses i det nationella målet inte förefaller uppfylla det tredje kravet som anges i den bestämmelsen, eftersom klaganden inte hade anställning eller var verksam som egenföretagare i Österrike vid den tidpunkt då perioderna i fråga skulle börja beaktas enligt österrikisk lagstiftning. Enligt mitt förmenande skulle perioderna i fråga emellertid uppfylla kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband”, som domstolen tidigare fastställt i sin praxis.

36. För det andra vill den hänskjutande domstolen, med avseende på det första kravet som anges i punkt 32 ovan, få klarhet i huruvida artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är tillämplig endast på situationer där medlemsstat B i sin lagstiftning i princip inte föreskriver att perioder för vård av barn ska beaktas, eller också på fall där sådan lagstiftning existerar, men där perioder för vård av barn inte beaktas i det konkreta fallet i sistnämnda medlemsstat. Om förstnämnda synsätt ska tillämpas, är österrikisk lagstiftning i det sammanhang som avses i det nationella målet inte under några omständigheter tillämplig på de omtvistade perioderna för vård av barn, om belgisk eller ungersk lagstiftning innehåller en bestämmelse som i princip medger att sådana perioder beaktas. Enligt det andra synsättet måste det emellertid även undersökas inte endast huruvida sådana lagbestämmelser existerar, utan också huruvida de omtvistade perioderna för vård av barn faktiskt har beaktats av de behöriga belgiska eller ungerska myndigheterna i det aktuella fallet.

A. Den första frågan

37. Jag kommer att strukturera min bedömning av den första frågan på följande sätt. Först kommer jag att redogöra för kriteriet ett ”tillräckligt nära samband” i domstolens praxis avseende tillämpningen av förordning nr 1408/71 (1). Därefter kommer jag att förklara varför jag anser att detta kriterium inte är relevant mot bakgrund av förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 och särskilt artikel 44.2 i sistnämnda förordning (2). Slutligen kommer jag att kortfattat ange varför jag anser att klaganden inte kan ha berättigade förväntningar på att hennes situation ska omfattas av domstolens tidigare praxis (3).

1. Domstolens tidigare praxis: Domarna Elsen, Kauer och Reichel-Albert och kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband”

38. Innan förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 trädde i kraft kretsade domstolens praxis, som jag förstår det, kring en prövning i två steg som grundades på tillämpligheten, mot bakgrund av de allmänna kriterier som angavs i artikel 13.2 i förordning nr 1408/71, av lagstiftningen i medlemsstat A på perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B, så länge det fanns ett ”nära samband” eller ett ”tillräckligt nära samband” mellan dessa perioder och perioder med yrkesverksamhet som fullgjorts i medlemsstat A (steg 1), och skyldigheten, vilken härrör från unionens primärrätt, att sådan lagstiftning ska behandla de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B som om de hade ägt rum i medlemsstat A (det vill säga behandla sådana perioder likvärdigt) (steg 2).

39. Denna prövning i två steg beskrevs först i domen i målet Elsen, som avsåg en period för vård av barn som fullgjorts i Frankrike medan den förälder som ansvarade för denna vård, fram till barnets födsel och även efter mammaledighet, arbetade som gränsarbetare i Tyskland, där hon omfattades av en obligatorisk försäkring. I det målet ansåg domstolen att tysk sociallagstiftning var tillämplig på Ursula Elsens situation, eftersom det fanns ett ”nära samband” mellan den tid då hon hade ägnat tid åt vård av sina barn i Frankrike och de försäkringsperioder som hon hade fullgjort i Tyskland, på grund av yrkesverksamhet i den medlemsstaten (steg 1). Därefter prövade den huruvida denna lagstiftning var förenlig med unionsrätten (och mer specifikt med relevanta fördragsbestämmelser), eftersom den innehöll ett villkor som i själva verket gjorde rätten till ålderspension beroende av villkoret att vården av barnen hade ägt rum i Tyskland eller kunde anses ha ägt rum i Tyskland (steg 2).

40. Som en del av steg 1 påpekade domstolen att enligt de allmänna kriterier som anges i artikel 13.2 a och b i förordning nr 1408/71 ska den som är anställd eller som är egenföretagare inom en medlemsstats territorium omfattas av denna medlemsstats sociallagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium. I det målet kunde Ursula Elsen inte anses ha varit ”anställd” i Tyskland, i den mening som avses i denna bestämmelse, under den tid som hon ägande sig åt vård sitt barn i Frankrike. Domstolen fann emellertid att det fanns ett ”nära samband” mellan dessa perioder och hennes perioder av yrkesarbete i Tyskland, varför hon inte kunde anses ha upphört med all yrkesverksamhet i Tyskland och av detta skäl omfattades av lagstiftningen i den medlemsstat där hon var bosatt (Frankrike). Tysk lagstiftning var således tillämplig på perioder för vård av barn som fullgjorts i Frankrike.

41. Ett liknande resonemang tillämpades i domen Kauer. I det målet var pensionssökanden en österrikisk medborgare vars tre barn var födda i Österrike. Hon hade flyttat till Belgien 1970, där hon tog hand om sina barn på heltid. Hon började arbeta på nytt i september 1975 efter att ha återvänt till Österrike. Domstolen ansåg att det av domen Elsen framgick att den omständigheten att en sådan person som Liselotte Kauer hade arbetat i endast en medlemsstat (Österrike) och omfattades av den medlemsstatens lagstiftning vid den tidpunkt då hennes barn föddes innebar att ett ”tillräckligt nära samband” kunde fastställas mellan perioderna för vård av barn och de försäkringsperioder som hade fullgjorts genom utövande av yrkesverksamhet i den medlemsstaten. I steg 1, som beskrivs i punkt 38 ovan, fastslog domstolen således att österrikisk rätt var tillämplig på de perioder för vård av barn som Liselotte Kauer hade fullgjort i Belgien.

42. Jag anser att domstolen i båda dessa fall grundade sin slutsats i steg 1, det vill säga att den lagstiftning som var tillämplig på de aktuella perioderna för vård av barn var medlemsstat A:s lagstiftning (anställningsmedlemsstaten), på den omständigheten att pensionssökanden vid den tidpunkt då barnet föddes och perioderna för vård av barn inleddes antingen var yrkesverksam i den medlemsstaten eller omfattades av dess lagstiftning till följd av att hon varit yrkesverksam där. Enligt min mening var det denna särskilda omständighet som gjorde att domstolen kunde konstatera att det förelåg ett ”nära samband” (domen Elsen) eller ett ”tillräckligt nära samband” (domen Kauer) mellan de relevanta kvalificeringsperioder som fullgjorts i medlemsstat A och de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B.

43. I domen Reichel-Albert var situationen en annan. I det målet omfattades den förälder som hade vård om barnen inte av lagstiftningen i medlemsstat A när barnet föddes (eller ens omedelbart dessförinnan). Klaganden i det nationella målet var en tysk medborgare som, precis som pensionssökandena i domarna Elsen och Kauer, hade varit yrkesverksam i endast en medlemsstat (i det fallet Tyskland) innan hon flyttade till en annan medlemsstat (Belgien). Till skillnad från pensionssökandena i de båda målen hade hon emellertid bott några månader i Belgien innan hennes första barn föddes. Därefter stannade hon hemma med sina barn i Belgien under flera år och arbetade inte under denna tid, innan hon återvände till Tyskland och började arbeta där.

44. På grundval av kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband” som den hade tillämpat i domarna Elsen och Kauer förklarade domstolen att tysk lagstiftning var tillämplig på Doris Reichel-Alberts situation, trots att de perioder under vilka hon hade omfattats av den lagstiftningen till följd av att hon varit yrkesverksam i Tyskland inte låg omedelbart före den tidpunkt då hennes första barn föddes i Belgien. Två omständigheter synes främst ha påverkat domstolens slutsats. För det första hade Doris Reichel-Albert uteslutande arbetat och gjort inbetalningar i en och samma medlemsstat (Tyskland), såväl före som efter det tillfälliga bytet av bostadsort till en annan medlemsstat (Belgien), i vilken vederbörande aldrig hade arbetat. För det andra hade hon flyttat till Belgien av rent familjemässiga skäl och direkt från Tyskland, där hon hade arbetat fram till en månad före flytten.

45. Som jag har angett i punkt 38 ovan var förordning nr 1408/71 tillämplig i alla dessa tre fall. I artikel 13.2 i den förordningen fastställdes allmänna regler som syftade till att lösa lagvalsfrågor inom området social trygghet, men den innehöll inga bestämmelser om perioder för vård av barn. På grund av denna lucka i lagstiftningen fastslog domstolen (i steg 1, som beskrivs i punkt 38 ovan) att perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat än den där personen i fråga hade arbetat skulle omfattas av lagstiftningen i sistnämnda medlemsstat, så länge som perioderna för vård av barn hade ett ”tillräckligt nära samband” med de relevanta kvalificerande perioderna med yrkesverksamhet som fullgjorts i den staten.

46. Det var först efter att ha gjort denna bedömning som domstolen beaktade de relevanta fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare och medborgare för att pröva frågan om förenlighet med unionens primärrätt (steg 2). För att ta endast ett exempel var det i domen Reichel-Albert först efter att ha konstaterat att det fanns ett ”tillräckligt nära samband” mellan de omtvistade perioderna för vård av barn i en annan medlemsstat och de relevanta kvalificeringsperioderna med yrkesverksamhet som fullgjorts av pensionssökanden, vilket innebar att tysk rätt var tillämplig på perioderna för vård av barn (steg 1), som domstolen fann att samma lagstiftning var oförenlig med artikel 21 FEUF (steg 2), eftersom Doris Reichel-Albert, även om hon aldrig hade varit anställd eller varit verksam som egenföretagare i Belgien, behandlades på ett mindre förmånligt sätt än vad som skulle ha varit fallet om hon inte hade använt sig av sin rätt till fri rörlighet i enlighet med fördragen.

47. Efter denna kortfattade redogörelse för domstolens praxis avseende förordning nr 1408/71, kommer jag nu att gå in på den nuvarande situationen och förklara varför kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband” enligt min mening inte är relevant i fall av det slag som avses i förevarande mål, där artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är tillämplig.

2. Den nuvarande situationen: Artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 och varför kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband” inte längre är relevant

48. Med beaktande av tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, vilka beskrivs i punkterna 16–20 ovan, och datumet för ikraftträdande av förordning nr 987/2009 är det enligt min mening klart att förevarande fall omfattas av denna förordnings tidsmässiga tillämpningsområde (ratione temporis). Varken den hänskjutande domstolen eller parterna i det nationella målet och övriga berörda har bestritt detta. Förevarande mål skiljer sig således från målen i domarna Elsen, Kauer och Reichel-Albert, åtminstone i den mån som förfarandena i de målen inte omfattades av denna förordnings tidsmässiga tillämpningsområde.

49. Parterna i det nationella målet och övriga berörda är också eniga om att klaganden i det nationella målet inte kan åberopa artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, eftersom hon inte var vare sig anställd eller bedrev verksamhet som egenföretagare i Österrike vid den tidpunkt då de omtvistade perioderna för vård av barn skulle börja beaktas enligt österrikisk rätt. Som det anges i punkt 32 ovan är det tredje kravet som anges i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 att den berörda personen fortfarande kunde anses utöva yrkesverksamhet i medlemsstat A (Österrike) vid den tidpunkt då den omtvistade perioden för vård av barn enligt den medlemsstatens lagstiftning skulle börja beaktas för det berörda barnet. Enligt österrikisk rätt var denna tidpunkt den 1 januari 1988. Vid den tidpunkten hade klaganden redan för mer än ett år sedan flyttat från Österrike för att studerade vidare i Förenade kungariket, varefter hon bosatte sig i Belgien, där hennes båda barn är födda.

50. Den hänskjutande domstolen har påpekat att de faktiska omständigheterna i det nationella målet liknar omständigheterna i målet Reichel-Albert, eftersom den period under vilken pensionssökanden i det målet omfattades av lagstiftningen i medlemsstat A på grund av att hon var yrkesverksam i den medlemsstaten inte omedelbart föregick barnens födelse. Den vill därför få klarhet i huruvida den rättsliga lösningen i domen Reichel-Albert kan vara tillämplig i förevarande fall. Den anser att klaganden i så fall skulle ha rätt att kräva att de perioder för vård av barn som hon fullgjort i Belgien och Ungern ska beaktas.

51. Två olika resonemang har härvidlag anförts vid domstolen.

52. Klaganden å ena sidan har, på denna punkt med stöd av kommissionen och den tjeckiska regeringen, hävdat att domstolen är bunden av ratio decidendi i domen Reichel-Albert, vilket innebär att i fall med likartade faktiska omständigheter måste beslut om perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat, vilka materiellt inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 (även om de omfattas av denna förordnings tidsmässiga tillämpningsområde) ändå fattas på grundval av artikel 21 FEUF och kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband”. I annat fall skulle artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 resultera i att personer som ansöker om ålderspension behandlas på ett mindre förmånligt sätt än vad som hade varit fallet före denna förordnings ikraftträdande. I det sammanhang som avses i det nationella målet skulle klaganden befinna sig i en sämre ekonomisk situation endast på grund av att hon beslutade att stanna hemma med sina barn i en annan medlemsstat än Österrike. Om hon hade stannat i Österrike skulle PVA enligt österrikisk lagstiftning vara skyldig att beaktade perioderna för vård av barn i deras helhet.

53. PVA samt den österrikiska och den spanska regeringen, å andra sidan, anser att det rättsliga kriteriet i domen Reichel-Albert, vilket grundades på förekomsten av ett ”nära samband” eller ett ”tillräckligt nära samband” mellan de perioder med yrkesverksamhet som fullgjorts i medlemsstat A och de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B, har ersatts av de kriterier som anges i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, vilket innebär att domstolen inte längre kan tillämpa det kriteriet.

54. Jag instämmer i det sistnämnda synsättet.

55. För det första ska det, vad gäller beaktandet av perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat, påpekas att det som enligt domstolens ovan angivna praxis krävs enligt artikel 21 FEUF är att den medlemsstat vars lagstiftning konstateras vara tillämplig på en särskild situation, när en person har utövat sin rätt till fri rörlighet och har beslutat att stanna hemma för att ta hand om sitt eller sina barn i en annan medlemsstat, ska behandla denna situation som om den hade ägt rum på dess territorium.

56. Denna regel påverkas enligt min mening inte av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009. De villkor som anges i den bestämmelsen begränsar endast de typer av situationer i vilka lagstiftningen i medlemsstat A kan konstateras vara tillämplig på en särskild situation där perioder för vård av barn har fullgjorts i en annan medlemsstat, men de påverkar inte på något sätt de skyldigheter som åligger medlemsstat A, om denna medlemsstats lagstiftning konstateras vara tillämplig på en sådan situation. Man får inte glömma att medan de båda steg som beskrivs i punkt 38 ovan nu omfattas av en enda lagbestämmelse, följer fortfarande en dubbel skyldighet av denna bestämmelse: i) medlemsstat A måste tillämpa sin lagstiftning på de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B, om de villkor som anges i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är uppfyllda, och ii) om så är fallet och lagstiftningen i medlemsstat A är tillämplig, måste denna medlemsstat behandla dessa perioder som om de hade ägt rum på dess territorium.

57. Dessa anmärkningar gör det möjligt att sätta fingret på vad som är det verkliga problem i förevarande mål. Det är inte att klaganden skulle kunna behandlas på ett mindre förmånligt sätt enligt österrikisk lagstiftning enbart därför att hon bodde i två andra medlemsstater under den tid hon hade vård om sina barn (detta är helt klart inte är ett alternativ enligt artikel 44.2 i förordning nr 987/2009). Det är snarare att de villkor som begränsar den österrikiska lagstiftningens tillämplighet på hennes situation definieras snävare i den bestämmelsen än enligt det rättsliga kriterium som tillämpades i domen Reichel‑Albert.

58. För det andra är det enligt min mening klart att om unionsrätten ålade medlemsstaterna mer omfattande skyldigheter att tillämpa sin lagstiftning på perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat än den som redan åläggs i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, så skulle de krav som anges i den bestämmelsen endast utgör en av de många möjliga samlingar av omständigheter under vilka medlemsstat A skulle vara skyldig att tillämpa sin lagstiftning på perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B.

59. Jag måste medge att jag vore mer benägen att göra en sådan tolkning av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, om lydelsen i denna bestämmelse åtminstone i någon mån var öppen eller tvetydig. Som jag läser den innehåller denna bestämmelse emellertid inte så mycket som en antydan av den omständigheten att unionsrätten skulle kunna ålägga den medlemsstat i vilken den person som ansökt om ålderspension har haft anställning eller varit verksam som egenföretagare några sådana ytterligare skyldigheter. Som det anges i punkt 45 ovan formulerade domstolen kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband” med avseende på de allmänna kriterier som anges i förordning nr 1408/71 snarare än med avseende på artikel 21 FEUF (vilket i domarna Elsen, Kauer och Reichel-Albert tjänade som en grund för skyldigheten för medlemsstat A att i steg 2 behandla perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat som om de hade fullgjorts inom dess eget territorium). Eftersom den förordningen nu har upphävts och ersatts med förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009, i vilken artikel 44.2 specifikt behandlar denna särskilda fråga, är det endast logiskt att dra slutsatsen att reglerna i denna bestämmelse gör att man kan bortse från domstolens alla tidigare försök att definiera de villkor enligt vilka medlemsstat A:s lagstiftning kan bli tillämplig på perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B.

60. Detta är naturligtvis inte och kan inte heller vara hela historien, för man måste också beakta lagstiftarens avsikt med artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 och undersöka huruvida omständigheterna kring antagandet av den stöder denna tolkning. Det ska i detta sammanhang påpekas att förarbetena till artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 visar att den infördes inte endast i syfte att återspegla domstolens domar i målen Elsen och Kauer, utan också för att definiera deras räckvidd. Enligt min mening kan det därför lätt antas att unionslagstiftaren gjorde ett medvetet val att inte hänvisa till det kriterium avseende ett ”nära samband” eller ett ”tillräckligt nära samband” som domstolen hade utformat, utan i stället valde det mer specifika kravet att den berörda personen fortfarande måste omfattas av lagstiftningen i medlemsstat A på grundval av att vederbörande hade anställning eller bedrev verksamhet som egenföretagare i den medlemsstaten vid den tidpunkt då perioden för vård av barn enligt den lagstiftningen skulle börja beaktas.

61. Det ska också tilläggas att unionslagstiftaren i en mängd andra bestämmelser i förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 förefaller inte endast att ha återspeglat, utan också klargjort (och i vissa fall till och med avvikit från) den praxis som domstolen utarbetat med avseende på tillämpningen av förordning nr 1408/71. Det framgår, enligt mig, klart och tydligt av skäl 3 i förordning nr 883/2004, vilken bekräftar lagstiftarens vilja att modernisera och förenkla bestämmelserna i den tidigare förordningen, eftersom denna hade gjorts mer komplex och tidskrävande att följa till följd av att den vid flera tillfällen ändrats och uppdaterats i syfte att beakta bland annat olika domar från domstolen.

62. Eftersom förordning nr 987/2009 är av ett senare datum än domarna Elsen och Kauer (men inte domen Reichel-Albert), kunde lagstiftaren, om denne så hade velat, ha utformat artikel 44.2 i denna förordning på ett sådant sätt att den fullständigt och tydligt hade införlivat den tolkning som domstolen gjorde i de två förstnämnda domarna. Lagstiftaren valde emellertid att inte göra detta. Under dessa omständigheter måste det anses att avsaknaden i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 av ett uttryckligt omnämnande av kriteriet avseende ett ”nära samband” eller ett ”tillräckligt nära samband” indikerar att lagstiftaren avsiktligt ville begränsa tillämpningen av ratio decidendi i domarna Elsen och Kauer och endast föreskrev en möjlighet att lagstiftningen i medlemsstat A, på de villkor som uttryckligen anges i den bestämmelsen, kan vara tillämplig på perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B.

63. Jag instämmer med kommissionen i att lagstiftaren vid den tidpunkt då artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 antogs inte kunde ha förutsett att domstolen i domen Reichel-Albert skulle utvidga tillämpningsområdet för kriteriet avseende ett ”tillräckligt nära samband”. Kanske skulle lagstiftaren ha formulerat den bestämmelsen annorlunda, om domen i fråga hade meddelats innan bestämmelsen antogs. Det ankommer emellertid inte på domstolen att spekulera i denna fråga. Eftersom lagstiftaren i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 uttryckligen behandlar problemet med beaktande av perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat, måste enligt min mening eventuella ändringar av de villkor på vilka medlemsstat A ska tillämpa sin lagstiftning på sådana perioder också tas upp på lagstiftarens initiativ.

64. För det tredje stärker en närmare granskning av syftet med förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 min åsikt att man måste motstå frestelsen att komplettera de skyldigheter som nu anges i artikel 44.2 i sistnämnda förordning med en rad oskrivna regler grundade på rättspraxis. Som det framgår av artikel 11.1 i förordning nr 883/2004 är en av kärnprinciperna i systemet för samordning av de nationella sociala trygghetssystemen att lagstiftningen i endast en medlemsstat ska vara tillämplig. I detta sammanhang innehåller artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 ett undantag från de behörighetsregler som föreskrivs i avdelning II i förordning nr 883/2004, i syfte att göra en medlemsstat som inte längre är behörig enligt dessa regler ansvarig för att beakta perioder för vård av barn som fullgjorts i andra medlemsstater.

65. Enligt min mening måste gränserna för ett sådant undantag fastställas tillräckligt tydligt. Som domstolen upprepade gånger har fastslagit utgör bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 883/2004 ett fullständigt och enhetligt system för lagvalsregler. Syftet med dessa bestämmelser är dels att förhindra att de personer som omfattas av tillämpningsområdet för denna förordning blir utan skydd på området för social trygghet på grund av att ingen lagstiftning är tillämplig på dem, dels att förhindra att olika nationella lagstiftningar tillämpas samtidigt, med de komplikationer som kan följa härav. Artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är en ganska unik bestämmelse, eftersom den behörighetsregel som anges däri, enligt vilken medlemsstat A ska tillämpa sin lagstiftning på perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat, inte påverkar den omständigheten att enligt de kriterier som anges i avdelning II i förordning nr 883/2004 kan medlemsstat B mycket väl vara den medlemsstat vars lagstiftning i övrigt är tillämplig på den berörda personen. Det är följaktligen viktigt att medlemsstat A fullständigt kan förstå villkoren för att dess lagstiftning ska bli tillämplig på perioder för vård av barn som har fullgjorts av någon som vid den relevanta tidpunkten varken arbetade som ”anställd” eller bedrev ”verksamhet som egenföretagare” i den medlemsstaten (artikel 11.3 a i förordning nr 883/2004) och inte heller var bosatt inom dess territorium (artikel 11.3 e i den förordningen). Om något som helst tvivel om dessa skyldigheter kunde uppstå, skulle den ändamålsenliga verkan (”effet utile”) av artikel 44.2 oundvikligen påverkas.

66. I motsats till klaganden och kommissionen anser jag att allt det ovan anförda innebär att inom ramen för tillämpningen av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 krävs det inte att en medlemsstat tillämpar sin lagstiftning på perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat (eller andra medlemsstater) enbart på grundval av att sådana perioder har ett ”nära samband” med kvalificeringsperioder som tidigare fullgjorts inom dess territorium. Den måste göra detta endast om alla de villkor – som jag har återgivit i punkt 32 ovan – som anges i den bestämmelsen är uppfyllda.

67. Avslutningsvis vill jag betona den omständigheten att de ekonomiska konsekvenser som skulle följa av att i sammanhanget i det nationella målet tillämpa österrikisk, belgisk eller ungersk lagstiftning på de omtvistade perioderna för vård av barn inte bör påverka hur den första frågan ska besvaras. Huruvida klaganden kommer att befinna sig i en sämre ekonomisk situation därför att medlemsstat B:s materiella rätt tillämpas på hennes situation, i stället för medlemsstat A:s, kan enligt min mening inte påverka domstolens bedömning. Den lagstiftning som fastställs vara tillämplig på perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat kan vara förmånlig för den berörda personen i vissa fall, medan den i andra fall kan vara till nackdel.

68. Det ska erinras om att unionens primärrätt inte garanterar att en arbetstagares flytt från sin ursprungsmedlemsstat till en annan medlemsstat inte kommer att påverka hans eller hennes sociala trygghet, eftersom en sådan flytt, mot bakgrund av de skillnader som förekommer mellan medlemsstaternas system och lagstiftning på området, kan vara mer eller mindre fördelaktig eller ofördelaktig för den berörda personen. Förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 syftar inte till en harmonisering eller ens en tillnärmning, utan syftar endast till att införa ett system för samordning när det gäller bland annat att fastställa vilken lagstiftning som är tillämplig på anställda, som under olika omständigheter använder sig av sin rätt till fri rörlighet. Den omständigheten att utövandet av den fria rörligheten beroende på omständigheterna kan ha en mer eller mindre fördelaktig eller ofördelaktig effekt för den berörda personen, följer direkt av lösningen att bibehålla skillnaderna mellan medlemsstaternas lagstiftning.

3. Klaganden kunde inte ha berättigade förväntningar på att hennes situation skulle omfattas av tidigare rättspraxis

69. Efter att ovan ha angett skälen till varför jag inte anser att den rättsliga lösningen i domen Reichel-Albert kan tillämpas i förevarande fall, kommer jag nu för fullständighetens skull att behandla klagandens argument att hennes förväntningar på att PVA skulle beakta de omtvistade perioderna för vård av barn var berättigade, eftersom hon hade fullgjort dessa perioder långt innan förordning nr 987/2009 trädde i kraft och därförinnan skulle ha uppfyllt det kriterium avseende ett ”nära samband” eller ett ”tillräckligt nära samband” som fastställts i domarna Kauer och Elsen.

70. Som svar på detta argument har PVA och den österrikiska regeringen hävdat att klaganden inte kunde ha sådana berättigade förväntningar i det sammanhang som avses i det nationella målet. För det första var Österrike inte en medlemsstat vid den tidpunkt då hon flyttade till Belgien och Ungern, och domarna Kauer och Elsen hade ännu inte meddelats. För det andra hade klaganden inte förvärvat några rättigheter med avseende på dessa perioder innan hon ansökte om ålderspension år 2017.

71. Jag instämmer med PVA och den österrikiska regeringen i att klaganden vid den tidpunkt då hon flyttade till Belgien 1987 och därefter till Ungern 1991 omöjligen kunde tro att hon utövade sin rätt till fri rörlighet i enlighet med artikel 21 FEUF och att PVA därmed borde ha behandlat de perioder som hon fullgjort i dessa andra medlemsstater som om de hade fullgjorts inom Österrikes territorium. Enligt artikel 2 i akten om villkoren för Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen blev bestämmelserna i de ursprungliga fördragen och de rättsakter som institutionerna antagit före anslutningen inte bindande för Österrike förrän den 1 januari 1995.

72. Om man stannar vid denna bedömning, skulle man emellertid bortse från den omständigheten att den tidpunkt som är relevant för fastställandet av vilka regler som är tidsmässigt tillämpliga (ratione temporis) när det gäller rätten till pension är den tidpunkt då personen ansöker om ålderspension. I klagandens fall är det avgörande datumet den 11 oktober 2017. Vid den tidpunkten var Österrike mycket riktigt medlem i Europeiska unionen.

73. Av domen Kauer framgår att under sådana omständigheter bör klagandens rätt till pension, även om den grundas på försäkringsperioder som fullgjorts före Österrikes anslutning, fastställas av de österrikiska myndigheterna i enlighet med unionsrätten och i synnerhet fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och rätten för samtliga unionsmedborgare att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. Det nationella målet rör inte erkännandet av rättigheter som påstås ha förvärvats enligt unionsrätten före Österrikes anslutning, utan snarare huruvida PVA:s vägran, i december 2017, att beakta de omtvistade perioderna för vård av barn, i strid mot unionsrättsliga regler som vid den tidpunkten hade blivit bindande för Österrike.

74. Med detta sagt anser jag, i motsats till klaganden, att hon inte kunde förvänta sig att frågan huruvida österrikisk lag är tillämplig på sådana perioder skulle avgöras med tillämpning av kriterierna ”nära samband” eller ett ”tillräckligt nära samband” enligt domarna Elsen och Kauer (avseende kriterierna i förordning nr 1408/71) snarare än reglerna i förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009.

75. Det ska härvidlag påpekas att domstolen upprepade gånger har fastslagit att principen om berättigade förväntningar inte får utsträckas så långt att den ”allmänt hindrar att en ny bestämmelse tillämpas på framtida verkningar av situationer som har uppkommit under en äldre bestämmelses giltighetstid”. Materiella unionsbestämmelser ska emellertid, för att säkerställa skyddet för berättigade förväntningar, tolkas så, att de avser ”förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna har trätt i kraft” endast såvida ”det av bestämmelsernas lydelse, syfte eller systematik klart framgår att de ska tillerkännas sådan verkan”.

76. När det gäller att fastställa klagandens ålderspension i det nationella målet innebär dagen för ikraftträdande av förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 (den 1 maj 2010) inte att de omtvistade perioderna för vård av barn i förevarande fall måste omfattas av den tidigare tillämpliga förordningen, det vill säga förordning nr 1408/71. Det framgår klart och tydligt av artikel 87.2 i förordning nr 883/2004, vilken också är tillämplig på förordning nr 987/2009 enligt dess artikel 93 och i vilken det föreskrivs att alla relevanta perioder som har fullgjorts före den dag då förordning nr 883/2004 träder i kraft i den berörda medlemsstaten ska beaktas vid fastställandet av rättigheter enligt detta instrument.

77. Av ordalydelsen i denna bestämmelse framgår det enligt min mening tydligt att klaganden i det nationella målet inte kunde ha berättigade förväntningar på att hennes tidigare situation skulle omfattas av förordning nr 1408/71 och den rättspraxis som antagits med avseende på den. Även om de omtvistade perioderna för vård av barn fullgjordes innan förordning nr 987/2009 trädde i kraft, måste följaktligen frågan om vilken medlemsstats lagstiftning som ska tillämpas på sådana perioder avgöras endast med beaktande av artikel 44.2 i den förordningen.

4. Slutsats om den första frågan

78. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den första frågan på följande sätt. I en situation där förordning nr 987/2009 är tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) krävs inte enligt unionsrätten att en medlemsstat på vars territorium en person har haft anställning eller bedrivit verksamhet som egenföretagare beaktar en period för vård av barn som samma person har fullgjort i en annan medlemsstat som om denna period hade fullgjorts inom dess eget territorium, förutom om alla de villkor som anges i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är uppfyllda i situationen i fråga.

79. Om domstolen tvärtemot vad jag har föreslagit skulle finna att den rättsliga lösningen i domen Reichel-Albert fortfarande är tillämplig i det sammanhang som avses i det nationella målet, så att Österrike måste tillämpa sin lagstiftning på perioder för vård av barn som fullgjorts i andra medlemsstater, även om de inte faller helt inom tillämpningsområdet för artikel 44.2 i förordning nr 987/2009, ska det tilläggas att detta enligt min mening är möjligt endast om två krav är uppfyllda.

80. För det första måste det, som jag har angett i de föregående avsnitten, finnas ett ”tillräckligt nära” samband mellan de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B och de kvalificeringsperioder som pensionssökanden fullgjort i medlemsstat A. Som kommissionen har gjort gällande kan ett sådant samband föreligga endast om pensionssökanden som ett minimikrav visar att medlemsstat A var hans eller hennes sista anställningsmedlemsstat innan han eller hon började ägna sig åt vård av sitt/sina barn. Även om detta är fallet måste det ändå bedömas huruvida detta samband är ”tillräckligt nära”.

81. På denna punkt har PVA, enligt min mening med rätta, påpekat att situationen för klaganden i det nationella målet i viss mån skiljer sig från situationen för Doris Reichel-Albert i målet med samma namn. I domen Reichel-Albert tycks domstolen ha lagt betydande vikt vid den omständigheten att Doris Reichel-Albert vid tidpunkten för det första barnets födelse tillfälligt hade slutat förvärvsarbeta och av rent familjemässiga skäl hade bosatt sig i Belgien. I det nu aktuella målet motiverades klagandens flytt från Österrike år 1987 av utsikterna att kunna studera i Förenade kungariket. Enligt mitt förmenande innebär denna övergångsperiod med vidareutbildning att sambandet mellan klagandens försäkringsperioder före barnens födelse och de omtvistade perioderna för vård av barn i Belgien och Ungern är svagare än i domen Reichel-Albert.

82. För det andra måste pensionssökanden också visa att den tid som han eller hon ägnat åt vård av sina barn skulle ha beaktats om han eller hon hade stannat i medlemsstat A (i detta fall Österrike). Pensionssökanden måste med andra ord visa att han eller hon på grund av sin flytt till en annan medlemsstat nu faktiskt befinner sig i en sämre situation än om han eller hon helt enkelt hade stannat i medlemsstat A.

B. Den andra frågan

83. Den andra frågan bygger på domstolens svar på den första frågan. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få vägledning om huruvida medlemsstat A enligt artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 ska tillämpa sin lagstiftning endast i situationer där det inte finns någon lagstiftning om perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B, eller också i fall där sådan lagstiftning existerar, men den tid som ägnats åt vård av barn inte beaktas av den medlemsstaten i det konkreta fallet. Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga särskilt mot bakgrund av förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen i målet Reichel-Albert. I det målet anförde generaladvokaten Jääskinen synsättet att artikel 44.2 inte är tillämplig när det i medlemsstat B föreskrivs en möjlighet att beakta sådana perioder. Han ansåg att den omständigheten att den berörda i praktiken inte kommer i åtnjutande av förmånen på grund av personliga omständigheter saknar betydelse.

84. Jag kan inte se något skäl till att domstolen skulle komma fram till en annan slutsats i förevarande mål. Som det anges i punkt 56 ovan innehåller artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 en dubbel skyldighet. För det första måste medlemsstat A tillämpa sin lagstiftning på de perioder för vård av barn som fullgjorts i medlemsstat B, om de villkor som anges i den bestämmelsen är uppfyllda. Dessa villkor inbegriper kravet att nämnda perioder för vård av barn inte beaktas enligt lagstiftningen i medlemsstat B. För det andra måste medlemsstat A, om dess lagstiftning är tillämplig, behandla dessa perioder som om de hade ägt rum på dess territorium.

85. Jag medger att ordalydelsen i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 är ganska tvetydig, eftersom kravet avseende att den omtvistade perioden för vård av barn beaktas av medlemsstat B är formulerat på följande sätt: ”[o]m en period för vård av barn inte beaktas enligt lagstiftningen i [medlemsstat B] …”. Som den hänskjutande domstolen har förklarat kan detta innebära antingen att sådana perioder i princip inte beaktas av medlemsstat B, eftersom den inte har någon lagstiftning om perioder för vård av barn, eller att de inte beaktas i det konkreta fallet, eftersom den berörda personen inte kan få sådana perioder erkända enligt lagstiftningen i medlemsstat B.

86. Det finns emellertid två skäl som övertygar mig om att inte följa den andra tolkningen.

87. För det första skulle det vara alltför betungande och opraktiskt att förplikta myndigheterna i medlemsstat A att göra en bedömning i sak av personens krav enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat (medlemsstat B), i syfte att fastställa huruvida lagstiftningen i medlemsstat A är tillämplig på den personens situation. För det andra skulle en sådan tolkning av de villkor som anges i artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 öppna dörren för situationer där en person skulle kunna i) göra gällande vid myndigheterna i medlemsstat B att han eller hon har rätt till att de perioder för vård av barn som fullgjorts i den medlemsstaten ska beaktas enligt den medlemsstatens lagstiftning och ii) om denna begäran avslås, i stället göra gällande vid de behöriga myndigheterna i medlemsstat A att eftersom hans eller hennes begäran inte bifölls av myndigheterna i medlemsstat B, är det enligt artikel 44.2 i nämnda förordning möjligt att tillämpa lagstiftningen i medlemsstat A på hans eller hennes situation.

88. Enligt min mening antogs den bestämmelsen inte för att personer som ansöker om ålderspension ska kunna pröva sin lycka vid de behöriga myndigheterna i två olika medlemsstater med avseende på beaktandet av en enda period för vård av barn. Som det anges i punkt 64 ovan innehåller artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 ett undantag från de behörighetsregler som föreskrivs i avdelning II i förordning nr 883/2004, i syfte att göra en medlemsstat som inte längre är behörig enligt dessa regler (medlemsstat A) ansvarig för att beakta perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat (medlemsstat B). Syftet med denna bestämmelse är inte att det ska sluta i att lagstiftningen i både medlemsstat A och medlemsstat B är tillämplig på samma period för vård av barn, utan snarare att medlemsstat A, i en situation där medlemsstat B inte har någon lagstiftning i vilken det allmänt föreskrivs att perioder för vård av barn ska beaktas, kan vara skyldig att tillämpa sin lagstiftning i det särskilda fallet.

89. Av det ovan anförda följer enligt min mening att artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 ska tolkas så, att medlemsstat A inte måste tillämpa sin lagstiftning på en viss period för vård av barn under omständigheter där det i medlemsstat B (den behöriga medlemsstaten enligt avdelning II i förordning nr 883/2004) i princip föreskrivs att perioder för vård av barn ska beaktas. Om Belgien och Ungern (i oktober 2017) hade en allmän regel eller bestämmelse som gjorde det möjligt att beakta den tid som ägnats åt vård av barn – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva – måste PVA i det sammanhang som avses i det nationella målet inte tillämpa österrikisk lagstiftning på de omtvistade perioderna för vård av barn.

V. Förslag till avgörande

90. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) på följande sätt: I en situation då Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009 av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen är tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) krävs inte enligt unionsrätten att en medlemsstat på vars territorium en person har haft anställning eller bedrivit verksamhet som egenföretagare beaktar en period för vård av barn som samma person har fullgjort i en annan medlemsstat som om denna period hade fullgjorts inom dess eget territorium, förutom om alla de villkor som anges i artikel 44.2 i nämnda förordning är uppfyllda i situationen i fråga. Det förhållandet att en sådan period beaktas i lagstiftningen, men mot bakgrund av situationen i fråga inte beaktas i praktiken, i den medlemsstat som är behörig enligt avdelning II i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2009 om samordning av de sociala trygghetssystemen påverkar inte i sig tolkningen av artikel 44.2 i förordning nr 987/2009.

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning av den 16 september 2009 (EUT L 284, 2009, s. 1).

3 Rådets förordning av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, 1971, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 57).

4 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 166, 2004, s. 1).

5 PVA har vid domstolen förklarat att den vid beräkningen av klagandens pensionsrättigheter inkluderade den tid hon bott i Förenade kungariket (från den 1 januari 1993 till den 8 februari 1993), eftersom hon ursprungligen hade uppgett att hon återvänt till Österrike den 31 december 1992. Denna period räknades därför med bland de perioder för vård av barn som fullgjorts i Österrike och ingår således inte i ”de omtvistade perioderna för vård av barn”, såsom dessa definieras i punkt 21 i detta förslag till avgörande.

6 Dom av den 19 juli 2012 ( C‑522/10, EU:C:2012:475) (nedan kallad domen Reichel-Albert).

7 Dom av den 23 november 2000 ( C‑135/99, EU:C:2000:647) (nedan kallad domen Elsen).

8 Dom av den 7 februari 2002 ( C‑28/00, EU:C:2002:82) (nedan kallad domen Kauer).

9 Artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 återspeglar den allmänna likabehandlingsprincipen som artikel 5 i förordning nr 883/2004 är avsedd att kodifiera (se, för ett liknande resonemang, även skäl 5 i sistnämnda förordning).

10 Det ska i förbigående påpekas att av artikel 44.3 i förordning nr 987/2009 framgår att den skyldighet som föreskrivs i punkt 2 i samma artikel inte är tillämplig, om den berörda personen omfattas eller börjar omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat på grund av att personen har anställning eller bedriver verksamhet som egenföretagare.

11 Se punkterna 26 och 27 i domen.

12 Punkt 29 och följande punkter.

13 Ibidem, punkt 25.

14 Ibidem, punkt 26.

15 Se domen Kauer, punkt 32 och följande punkter.

16 Det kan vara intressant att notera att i domen Kauer hade pensionssökanden de facto slutat arbeta och var arbetslös i Österrike en tid innan barnen föddes. Att domstolen konstaterade att hon ändå fortfarande omfattades av den medlemsstatens lagstiftning under perioderna för vård av barn i Belgien beror enligt min mening på att hon bosatte sig i den medlemsstaten först efter det yngsta barnets födelse.

17 Domen Reichel-Albert meddelades efter det att artikel 44.2 i förordning nr 987/2009 hade trätt i kraft, men domstolen fann att det var det tidigare instrumentet om samordning av de sociala trygghetssystemen, det vill säga förordning nr 1408/71, och inte förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009, som var tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis) på omständigheterna i det målet.

18 Se domen Reichel-Albert, punkt 35.

19 Ibidem.

20 Ibidem, punkterna 40–42.

21 Som domstolen erinrade om i domen Reichel-Albert (i punkterna 25 och 26) har unionslagstiftaren i artikel 97 i förordning nr 987/2009 fastställt att förordningen ska träda i kraft den 1 maj 2010. Det beslut som CC har överklagat i det nationella målet fattades av PVA den 29 december 2017, långt efter det att förordning nr 987/2009 hade trätt i kraft. Samma förordning var tillämplig redan när CC ansökte om pension vid PVA.

22 Se, exempelvis, domen Reichel-Albert, punkterna 27 och 28.

23 Vid förhandlingen förklarade PVA att enligt 231 § punkt 3 ASVG börjar perioder för vård av barn beaktas från och med den första hela kalendermånaden efter den dag då de villkor som fastställs i 227a § eller 228a § i lagstiftningen i fråga är uppfyllda. Av handlingarna i målet framgår att klagandens första barn föddes i december 1987.

24 Det framgår klart och tydligt av domarna Elsen (punkterna 33–36), Kauer (punkterna 43 och 44) och Reichel-Albert (punkterna 38–44).

25 I jämförelse med de situationer som skulle ha omfattats av kriteriet ett ”tillräckligt nära samband”, som domstolen använde sig av inom ramen för tillämpningen av förordning nr 1408/71.

26 I detta hänseende delar jag fullständigt kommissionens synsätt att förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009 antogs i syfte att fastställa särskilda behörighetsregler för att främja unionsmedborgarnas fria rörlighet och inte för att begränsa den. Detta är förvisso riktigt och domstolen har de facto upprepade gånger påpekat att det är i syfte att säkerställa fri rörlighet för anställda och egenföretagare inom unionen och samtidigt iaktta principen om likabehandling av dessa personer enligt medlemsstaternas olika lagstiftningar som det i förordning nr 1408/71 och därefter i förordning nr 883/2004 har införts ett samordningssystem för att bland annat bestämma vilken eller vilka lagar som ska tillämpas på dem (se dom av den 23 januari 2019, Zyla, C‑272/17, EU:C:2019:49, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

27 Detta innebär naturligtvis inte att de villkor enligt vilka en medlemsstats lagstiftning blir tillämplig på ett särskilt gränsöverskridande fall avseende social trygghet i sig kan medföra otillbörliga begränsningar av unionsmedborgarnas fria rörlighet. Man får emellertid inte glömma bort att artikel 21 FEUF, som det framgår av punkt 1 däri, grundar sig på logiken att ”[v]arje unionsmedborgare ska ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördragen och i bestämmelserna om genomförande av fördragen” (min kursivering). Även om denna bestämmelse inte är en öppen inbjudan till lagstiftaren att ingripa i grundsatserna för denna rättighet, är det enligt min mening ganska klart att lagstiftaren inom området social trygghet mycket väl kan omdefiniera de rättsliga kriterier enligt vilka en person som har utövat sin rätt till fri rörlighet är berättigad att göra gällande att lagstiftningen i hans eller hennes ursprungsmedlemsstat fortfarande är tillämplig på honom eller henne.

28 Se skälen 12 och 14 i förordning nr 987/2009. Se även skäl 13 i Europaparlamentets ståndpunkt fastställd vid första behandlingen den 9 juli 2008 inför antagandet av förordningen (P6_TC1-COD(2006)0006).

29 I kommissionens ursprungliga förslag verkar artikel 44 ha avvikit än mer från den rättsliga lösningen i domarna Elsen och Kauer, eftersom den hade följande lydelse: ”[u]tan att det påverkar behörigheten för den medlemsstat som fastställts enligt bestämmelserna i avdelning II i förordning (EG) nr 883/2004, skall institutionen i den medlemsstat där pensionstagaren har varit bosatt den längsta tiden under de tolv månaderna efter barnets födelse beakta barnperioder i en annan medlemsstat, såvida inte någon annan medlemsstats lagstiftning blir tillämplig på den berörda personen med anledning av arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare” (min kursivering) (se förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (KOM(2006) 16 slutlig).

30 Se, exempelvis, domstolens resonemang i domen av den 11 april 2013, Jeltes m.fl. ( C‑443/11, EU:C:2013:224, punkt 32). Det målet rörde tolkningen av artikel 65 i förordning nr 883/2004 och huruvida den bestämmelsen syftar till att återspegla eller avvika från domstolens praxis avseende den tidigare tillämpliga bestämmelsen (det vill säga artikel 71 i förordning nr 1408/71).

31 För en allmän förklaring av lagvalsreglerna i förordningarna nr 883/2004 och nr 987/2009, se Lhernould, J.P., ”New rules on conflicts: regulations 883/2004 and 987/2009”, ERA Forum, volym 12, 2011, s. 25–38.

32 Se Jorens, Y. och Van Overmeiren, F., ”General Principles of Coordination in Regulation 883/2004”, European Journal of Social Security, volym 11, 2009, s. 66.

33 Se dom av den 5 mars 2020, Pensionsversicherungsanstalt (Förmån som avser rehabilitering) ( C‑135/19, EU:C:2020:177, punkt 46). Det har hävdats att systemet för samordning i avdelning II i förordning nr 883/2004 har en uteslutande verkan, eftersom ingen annan lagstiftning än den som anges däri kan vara tillämplig. Se Jorens, Y. och Van Overmeiren, F., ”General Principles of Coordination in Regulation 883/2004”, European Journal of Social Security, volym 11, 2009, s. 72.

34 Se dom av den 23 januari 2019, Zyla ( C‑272/17, EU:C:2019:49, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

35 Se skäl 1 i förordning nr 883/2004. Det system av lagvalsregler som fastställs däri får som verkan att lagstiftaren i varje medlemsstat undandras endast behörigheten att efter eget skön fastställa omfattningen av och villkoren för tillämpningen av den nationella lagstiftningen, både i fråga om den personkrets på vilken den är tillämplig och i fråga om dess territoriella tillämpningsområde (se dom av den 23 januari 2019, Zyla, C‑272/17, EU:C:2019:49, punkt 38 och där angiven rättspraxis). I enlighet med artikel 48 FEUF påverkas i övrigt inte medlemsstaternas befogenheter inom detta område, under förutsättning att de agerar i enlighet med unionsrätten, och i synnerhet i enlighet med syftet med nämnda förordningar och bestämmelserna i EUF-fördraget om fri rörlighet för personer.

36 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet Reichel-Albert ( C‑522/10, EU:C:2012:114, punkterna 43, 45 och 46).

37 EGT C 241, 1994, s. 9, och EGT L 1, 1995, s. 1.

38 Se domen Kauer, punkt 45. Det ska erinras om att domstolen i det målet konstaterade att den nationella lagstiftningen i fråga faktiskt medförde en skillnad i behandling, eftersom perioder för vård av barn som fullgjorts i Österrike beaktades automatiskt, medan det avseende perioder för vård av barn som fullgjorts i en annan medlemsstat (Belgien) krävdes att det enligt österrikisk rätt förelåg eller hade förelegat en rätt till moderskapsersättning eller liknande ersättning. Som generaladvokaten Sharpston har hävdat i ett annat mål var domstolen underförstått beredd att anse att Liselotte Kauer hade utövat rätten till fri rörlighet inom unionen, trots att den aktuella ”rörligheten” ägde rum före Österrikes anslutning till Europeiska unionen (se förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Wieland och Rothwangl, C‑465/14, EU:C:2016:77, punkterna 50 och 51).

39 Se, analogt, dom av den 30 november 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund ( C‑195/98, EU:C:2000:655, punkterna 53 och 54). I sitt förslag till avgörande i det målet (C‑195/98, EU:C:2000:50, punkt 147) påpekade generaladvokaten Jacobs, enligt min mening helt korrekt, att en annan uppfattning skulle innebära en ologisk nackdel för de arbetstagare som vill arbeta i en ”ny medlemsstat” eller lämna den staten för att arbeta i en ”gammal medlemsstat”, jämfört med arbetstagare som flyttar inom ett område som består av ”gamla medlemsstater”.

40 Se, exempelvis, dom av den 16 maj 1979, Tomadini ( 84/78, EU:C:1979:129, punkt 21), och dom av den 6 oktober 2015, kommissionen/Andersen ( C‑303/13 P, EU:C:2015:647, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

41 Se dom av den 6 oktober 2015, kommissionen/Andersen ( C‑303/13 P, EU:C:2015:647, punkt 50). Se även den sammanfattning av rättspraxis som generaladvokaten Bobek gjorde i sitt förslag till avgörande i målet E.B. ( C‑258/17, EU:C:2018:663, punkt 47). Det kan i förbigående påpekas att generaladvokaten Bobek i punkt 48 i sitt förslag fann att samma synsätt också återkommer i samband med en ny medlemsstats anslutning till unionen, med avseende på nationell tillämpning av (nya) EU‑regler: tidigare omständigheter (det vill säga omständigheter som i tiden föregår anslutningen) kan beaktas om de är relevanta och behöver (på nytt) bedömas vid tillämpningen av ny lagstiftning efter anslutningen.

42 Å andra sidan föreskrivs i artikel 87.5 i förordning nr 883/2004 att ”[r]ättigheter för en person som erhållit pension före den dag då denna förordning börjar tillämpas i en medlemsstat, får på begäran av den berörda personen omprövas med beaktande av denna förordning” (min kursivering).

43 Se domen Reichel-Albert, punkterna 35 och 45 och domslutet.

44 Jag anser att detta argument är mer övertygande än det som har anförts av den spanska regeringen. Enligt denna är det som skiljer målet Reichel-Albert från förevarande mål att Doris Reichel-Albert, till skillnad från klaganden i det nationella målet, uppbar arbetslöshetsersättning efter det att hon hade slutat arbeta i Tyskland. Jag anser inte att enbart denna omständighet borde göra någon skillnad i hur det båda situationerna förhåller sig till varandra. Det är riktigt att i domen Reichel-Albert var pensionssökanden arbetslös från den 30 juni 1980 och uppbar arbetslöshetsersättning från Tyskland till och med oktober 1980. Hon hade dock bosatt sig i Belgien i juli 1980 (medan hon fortfarande uppbar arbetslöshetsersättning). Detta ändrar emellertid inte den omständigheten att hon fick barn och började ägna sig åt vård av sina barn först den 25 maj 1981, flera månader efter det att hon hade slutat få arbetslöshetsersättning.

45 C‑522/10, EU:C:2012:114.

46 Se punkt 67 i det förslaget till avgörande.