Förslag till avgörande av generaladvokat Richard de la Tour – Mål C‑677/20 IG Metall och ver.di

I. Inledning

1. Rådets direktiv 2001/86/EG av den 8 oktober 2001 om komplettering av stadgan för europabolag vad gäller arbetstagarinflytande (nedan kallat SE‑direktivet) är frukten av mer än trettio år av förhandlingar, eftersom det första utkastet om bildandet av europabolag (nedan kallade SE‑bolag) lades fram av kommissionen 1970 i form av ett förslag till förordning. Förhandlingarna stupade länge på två punkter: SE‑bolagens dualistiska eller monistiska struktur samt arbetstagarinflytandet. Efter det att utkastet 1989 hade delats upp i två förslag – det första avseende ett förslag till förordning om stadga för europabolag och det andra avseende ett förslag till direktiv om komplettering av stadgan för europabolag vad gäller arbetstagarnas ställning – nåddes slutligen en kompromiss. Denna kompromiss resulterade i möjligheten att bilda ett SE‑bolag genom ombildning av ett publikt aktiebolag som har bildats enligt lagstiftningen i en medlemsstat, om det sedan minst två år har ett dotterbolag som omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat. Denna nya fjärde möjlighet att bilda ett SE‑bolag, förutom fusion, bildandet av ett SE-holdingbolag och bildandet av ett SE-dotterbolag, medförde att bestämmelser infördes i SE‑direktivet för att säkerställa att denna bolagsombildning inte kan användas för att kringgå en nationell ordning för arbetstagarinflytande som föreligger i det bolag som ska ombildas. Bland dessa bestämmelser ingår artikel 4.4 i SE‑direktivet, som domstolen har anmodats att tolka genom förevarande begäran om förhandsavgörande. Det rör sig utan tvekan om en av de känsliga punkterna i kompromissen, vilken antogs enhälligt efter det att den rättsliga grunden för direktivet hade ändrats, eftersom denna artikel är avsedd att säkerställa ”åtminstone samma nivå när det gäller alla aspekter av arbetstagarinflytande som den som finns inom det bolag som skall ombildas till ett SE‑bolag”.

2. I tysk rätt föreskrivs om en separat omröstning för att välja ett visst antal fackföreningsrepresentanter som arbetstagarrepresentanter i tillsynsrådet i publika aktiebolag (Aktiengesellschaft). Är detta särdrag en av de aspekter som ska behållas i det fallet att ett Aktiengesellschaft ombildas till ett SE‑bolag, eller kan det vara föremål för förhandling mellan de behöriga organen i det bolag som ska ombildas och det särskilda förhandlingsorganet, vilket är det instrument som har inrättats genom SE‑direktivet för att utarbeta en ordning för arbetstagarinflytande i det framtida SE‑bolaget med beaktande av nationell lagstiftning och praxis, eftersom en enhetlig ordning inte har fastställts av unionslagstiftaren?

3. Jag kommer att föreslå att den fråga som har ställts ska besvaras så, att det särskilda förhandlingsorganets rätt att förhandla självständigt inte kan påverka förekomsten av en separat omröstning för att välja en viss andel av arbetstagarrepresentanterna i tillsynsrådet bland kandidater som har föreslagits av fackföreningarna, när denna specialreglering finns och är tvingande enligt den nationella rätt som är tillämplig på det bolag som ska ombildas.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

4. Skälen 3, 5, 7, 8, 10, 18 och 19 i SE‑direktivet har följande lydelse:

(”(3) För att främja [unionens] sociala mål är det nödvändigt att fastställa särskilda bestämmelser, särskilt när det gäller arbetstagarinflytande, med syftet att säkerställa att bildandet av ett SE‑bolag inte medför att arbetstagarinflytandet försvinner eller minskar i de bolag som deltar i bildandet av ett SE‑bolag. Detta mål bör eftersträvas genom att det fastställs ett regelverk på detta område som komplement till [bestämmelserna i förordning nr 2157/2001].

…

(5) Vad gäller arbetstagarinflytande vid beslutsfattandet inom bolagen har medlemsstaterna mycket varierande regler och praxis, vilket gör att det inte är tillrådligt att fastställa en enda europeisk modell för arbetstagarinflytande i SE‑bolag.

…

(7) Om det finns en rätt till medverkan inom ett eller flera bolag som bildar ett SE‑bolag, bör denna rätt bevaras och överföras till SE‑bolaget när detta bildats, om inte parterna beslutar något annat.

(8) De konkreta förfaranden för information till och samråd med arbetstagare över gränserna, såväl som för eventuell medverkan, som skall gälla för varje SE‑bolag, bör i första hand fastställas genom avtal mellan de berörda parterna, eller om ett sådant saknas, genom tillämpning av en uppsättning tilläggsföreskrifter.

…

(10) Röstningsreglerna inom det särskilda organ som företräder arbetstagarna vid förhandlingar, särskilt när avtal ingås om medverkan på en lägre nivå än den som finns inom ett eller flera av de deltagande bolagen, bör stå i rimlig proportion till risken för att den medverkan som finns skall försvinna eller minska. Den risken är större när ett SE‑bolag bildas genom ombildning eller sammanslagning än när ett holdingbolag eller ett gemensamt dotterbolag bildas.

…

(18) Att säkerställa arbetstagarnas förvärvade rättigheter till medverkan i företagens beslutsfattande är en grundläggande princip och ett uttalat syfte med detta direktiv. Arbetstagarnas rättigheter före bildandet av ett SE‑bolag är utgångspunkt för utformningen av deras rättigheter till medverkan i SE‑bolaget (principen om att tidigare förvärvade rättigheter skall behållas). Detta synsätt gäller därför inte bara vid nybildning av SE‑bolag utan även vid strukturella förändringar i ett redan existerande SE‑bolag samt för de bolag som berörs av de strukturella ändringsprocesserna.

(19) Det bör vara möjligt för medlemsstaterna att föreskriva att fackföreningsrepresentanter får vara ledamöter i ett särskilt förhandlingsorgan oberoende av om de är anställda eller inte i ett bolag som deltar vid bildandet av ett SE‑bolag. I detta sammanhang bör det särskilt vara möjligt för medlemsstaterna att införa denna rättighet i de fall då fackföreningsrepresentanterna enligt nationell lagstiftning har rätt att vara ledamöter av och att rösta i tillsyns- eller förvaltningsorganet i ett SE‑bolag.”

5. I artikel 1 i SE‑direktivet, som har rubriken ”Syfte”, föreskrivs följande:

”1. Genom detta direktiv regleras arbetstagarnas inflytande på verksamheten i de europeiska publika aktiebolag (Societas Europaea, nedan kallade 'SE‑bolag') som avses i [förordning nr 2157/2001].

2. En ordning för arbetstagarinflytande skall därför fastställas i varje SE‑bolag i enlighet med det förhandlingsförfarande som avses i artiklarna 3–6 eller, under de förhållanden som anges i artikel 7, i enlighet med bilagan.”

6. Artikel 2 i SE‑direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…

e) arbetstagarrepresentanter: arbetstagarnas representanter enligt nationell lagstiftning och/eller praxis.

f) representationsorgan: det organ som representerar arbetstagarna och som bildas enligt de avtal som avses i artikel 4 eller enligt bestämmelserna i bilagan, i syfte att informera och samråda med arbetstagarna i ett SE‑bolag och dess dotterbolag och driftsenheter som befinner sig inom [unionen] samt i förekommande fall utöva rätten till medverkan i SE‑bolag.

g) särskilt förhandlingsorgan: det organ som inrättas enligt artikel 3 för att förhandla med det behöriga organet i de deltagande bolagen om fastställande av en ordning för arbetstagarinflytande i ett SE‑bolag.

h) arbetstagarinflytande: samtliga mekanismer, däribland information, samråd och medverkan, genom vilka arbetstagarrepresentanterna kan utöva ett inflytande på beslut som fattas inom bolaget.

…

k) medverkan: det inflytande som det organ som representerar arbetstagarna och/eller arbetstagarrepresentanterna utövar på ett bolags verksamhet i form av rätten att

välja eller utnämna några av ledamöterna i bolagets tillsyns- eller förvaltningsorgan, …

…”

7. I artikel 3 i SE‑direktivet, som ingår i avdelning II, som har rubriken ”Förhandlingsförfarande”, fastställs följande:

”1. När de deltagande bolagens lednings- eller förvaltningsorgan utarbetar en plan för bildandet av ett SE‑bolag skall de så snart som möjligt efter det att utkastet till villkor för … [ombildning] till ett SE‑bolag [har offentliggjorts] vidta nödvändiga åtgärder … för att inleda förhandlingar med arbetstagarrepresentanterna om en ordning för arbetstagarinflytandet i SE‑bolaget.

2. Ett särskilt förhandlingsorgan skall därför inrättas, som företräder arbetstagarna i de deltagande bolagen och i dotterbolag och i berörda driftsenheter, enligt följande bestämmelser:

…

b) Medlemsstaterna skall fastställa den metod som skall tillämpas för val eller utnämning av de ledamöter i det särskilda förhandlingsorganet som skall väljas eller utnämnas inom deras territorier. De skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att se till att det i så stor utsträckning som möjligt bland dessa ledamöter ingår minst en ledamot som representerar varje deltagande bolag som har anställda i den berörda medlemsstaten. Sådana åtgärder får inte öka det totala antalet ledamöter. Medlemsstaterna får föreskriva att det bland dessa ledamöter får ingå fackföreningsrepresentanter som inte behöver vara anställda i ett deltagande bolag, berört dotterbolag eller berörd driftsenhet.

…

3. Det särskilda förhandlingsorganet och de deltagande bolagens behöriga organ skall genom ett skriftligt avtal fastställa en ordning för arbetstagarinflytandet i SE‑bolaget.

…

4. Om inte annat följer av punkt 6 skall det särskilda förhandlingsorganet fatta beslut med absolut majoritet bland sina ledamöter, förutsatt att denna majoritet också representerar en absolut majoritet av arbetstagarna. Varje ledamot har en röst. Om förhandlingsresultatet emellertid leder till en minskning av rätten till medverkan skall den majoritet som krävs för ett beslut att godkänna ett sådant avtal vara rösterna från två tredjedelar av de ledamöter i det särskilda förhandlingsorganet som representerar minst två tredjedelar av arbetstagarna, däribland rösterna från de ledamöter som representerar arbetstagare som är anställda i minst två medlemsstater

i det fall ett SE‑bolag bildas genom fusion, om medverkan omfattar minst 25 % av det totala antalet arbetstagare i de deltagande bolagen, eller

i det fall ett SE‑bolag bildas genom att ett holdingbolag eller ett dotterbolag skapas, om medverkan omfattar minst 50 % av det totala antalet arbetstagare i de deltagande bolagen.

En minskning av rätten till medverkan innebär en mindre andel ledamöter i SE‑bolagets organ enligt artikel 2 k första eller andra strecksatsen än den största andel som gäller för de deltagande bolagen.

…”

8. Artikel 4 i SE‑direktivet, som avser innehållet i avtalet om en ordning för arbetstagarinflytande i SE‑bolag, har följande lydelse:

”1. De deltagande bolagens behöriga organ och det särskilda förhandlingsorganet skall förhandla i en samarbetsvillig anda i syfte att nå fram till ett avtal om en ordning för hur arbetstagarinflytandet i SE‑bolaget skall utformas.

2. Utan att det påverkar parternas självbestämmanderätt och om inte annat följer av punkt 4 skall det i det avtal som avses i punkt 1 mellan de deltagande bolagens behöriga organ och det särskilda förhandlingsorganet fastställas följande:

…

g) Huvudinnehållet i ordningen för medverkan, inklusive (i förekommande fall) uppgifter om det antal ledamöter i SE‑bolagets förvaltnings- eller tillsynsorgan som arbetstagarna har rätt att välja, utnämna, föreslå eller avvisa, vilka förfaranden som skall användas när ledamöterna väljs, utnämns, föreslås eller avvisas av arbetstagarna och deras rättigheter, om parterna under förhandlingarna beslutar att upprätta en ordning för medverkan.

…

3. Såvida inte annat bestäms i det avtal som avses i punkt 2 skall avtalet inte omfattas av referensbestämmelserna i bilagan.

4. Om inte annat följer av artikel 13.3 a skall, om ett SE‑bolag bildas genom ombildning i det avtal som avses i punkt 2 föreskrivas åtminstone samma nivå när det gäller alla aspekter av arbetstagarinflytande som den som finns inom det bolag som skall ombildas till ett SE‑bolag.”

9. I artikel 7.1 och 7.2 i SE‑direktivet, under rubriken ”Referensbestämmelser”, anges följande:

”1. För att nå syftet i artikel 1 skall medlemsstaterna, om inte annat följer av punkt 3, fastställa referensbestämmelser för arbetstagarinflytande som skall uppfylla de bestämmelser som anges i bilagan.

Referensbestämmelserna i lagstiftningen i den medlemsstat där SE‑bolaget skall ha sitt säte skall gälla från dagen för SE‑bolagets registrering om antingen

a) parterna är eniga om detta, eller

b) inget avtal har ingåtts inom den tidsfrist som fastställs i artikel 5, och

det behöriga organet i vart och ett av de deltagande bolagen beslutar att godta att referensbestämmelserna skall tillämpas i SE‑bolaget och alltså fortsätter med registreringen av SE‑bolaget, och

det särskilda förhandlingsorganet inte har fattat det beslut som föreskrivs i artikel 3.6.

2. Vidare skall de referensbestämmelser som föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där registreringen sker i enlighet med del 3 i bilagan endast vara tillämpliga

a) i det fall ett SE‑bolag bildas genom ombildning, om en medlemsstats bestämmelser om arbetstagarnas medverkan i förvaltnings- eller tillsynsorgan är tillämpliga på bolag som har ombildats till SE‑bolag,

…

Om det inom de olika deltagande bolagen fanns mer än en form för medverkan skall det särskilda förhandlingsorganet besluta vilken form som skall införas i SE‑bolaget. Medlemsstaterna får fastställa bestämmelser som skall tillämpas om inget sådant beslut har fattats för ett SE‑bolag som är registrerat inom deras territorium. Det särskilda förhandlingsorganet skall meddela det behöriga organet i de deltagande bolagen om sitt beslut enligt denna punkt.”

10. Artikel 11 i SE‑direktivet, avseende missbruk av förfaranden, har följande lydelse:

”Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder i överensstämmelse med [unions]lagstiftningen för att förhindra att SE‑bolag missbrukas i avsikt att frånta arbetstagarna deras rättigheter till arbetstagarinflytande eller vägra att ge sådana rättigheter.”

11. I artikel 13.3 och 13.4 i SE‑direktivet föreskrivs följande:

”3. Det här direktivet skall inte påverka

a) den rätt till annat arbetstagarinflytande än medverkan i SE‑bolagets organ som arbetstagarna i SE‑bolaget och dess dotterbolag och driftsenheter har enligt nationell lagstiftning och/eller praxis i medlemsstaterna,

b) de bestämmelser om deltagande i organ som enligt nationell lagstiftning och/eller praxis är tillämpliga på SE‑bolagets dotterbolag.

4. För att bevara den rätt som anges i punkt 3 får medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att strukturen på arbetstagarrepresentationen i deltagande bolag, som upphör att vara separata juridiska personer, bibehålls efter registreringen av ett SE‑bolag.”

12. Bilagan till SE‑direktivet innehåller de referensbestämmelser som avses i artikel 7. Del 3 i bilagan, som har rubriken ”Referensbestämmelser för medverkan”, har följande lydelse:

”Följande bestämmelser skall gälla för arbetstagarnas medverkan i ett SE‑bolag:

a) I det fall ett SE‑bolag bildas genom ombildning och om en medlemsstats bestämmelser om arbetstagarnas medverkan i förvaltnings- eller tillsynsorgan var tillämpliga före registreringen skall alla aspekter av arbetstagarnas medverkan fortsätta att vara tillämpliga på SE‑bolaget. Punkt b skall också tillämpas i detta syfte.

b) I det fall ett SE‑bolag bildas på annat sätt har arbetstagarna i SE‑bolaget, dess dotterbolag och driftsenheter och/eller deras representationsorgan rätt att välja, utnämna, föreslå eller avvisa ett antal ledamöter i SE‑bolagets förvaltnings- eller tillsynsorgan som är lika stort som den högsta andel som tillämpades för de deltagande bolagen före registreringen av SE‑bolaget.

Om det inte fanns regler för medverkan i något av dessa bolag före registreringen av SE‑bolaget skall detta inte vara förpliktat att införa bestämmelser om arbetstagarmedverkan.

Representationsorganet skall besluta om hur platser i förvaltnings- eller tillsynsorganet skall fördelas mellan ledamöter som företräder arbetstagare från olika länder, eller om det sätt på vilket arbetstagarna i ett SE‑bolag får föreslå eller avvisa ledamöter i dessa organ, i enlighet med andelen arbetstagare i SE‑bolaget som är anställda i varje medlemsstat. Om arbetstagarna från en eller flera medlemsstater inte omfattas av proportionalitetskriteriet skall representationsorganet utnämna en av ledamöterna från en sådan medlemsstat, och särskilt från den medlemsstat där SE‑bolaget har sitt säte, om så är lämpligt. Varje medlemsstat får fastställa hur de platser som tilldelats den i förvaltnings- eller tillsynsorgan skall fördelas.

…”

B. Tysk rätt

1. MitbestG

13. 7 § i Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (lagen om medbestämmande för arbetstagare) av den 4 maj 1976, i dess lydelse enligt lagen av den 24 april 2015, har följande lydelse:

”1). Tillsynsrådet i företag

1) som i regel inte sysselsätter fler än 10000 arbetstagare ska bestå av sex ledamöter som företräder aktieägarna och sex ledamöter som företräder arbetstagarna,

2) som i regel sysselsätter mellan 10000 och 20000 arbetstagare ska bestå av åtta ledamöter som företräder aktieägarna och åtta ledamöter som företräder arbetstagarna,

3) som i regel sysselsätter fler än 20000 arbetstagare ska bestå av tio ledamöter som företräder aktieägarna och tio ledamöter som företräder arbetstagarna.

…

2). Bland de ledamöter som företräder arbetstagarna ska det finnas

1) i ett tillsynsråd med sex företrädare för arbetstagarna, fyra arbetstagare i företaget och två fackliga företrädare,

2) i ett tillsynsråd med åtta företrädare för arbetstagarna, sex arbetstagare i företaget och två fackliga företrädare,

3) i ett tillsynsråd med tio företrädare för arbetstagarna, sju arbetstagare i företaget och tre fackliga företrädare.

…

5). De fackföreningar som avses i punkt 2 ska vara representerade i själva företaget eller i ett annat företag vars arbetstagare enligt denna lag deltar i valet av ledamöter i företagets tillsynsråd.”

14. I 16 § MitbestG föreskrivs följande, vad gäller valet av fackföreningsrepresentanter i tillsynsrådet:

”1). De delegerade väljer de ledamöter av tillsynsrådet som ska ha i uppdrag att företräda fackföreningarna i enlighet med 7 § punkt 2 genom sluten omröstning och med iakttagande av principerna för proportionella val …

2). Valet sker på grundval av valförslag från de fackföreningar som är representerade i själva företaget eller i ett annat företag vars arbetstagare enligt denna lag deltar i valet av ledamöter i företagets tillsynsråd …”

2. SEBG

15. I 2 § punkterna 8 och 12 i Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (lag om arbetstagarinflytande i europabolag) av den 22 december 2004, senast ändrad genom lag av den 20 maj 2020, i den lydelse som är i kraft från och med den 1 mars 2020, anges följande definitioner:

”8). Med arbetstagarinflytande avses samtliga mekanismer, däribland information, samråd och medverkan, genom vilka arbetstagarrepresentanterna kan utöva ett inflytande på beslut som fattas i bolaget.

…

12). Med medverkan avses det inflytande som arbetstagarna utövar på ett bolags verksamhet i form av rätten att

1) välja eller utnämna några av ledamöterna i bolagets tillsyns- eller förvaltningsorgan …”

16. I 21 § SEBG, som har rubriken ”Avtalets innehåll”, föreskrivs följande:

”1). Utan att det påverkar parternas självbestämmanderätt och om inte annat följer av punkt 6 ska det i det skriftliga avtalet mellan ledningen och det särskilda förhandlingsorganet fastställas följande:

…

3). För det fallet att ett avtal om medverkan ingås mellan parterna ska dess innehåll fastställas. Det ska framför allt överenskommas om följande:

1) Antalet ledamöter i SE‑bolagets tillsyns- eller förvaltningsorgan som arbetstagarna kan välja eller utnämna eller vars utnämning de kan föreslå eller avvisa.

2) Det förfarande enligt vilket arbetstagarna kan välja eller utnämna dessa ledamöter eller kan föreslå eller avvisa deras utnämning.

3) Dessa ledamöters rättigheter.

…

6). Utan att det påverkar förhållandet mellan denna lag och andra bestämmelser om arbetstagarnas medverkan i bolag ska, om ett SE‑bolag bildas genom ombildning i avtalet föreskrivas åtminstone samma nivå när det gäller alla aspekter av arbetstagarinflytande som den som finns inom det bolag som ska ombildas till ett SE‑bolag …”

III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

17. Ett publikt aktiebolag enligt tysk rätt ombildades 2014 till ett SE‑bolag med ett dualistiskt system, SAP SE, efter det att ett avtal om arbetstagarinflytande i detta bolag hade ingåtts med det särskilda förhandlingsorganet (nedan kallat avtalet om inflytande).

18. Före ombildningen bestod bolagets tillsynsråd i enlighet med 7 § punkterna 1 och 2 MitbestG av åtta ledamöter som företrädde aktieägarna och åtta ledamöter som företrädde arbetstagarna. Två av arbetstagarrepresentanterna var fackföreningsrepresentanter, vilka hade valts separat från de sex andra arbetstagarrepresentanterna.

19. Efter ombildningen har bolaget SAP SE i enlighet med avtalet om inflytande ett tillsynsråd bestående av 18 ledamöter, varav nio är arbetstagarrepresentanter. I punkt 3.1 i del II i avtalet om inflytande förskrivs att endast arbetstagare i SAP-koncernen eller företrädare för fackföreningar som är representerade inom koncernen får föreslås eller utnämnas som arbetstagarrepresentanter i tillsynsrådet. Enligt punkt 3.3 i denna del av avtalet har fackföreningarna ensamrätt att föreslå en del av de arbetstagarrepresentanter som tilldelats Tyskland och dessa fackföreningsrepresentanter väljs i en separat omröstning.

20. När SAP SE avsåg att minska sitt tillsynsråd till tolv ledamöter, invände fackföreningarna mot bestämmelserna i punkt 3.4 i nämnda del av avtalet, i vilken det föreskrivs att i det fallet att tillsynsrådet består av tolv ledamöter ska arbetstagarrepresentanterna på de första fyra platser som tilldelats Tyskland väljas av arbetstagare anställda i Tyskland och att de fackföreningar som är representerade i koncernen får föreslå kandidater till en del av de platser som tilldelats Tyskland, dock utan att dessa kandidater väljs i en separat omröstning. Fackföreningarna anser att dessa bestämmelser strider mot 21 § punkt 6 SEBG, eftersom de inte föreskriver en ensamrätt – som garanteras genom separata omröstningar – för fackföreningarna att föreslå arbetstagarrepresentanter till tillsynsrådet. SAP SE anser däremot att fackföreningarnas ensamrätt att föreslå kandidater, vilken föreskrivs i 7 § punkt 2 jämförd med 16 § punkt 2 MitbestG, inte skyddas genom 21 § punkt 6 SEBG.

21. Sedan talan från fackföreningarna, bland annat Industriegewerkschaft Metall (nedan kallad IG Metall) och Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (nedan kallad ver.di), hade ogillats i första instans ingavs ett överklagande till den hänskjutande domstolen, vilken vill få klarhet i huruvida de regler för utnämning av arbetstagarrepresentanterna i ett tillsynsråd minskat till tolv ledamöter som föreskrivs i avtalet om inflytande är giltiga mot bakgrund av 21 § punkt 6 SEBG och artikel 4.4 i SE‑direktivet.

22. Den hänskjutande domstolen har för det första påpekat att enligt de relevanta metoderna för tolkning av nationell rätt är de omtvistade bestämmelserna i avtalet om inflytande inte förenliga med 21 § punkt 6 SEBG, genom vilken artikel 4.4 i SE‑direktivet har införlivats.

23. Den hänskjutande domstolen anser nämligen att när ett SE‑bolag bildas genom ombildning av ett publikt aktiebolag krävs det trots parternas självbestämmanderätt vid ingåendet av ett avtal om inflytande att det i avtalet föreskrivs åtminstone samma nivå när det gäller alla aspekter av arbetstagarinflytande som den som finns inom det bolag som ska ombildas. Den har tillagt att dessa aspekter av arbetstagarinflytande ska fastställas på basen av relevant nationell rätt beroende på förfarandena för inflytande i det bolag som ska ombildas. Den anser att förfarandeaspekter som på ett avgörande sätt kännetecknar arbetstagarnas inflytande i det bolag som ska ombildas måste säkerställas på ett kvalitativt likvärdigt sätt i det avtal om inflytande som är tillämpligt på SE‑bolaget. Den hänskjutande domstolen har preciserat att förfarandet med en separat omröstning för val av arbetstagarrepresentanter vilka kan komma från utanför bolaget och föreslås av fackföreningar som är representerade i det bolag som ska ombildas eller i ett annat företag vars arbetstagare deltar i omröstningen av valet av ledamöterna i tillsynsrådet, är en av de förfarandeaspekter som kännetecknar arbetstagarinflytandet och som därför måste säkerställas genom en kvalitativt likvärdig åtgärd i avtalet om inflytande. Den hänskjutande domstolen anser att för att bibehålla ett likvärdigt inflytande måste även det antal fackföreningsrepresentanter som väljs i separata omröstningar säkerställas och ensamrätten att förslå kandidater måste vara öppen för alla fackföreningar och inte endast för tyska fackföreningar. Den har tillagt att denna separata omröstning gör det möjligt att välja personer som har stor kunskap om företagets förhållanden och behov, samtidigt som de tillför extern expertis och är oberoende. Den hänskjutande domstolen har av detta dragit slutsatsen att eftersom den ordning som föreskrivs i avtalet om inflytande i fall av ett tillsynsråd med tolv ledamöter inte medger att de kandidater som förslås av fackföreningarna väljs i en separat omröstning, är det inte tillräckligt säkerställt att en plats i tillsynsrådet innehas av en fackföreningsrepresentant och således är denna ordning inte förenlig med 21 § punkt 6 SEBG.

24. Den hänskjutande domstolen vill för det andra få klarhet i huruvida denna tolkning av nationell rätt är förenlig med kraven i artikel 4.4 i SE‑direktivet.

25. Den hänskjutande domstolen anser nämligen att för det fall att denna artikel i SE-direktivet grundas på en annan och inte lika hög uppfattning om den enhetliga skyddsnivån i unionen, är den skyldig att tolka 21 § punkt 6 SEBG på ett sätt som är förenligt med unionsrätten.

26. Mot denna bakgrund beslutade Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:

”Är 21 § punkt 6 [SEBG], av vilken det, om ett SE‑bolag med hemvist i Tyskland bildas genom ombildning, följer att ett särskilt urvalsförfarande ska garanteras för kandidater till en viss del av arbetstagarrepresentanterna i tillsynsrådet som föreslagits av fackföreningar, förenlig med artikel 4.4 i [SE‑direktivet]?”

27. IG Metall, ver.di, SAP SE, Konzernbetriebsrat der SAP SE (SAP SE:s koncernråd), den tyska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Förutom SAP SE:s koncernråd yttrade sig alla dessa samt även den luxemburgska regeringen vid förhandlingen den 7 februari 2022.

IV. Bedömning

28. Innan jag går in på den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt är det lämpligt att göra några påpekanden rörande giltigheten av artikel 4.4 i SE‑direktivet med hänsyn till primärrätten, närmare bestämt med hänsyn till artikel 49 FEUF om etableringsrätten och artiklarna 16, 17 och 20 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. SAP SE har nämligen hävdat att artikel 4.4 i SE‑direktivet hindrar etableringsrätten och de grundläggande rättigheterna på ett sätt som inte är nödvändigt för att uppnå målen med förordning nr 2157/2001 och med SE‑direktivet att genomföra den inre marknaden och främja gemenskapsmålen inom det sociala området, eftersom dessa mål kan uppnås på samma sätt genom övriga regler om förfarandet för förhandling om avtalet om inflytande och genom referensbestämmelserna, vilka är tillämpliga i det fallet att förhandlingarna misslyckas.

29. Det ska härvidlag erinras om att EU-domstolen har slagit fast dels att det ankommer uteslutande på den hänskjutande domstolen att definiera föremålet för de frågor den ställer, dels att artikel 267 FEUF inte innebär att parterna i ett mål som pågår vid en nationell domstol ges ett rättsmedel som kan användas i nämnda mål, varför EU-domstolen inte är skyldig att pröva giltigheten av unionsrätten endast av den anledningen att en av parterna i målet vid den nationella domstolen har tagit upp denna fråga i sitt skriftliga yttrande.

30. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen ställt en fråga avseende tolkningen av artikel 4.4 i SE‑direktivet, utan att uppge att den är tveksam till huruvida denna bestämmelse är giltig och utan att frågan om dess giltighet har tagits upp vid den. EU-domstolen behöver därför inte uttala sig om dess giltighet.

31. Vad gäller saken vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida den separata omröstningen för att välja fackföreningsrepresentanter i tillsynsrådet i ett SE‑bolag som ska bildas genom ombildning av ett publikt aktiebolag enligt tysk rätt ska behållas med tillämpning av artikel 4.4 i SE‑direktivet, eller om det kan avskaffas genom förhandlingen om det avtal om inflytande som avses i artikel 4.1 i SE‑direktivet.

A. Kort erinran om de tillämpliga reglerna vid bildandet av ett SE‑bolag genom ombildning

32. Det ska erinras om att den enhällighet som krävdes vid antagandet av SE‑direktivet inte gjorde det möjligt att uppnå en harmonisering eller ens ett förenhetligande av ordningarna för arbetstagarinflytande i bolag som bildas enligt lagstiftningen i medlemsstaterna. SE‑direktivet innehåller dock en definition av arbetstagarinflytande som omfattar tre huvuddelar: ”samtliga mekanismer, däribland information, samråd och medverkan, genom vilka arbetstagarrepresentanterna kan utöva ett inflytande på beslut som fattas inom bolaget”. I SE‑direktivet definieras vidare medverkan som ”det inflytande som det organ som representerar arbetstagarna och/eller arbetstagarrepresentanterna utövar på ett bolags verksamhet i form av rätten att välja … några av ledamöterna i bolagets [tillsynsorgan] …”

33. I avsaknad av en harmonisering av metoderna för inflytande främjas förhandling mellan bolagets behöriga organ och det särskilda förhandlingsorganet, vilket företräder arbetstagarna i de företag som berörs av bildandet av SE‑bolaget, för att nå fram till ett avtal om inflytande, vilket ska omfatta ett visst antal aspekter, bland annat – om arbetstagarnas medverkan såsom i förevarande fall tar formen av ett val av arbetstagarnas representanter i tillsynsrådet – antalet arbetstagarrepresentanter i tillsynsrådet och de förfaranden som ska följas för att välja dem. Vid denna förhandling gäller emellertid principen om att tidigare förvärvade rättigheter ska behållas, vilket i skäl 18 i SE‑direktivet uttrycks på följande sätt: ”[a]rbetstagarnas rättigheter före bildandet av ett SE-bolag är utgångspunkt för utformningen av deras rättigheter till medverkan i SE-bolaget”. I detta skäl fastställs dessutom principen att arbetstagarnas förvärvade rättigheter till medverkan ska säkerställas.

34. I avsaknad av ett avtal är referensbestämmelserna i lagstiftningen i den medlemsstat där SE-bolaget är registrerat tillämpliga på bolaget. Dessa referensbestämmelser ska vara förenliga med de principer som anges i bilagan till SE‑direktivet. En av dessa principer utgörs i fall av ombildning av regeln att ”om en medlemsstats bestämmelser om arbetstagarnas medverkan i … tillsynsorgan var tillämpliga före registreringen skall alla aspekter av arbetstagarnas medverkan fortsätta att vara tillämpliga på SE-bolaget. Punkt b skall också tillämpas i detta syfte.” I punkt b i del 3 i bilagan till SE‑direktivet anges att ”[i] det fall ett SE-bolag bildas på annat sätt har arbetstagarna i SE-bolaget, dess dotterbolag och driftsenheter … rätt att välja … ett antal ledamöter i SE‑bolagets … tillsynsorgan som är lika stort som den högsta andel som tillämpades för de deltagande bolagen före registreringen av SE‑bolaget”.

35. Det är dessutom viktigt att påpeka att jämfört med de tre andra sätten att bilda SE‑bolag kringgärdas bildandet av ett SE‑bolag genom ombildning av ytterligare skyddsåtgärder. I fall av ombildning är det, för det första, inte möjligt vare sig att avstå från att inleda förhandlingar i det särskilda förhandlingsorganet eller att avbryta dem utan att tillämpa referensbestämmelserna. I fall av ombildning av ett bolag i vilket medverkan förekommer ska förhandlingarna följaktligen leda till ett avtal om inflytande som uppfyller kraven i artikel 4.4 i SE‑direktivet eller också ska de särskilda referensbestämmelserna för ombildning tillämpas. I fall av ombildning är det, för det andra, inte möjligt för det särskilda förhandlingsorganet att rösta igenom en minskning av rätten till medverkan, varmed förstås ”en mindre andel ledamöter i SE‑bolagets organ enligt artikel 2 k första eller andra strecksatsen än den största andel som gäller för de deltagande bolagen”. För det tredje föreskrivs också i förordning nr 2157/2001 två skyddsåtgärder i det fallet att ett SE‑bolag bildas genom ombildning: dels ett förbud mot att flytta bolagets säte i samband med ombildningen (artikel 37.3 i nämnda förordning), dels en möjlighet för medlemsstaterna att göra ombildningen avhängig av kvalificerad röstmajoritet eller enhällighet i det organ i bolaget under ombildning inom vilket arbetstagarinflytandet organiseras (artikel 37.8 i samma förordning).

36. Det är i detta sammanhang som artikel 4.4 i SE‑direktivet ska tolkas. Två olika uttryck behöver tolkas: för det första ”alla aspekter av arbetstagarinflytande” och för det andra ”åtminstone samma nivå som den som finns inom det bolag som skall ombildas till ett SE-bolag”. Jag kommer att inleda min bedömning med detta andra uttryck.

B. Tolkningen av uttrycket ”åtminstone samma nivå som den som finns inom det bolag som skall ombildas till ett SE‑bolag”

37. I detta andra uttryck hänvisas onekligen till den nationella lagstiftning som är tillämplig på arbetstagarinflytandet i det bolag som ska ombildas.

38. Detta innebär dock inte att samtliga regler som är tillämpliga på detta bolag kommer att vara tillämpliga på SE‑bolaget. Endast tillämpning av referensbestämmelserna, i det fallet att förhandlingarna misslyckas, gör det nämligen möjligt att utan ändringar behålla de regler som dittills varit tillämpliga på det bolag som ska ombildas, eftersom enligt de ovan angivna referensbestämmelserna i del 3 i bilagan till SE-direktivet ska i fall av ombildning alla aspekter av arbetstagarnas medverkan fortsätta att vara tillämpliga (del 3.a), bland annat den högsta andelen arbetstagarrepresentanter i tillsynsrådet (del 3.b, vilken också ska tillämpas i detta syfte). Tvärtemot vad SAP SE har påstått innebär förhandlingar följaktligen faktiskt en fördel, eftersom det särskilda förhandlingsorganet kan avvika från den nationella lagstiftningen, i den mån detta medges enligt tolkningen av detta andra uttryck i artikel 4.4 i SE‑direktivet.

39. Samma resonemang måste tillämpas vad gäller de aspekter som nämns i skälen 3 och 18 i SE‑direktivet, det vill säga säkerställandet av att arbetstagarinflytandet inte försvinner eller minskar och säkerställandet av arbetstagarnas förvärvade rättigheter till medverkan samt tillämpningen av principen om att tidigare förvärvade rättigheter ska behållas.

C. Tolkningen av uttrycket ”alla aspekter av inflytande”

40. Det skulle kunna vara lockande att instämma i det resonemang som SAP SE har anfört. Detta bolag har föreslagit att dessa ”aspekter” ska tolkas enhetligt på unionsnivå, så att de vad gäller medverkan endast avser arbetstagarrepresentanternas andel och inflytande i tillsynsrådet och att det inte krävs en separat omröstning för val av fackföreningsrepresentanterna. Denna tolkning kan nämligen stödjas på olika omständigheter.

41. Dels skyddar SE‑direktivet inte i strikt mening fackföreningarnas rättigheter, utan arbetstagarnas rättigheter, eftersom i SE‑direktivet nämns fackföreningarna uttryckligen endast med avseende på inrättandet av det särskilda förhandlingsorganet. Detta enda omnämnande kan emellertid förklaras av den omständigheten att det antagligen inte finns några nationella regler om ett sådant inrättande och att det uttryckligen behövde föreskrivas om fackföreningarnas medverkan, vilkas roll föreskrivs i vissa medlemsstaters nationella lagstiftning.

42. Dels avses med en minskning av rätten till medverkan, när denna nämns i SE-direktivet, en minskning av andelen arbetstagarrepresentanter i de deltagande bolagen. I direktiv (EU) 2017/1132 föreskrivs på liknande sätt att i fall av gränsöverskridande ombildning ska destinationsmedlemsstatens bestämmelser om arbetstagarnas medverkan inte tillämpas om det i destinationsmedlemsstatens lagstiftning inte föreskrivs ”åtminstone samma nivå för arbetstagarnas medverkan som den som gällde i bolaget före den gränsöverskridande ombildningen, mätt med hänvisning till andelen arbetstagarrepresentanter bland ledamöterna i förvaltnings- eller tillsynsorganet”. Samma formulering används för gränsöverskridande delningar och gränsöverskridande fusioner.

43. I dessa situationer bedöms nivån av medverkan således som andelen arbetstagarrepresentanter i det berörda organet. Även om man av detta kan dra slutsatsen att andelen arbetstagarrepresentanter är en av de aspekter av medverkan som skyddas, är det däremot inte tillräckligt för att utesluta det faktum att andra aspekter av denna medverkan kan skyddas på samma sätt, på villkor att de inverkar på arbetstagarnas inflytande på bolagets verksamhet.

44. I de fall som avses i direktiv 2017/1132 avser hänvisningen till andelen arbetstagarrepresentanter nämligen ett skede av förfarandet då det är nödvändigt att fastställa, för det första, vilken lagstiftning som är tillämplig på åtgärden när det gäller rätten till medverkan och, för det andra, huruvida förhandlingar genom ett särskilt förhandlingsorgan ska inledas för att fastställa dessa rättigheter, vilket kräver ett objektivt kriterium som inte kan vara föremål för diskussioner.

45. Vad gäller hänvisningen till andelen arbetstagarrepresentanter i artikel 3.4 in fine i SE‑direktivet är inte heller den tillräcklig för att utesluta det faktum att andra aspekter av medverkan kan skyddas, och detta eftersom denna artikel rör de andra sätten att bilda SE‑bolag. Detta är helt i överensstämmelse med den omständigheten att genom referensbestämmelserna skyddas, när det gäller dessa sätt att bilda SE‑bolag, endast andelen arbetstagarrepresentanter.

46. Eftersom själva formuleringen dessutom är synnerligen vid, det vill säga ”alla aspekter av arbetstagarinflytande”, är det inte möjligt att utifrån den fastslå att endast andelen arbetstagarrepresentanter i tillsynsrådet ska skyddas trots att innehållet i avtalet om inflytande inte endast ska avse antalet arbetstagarrepresentanter i tillsynsrådet, utan även de förfaranden som ska följas när de väljs.

47. Även om vissa förfarandeaspekter bör åtnjuta samma skydd som andelen arbetstagarrepresentanter är jag dock inte övertygad om att alla förfarandeaspekter har samma värde och dessutom uppfyller kravet att inverka på bolagets verksamhet.

48. De klagande fackföreningarna i det nationella målet delar detta synsätt, eftersom det är uppenbart att de inte har invänt mot minskningen till tolv ledamöter i tillsynsrådet, trots att antalet ledamöter i tillsynsrådet enligt tysk rätt utan undantag är beroende av bolagets storlek. De har således medgett att antalet ledamöter i tillsynsrådet kan vara föremål för förhandling, liksom de vid den muntliga förhandlingen medgav att det kan finnas flera sätt att fördela arbetstagarrepresentanternas platser, på villkor att den separata omröstningen för att välja fackföreningskandidaterna respekteras (andel som ska tillämpas endast avseende de platser som tilldelats Tyskland eller total andel som möjliggör för alla fackföreningar i de berörda företagen att mellan sig fördela de platser som är reserverade för dem).

49. Förfarandeaspekten måste således inverka på beslutsfattandet i det berörda organet, eftersom arbetstagarnas medverkan, som det anges ovan, definieras som arbetstagarrepresentanternas inflytande på bolagets verksamhet. Utifrån kriteriet inflytande är det således möjligt att förstå att det totala antalet ledamöter i tillsynsrådet kan vara föremål för en förhandling, om andelen arbetstagarrepresentanter respekteras.

50. Nämnda kriterium är emellertid mer besvärligt att hantera när det är frågan om huruvida den separata omröstningen till förmån för fackföreningarna ska skyddas, eftersom detta innebär att göra en värdering av det som fackföreningsrepresentanterna tillför jämfört med de andra arbetstagarrepresentanterna i tillsynsrådet. Såväl den hänskjutande domstolen som IG Metall och ver.di har påpekat att den tyska doktrinen är delad i denna fråga, även om alla tre anser att arbetstagarnas medverkan förbättras genom medverkan av fackföreningsrepresentanterna. Det är följaktligen inte tänkbart att göra detta till en aspekt som ska bedömas från fall till fall och det enda sättet att undvika en sådan värdering är att förlita sig på den bedömning som görs i nationell rätt.

51. Fackföreningarna och den tyska regeringen har för övrigt föreslagit ”den kännetecknande aspekten hos det nationella förfarandet för arbetstagarnas medverkan” som kriterium för att göra det möjligt att särskilja de aspekter som inte kan vara föremål för förhandling. Detta kriterium tycks mig kunna illustrera tanken att inflytandet, när det är knutet till kvalitativa aspekter, inte kan vara föremål för en bedömning eller förhandling från fall till fall, utan måste bedömas utifrån de val som gjorts i nationell rätt, så länge en harmonisering inte har genomförts på unionsnivå. Det är nämligen nödvändigt att det särskilda förhandlingsorganet innehar tydliga anvisningar om vad som omfattas av dess förhandlingsfrihet och vad av de nationella reglerna som ska behållas.

52. Det är obestridligt att den separata omröstningen för att välja fackföreningsrepresentanter är en kännetecknande aspekt hos ordningen för medverkan i Tyskland och inte kan vara föremål för förhandling.

53. Den tolkning som domstolen gör av artikel 4.4 i SE‑direktivet kommer enligt min mening att vara tillämplig på europeiska kooperativa föreningar, eftersom samma formulering har använts avseende dessa, och på gränsöverskridande delningar och gränsöverskridande ombildningar av bolag, eftersom det avseende dessa hänvisas till denna bestämmelse.

54. Även om den hänskjutande domstolen inte har ställt några direkta frågor till domstolen om huruvida rätten att rösta i denna separata omröstning ska utvidgas till att gälla samtliga arbetstagare som berörs av ombildningen, huruvida denna omröstning ska öppnas för andra fackföreningar än de tyska fackföreningarna och huruvida det ska vara möjligt att föreslå kandidater från fackföreningarna oberoende av om de är anställda vid ett berört företag eller inte, är dessa frågor underliggande, eftersom de tas upp i skälen till beslutet att begära förhandsavgörande. Det är därför av intresse att kortfattat besvara dem och detta särskilt som det går att sluta sig till svaren av SE‑direktivet och domstolens praxis.

55. Till att börja med har domstolen tidigare fastslagit att av ”SE‑direktivet framgår att det av unionslagstiftaren eftersträvade säkerställandet av arbetstagarnas förvärvade rättigheter inte bara innebär ett upprätthållande av de rättigheter som arbetstagarna förvärvat i de bolag som ingår i fusionen, utan också en utvidgning av dessa rättigheter till att gälla samtliga berörda arbetstagare”. Det är således enligt min mening klart att samtliga arbetstagare måste kunna rösta i denna separata omröstning, även om det inte tillåts enligt nationell rätt som sådan. Vidare kan precisa bestämmelser om valet av arbetstagarrepresentanter fastställas i avtalet om inflytande. Det särskilda förhandlingsorganet har således möjlighet att inom ramen för förhandlingen godta att andra fackföreningar än de tyska fackföreningarna kan föreslå kandidater, även om en sådan skyldighet inte föreskrivs i SE‑direktivet och antagligen inte heller i nationell rätt. Slutligen behöver fackföreningskandidaterna inte vara anställda vid ett företag som berörs av ombildningen, med hänsyn till att det i SE‑direktivet föreskrivs att fackföreningsrepresentanter som inte är anställda vid ett sådant företag får medverka i det särskilda förhandlingsorganet och i den mån detta är fallet enligt den nationella rätt som är tillämplig på det bolag som ska ombildas.

56. Artikel 4.4 i SE‑direktivet måste således tolkas så, att det i avtalet om arbetstagarinflytande i ett SE‑bolag som ska bildas genom ombildning måste föreskrivas om en separat omröstning för att välja en viss andel av arbetstagarrepresentanterna i tillsynsrådet bland kandidater som har föreslagits av fackföreningarna, när denna specialreglering finns och är tvingande enligt den nationella rätt som är tillämplig på det bolag som ska ombildas.

V. Förslag till avgörande

57. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den fråga som ställts av Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) på följande sätt: Artikel 4.4 i rådets direktiv 2001/86/EG av den 8 oktober 2001 om komplettering av stadgan för europabolag vad gäller arbetstagarinflytande ska tolkas så, att det i avtalet om arbetstagarinflytande i ett europabolag som ska bildas genom ombildning måste föreskrivas om en separat omröstning för att välja en viss andel av arbetstagarrepresentanterna i tillsynsrådet bland kandidater som har föreslagits av fackföreningarna, när denna specialreglering finns och är tvingande enligt den nationella rätt som är tillämplig på det bolag som ska ombildas.

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 294, 2001, s. 22.

3 Se förslag till rådets förordning (EEG) om stadga för europabolag (KOM(89) 268 slutlig – SYN 218), som lades fram av kommissionen den 16 oktober 1989.

4 Se förslag till rådets direktiv om komplettering av stadgan för europabolag vad gäller arbetstagarnas ställning (KOM(89) 268 slutlig – SYN 219), som lades fram av kommissionen den 25 augusti 1989.

5 Se artikel 2.4 i rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag (EGT L 294, 2001, s. 1).

6 BGBl. 1976 I, s. 1153.

7 BGBl. 2015 I, s. 642, nedan kallad MitbestG.

8 BGBl. 2004 I, s. 3686.

9 BGBl. 2020 I, s. 1044, nedan kallad SEBG.

10 Se dom av den 5 maj 2011, MSD Sharp & Dohme ( C‑316/09, EU:C:2011:275, punkterna 21 och 23 och där angiven rättspraxis).

11 Artikel 2 h i SE-direktivet.

12 Artikel 2 k i SE-direktivet.

13 Se artikel 4.2 g i SE-direktivet.

14 Se artikel 7.1 i SE-direktivet.

15 Del 3 a i bilagan till SE-direktivet.

16 Se artikel 3.6 i SE-direktivet.

17 Artikel 3.4 i SE-direktivet.

18 Se skäl 19 och artikel 3.2 b i SE-direktivet.

19 Se artikel 3.4 in fine i SE-direktivet.

20 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 14 juni 2017 om vissa aspekter av bolagsrätt (EUT L 169, 2017, s. 46), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2121 av den 27 november 2019 (EUT L 321, 2019, s. 1) (nedan kallat direktiv 2017/1132).

21 Artikel 86l.2 a i direktiv 2017/1132.

22 Se artikel 160l.2 a i direktiv 2017/1132.

23 Se artikel 133.2 a i direktiv 2017/1132.

24 Se del 3 b i bilagan till SE-direktivet.

25 Se artikel 4.2 g i SE-direktivet.

26 Vilket är förenligt med logiken i del 3 punkt b tredje stycket in fine i bilagan till SE-direktivet (referensbestämmelserna) där det anges att ”[v]arje medlemsstat får fastställa hur de platser som tilldelats den i förvaltnings- eller tillsynsorgan skall fördelas”.

27 Vilket är mer förenligt med logiken i domen av den 20 juni 2013, kommissionen/Nederländerna ( C‑635/11, EU:C:2013:408, punkterna 40 och 41), där principen om att tidigare förvärvade rättigheter ska behållas tolkas så, att rätten till medverkan ska utvidgas till samtliga arbetstagare som berörs av bildandet av ett SE-bolag.

28 Se artikel 2 k i SE-direktivet.

29 Se artikel 4.4 i rådets direktiv 2003/72/EG av den 22 juli 2003 om komplettering av stadgan för europeiska kooperativa föreningar med avseende på arbetstagarinflytande (EUT L 207, 2003, s. 25).

30 Se artikel 160l.2 b i direktiv 2017/1132.

31 Se artikel 86l.2 b i direktiv 2017/1132.

32 Dom av den 20 juni 2013, kommissionen/Nederländerna ( C‑635/11, EU:C:2013:408, punkt 41).

33 Se de faktiska omständigheterna i det mål som gav upphov till domen av den 18 juli 2017, Erzberger ( C‑566/15, EU:C:2017:562), enligt vilka tysk rätt avseende medverkan inte kunde utsträckas utanför tyskt territorium.

34 Se skäl 19 och artikel 3.2 b i SE-direktivet.