Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – Mål C‑331/21 Autoridade da Concorrência och EDP

I. Inledning

1. Kan en konkurrensklausul som införts i ett partnerskapsavtal mellan företag på olika produktmarknader anses utgöra ett konkurrensbegränsande avtal, i den mening som avses i artikel 101 FEUF, och, i så fall, under vilka förutsättningar? Detta är i huvudsak kärnfrågan i förevarande begäran om förhandsavgörande från Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal).

2. Den hänskjutande domstolen har, genom förevarande begäran om förhandsavgörande, bett domstolen att klargöra fyra frågeställningar knutna till tolkningen av artikel 101.1 FEUF kring vilka tolkningsfrågorna kan grupperas, nämligen i) bedömningen av ett potentiellt konkurrensförhållande mellan företag som är närvarande på separata produktmarknader, ii) den rättsliga kvalificeringen av ett partnerskapsavtal som har till syfte att främja avtalsparternas verksamheter, iii) huruvida en konkurrensklausul är accessorisk inom ramen för ett sådant avtal, och iv) om en sådan klausul ska anses vara konkurrensbegränsande ”genom syfte”.

II. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

3. Målet vid den nationella domstolen avser en tvist mellan Autoridade da Concorrência (konkurrensmyndigheten, Portugal) och klagandena i det målet – det vill säga EDP – Energias de Portugal, SA (nedan kallat EDP Energias), EDP Comercial – Comercialização de Energia, SA (nedan kallat EDP Comercial), Sonae MC SGPS SA (tidigare Sonae Investimentos SGSP SA och Sonae MC – Modelo Continente SGPS) (nedan kallat Nya Sonae MC) samt Modelo Continente Hipermercados SA (nedan kallat MCH) – angående de böter som konkurrensmyndigheten ålagt dem enligt artikel 9.1 c i den portugisiska konkurrenslagen, för att, inom ramen för ett partnerskapsavtal, ha ingått en överenskommelse om att inte konkurrera med varandra. Dessa böter reducerades av Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (domstolen för konkurrens, reglering och tillsyn, Portugal, nedan kallad konkurrensdomstolen).

4. MCH och Nya Sonae MC ingår i en koncern av portugisiska bolag som bedriver verksamhet inom ett flertal sektorer (nedan kallad Sonae-koncernen). I denna koncern är MCH verksamt inom sektorn för livsmedelshandel i Portugal och driver ett antal butiker (stormarknader och snabbköp). Nya Sonae MC, som förvaltar bolagsandelarna och är verksamt inom samma sektor, är ägare av alla andelar i MCH.

5. EDP Energias och EDP Comercial ingår i en portugisisk koncern i vilken moderbolaget är EDP Energias, som bland annat är verksamt inom sektorn för produktion, saluföring och leverans av el och naturgas (nedan kallad EDP-koncernen). Denna koncern är den främsta portugisiska aktören på marknaderna för produktion, saluföring och leverans av el.

A. Det i det nationella målet aktuella partnerskapsavtalet

6. Den 5 januari 2012 ingick EDP Comercial och MCH ett partnerskapsavtal betecknat ”Plan EDP Continente” (nedan kallat partnerskapsavtalet), som hade till syfte att fånga in kunder, stimulera försäljningen och lämna rabatter till konsumenterna. Vid det datum då detta avtal ingicks var dessa bolag inte konkurrenter på någon produktmarknad eller geografisk marknad, inbegripet marknaden för detaljförsäljning och leverans av el och naturgas.

7. Nämnda avtal innehöll en klausul 2.1 som fastställde partnerskapsavtalets syfte enligt följande: ”Främja utvecklingen av verksamheter avseende saluföring av el på den fria marknaden, för EDP Comercial, och detaljdistribution av livsmedel och andra varor, för MCH, i stormarknaderna och snabbköpen [tillhörande MCH], samt i detaljhandelsbutiker som drivs av andra bolag som ägs av Sonae Investimentos, förutom [MCH]”.

8. Detta partnerskap innebar, ur kommersiell synpunkt, rabatter på elpriser som var förbehållna kunder som innehade ”Continente-kortet”, vilket är ett rabattkort som utfärdades av MCH inom ramen för ett lojalitetsprogram. Utöver innehavet av detta kort, var de kunder som önskade ansluta sig till ”programmet EDP Continente” tvungna att med EDP Comercial sluta ett avtal om lågspännings-elförsörjningsavtal på den avreglerade marknaden i Portugal. Dessa kunder åtnjöt således en rabatt på 10 procent på deras konsumtion av el som levererades av EDP Comercial. Denna rabatt gavs genom utfärdade av rabattkuponger motsvarande beloppet för denna rabatt och krediterades på de berörda kundernas Continente-kort. Dessa kunder kunde därefter använda den för att göra köp i Sonae-koncernens i klausul 2.1 nämnda butiker.

9. Ursprungligen stod EDP Comercial för hela rabattbeloppet. Beroende på ökningen av trafiken till de ovannämnda butikerna och av omsättningen till följd av ”programmet EDP Continente”, beslutades emellertid att MCH skulle stå för en del av de rabatter som lämnades. De övriga kostnaderna för partnerskapet knutna till reklam, marknadsföring, kommunikation och försvar i sanktionsförfarandena bars till lika delar av EDP Comercial och MCH.

10. I klausul 12.1 i partnerskapsavtalet, med rubriken ”Exklusivitet” föreskrevs följande: ”Under den tid detta avtal är i kraft och under en period på ett år efter avtalets avslut, förbinder sig [MCH] att a) inte, direkt eller genom bolag i vilka [Sonae Investimentos] är majoritetsägare, bedriva verksamhet avseende saluföring av el och naturgas på Portugals fastland, b) inte, med någon el- eller naturgasleverantör som inte är knuten till EDP Comercial genom ett kontroll- eller koncernförhållande …, förhandla om eller ingå partnerskapsavtal, samriskprojekt, principavtal, reklamkampanjer eller annat, som har till syfte eller resultat att lämna rabatter eller andra ekonomiska fördelar knutna till el eller naturgas …”. Enligt klausul 12.2 förband sig EDP Comercial att uppfylla symmetriska skyldigheter på marknaden för detaljhandel med livsmedel på Portugals fastland.

11. Det i det nationella målet aktuella partnerskapsavtalet var i kraft fram till den 31 december 2012, även om konsumenternas anslutning till programmet endast löpte mellan den 9 januari 2012 och den 4 mars 2012. Programmet gjorde det möjligt att ingå avtal om elförsörjning i ett nät av 180 kommersiella lokaler som drevs av MCH, vilket sköttes gemensamt av EDP Comercial och MCH. Totalt anslöt sig 146775 kunder till ”programmet EDP Continente”, av vilka 137144 förblev avtalsmässigt bundna till EDP Comercial under kampanjen och efter slutförandet av denna. Summan av de rabatter som medlemmarna i programmet EDP Continente åtnjöt uppgick till 6907354 euro, och den totala andelen aktiverade kuponger motsvarade cirka 6024252 euro. MCH stod för 1795912 euro av detta belopp.

B. Tillämpliga bestämmelser

12. Den hänskjutande domstolen har angett att detta partnerskapsavtal sammanföll med den avgörande fasen i processen för avreglering av elförsörjningsmarknaden i Portugal, eftersom de reglerade priserna på normal lågspänning upphörde vid utgången av år 2012.

13. Processen för avregleringen av elförsörjningsmarknaden genomfördes i Portugal progressivt från år 1995. De portugisiska bestämmelser som är tillämpliga på saluförandet av elektrisk energi främjar, sedan år 1995, ett system med fri konkurrens inom denna sektor och förenklar de rättsliga villkoren för tillträde till och utövande av elförsörjningsverksamhet. För sådan verksamhet krävs nämligen endast en registrering och inte en licens, vilket gör att oberoende aktörers inträde på marknaden underlättas. År 2006 infördes en övergångsperiod under vilken konsumenterna kunde välja mellan den reglerade marknaden och den avreglerade marknaden enbart på grundval av erbjudandenas kommersiella attraktivitet, utan någon börda eller något tvång ur regleringssynpunkt.

14. Den 1 januari 2011 avskaffades de reglerade avgifter som tillämpades på slutkunderna för leverans av el med mycket hög, hög och medelhög spänning samt specifik låg spänning. Den 1 juli 2012 och den 1 januari 2013 avskaffades de reglerade avgifter som var tillämpliga på leverans av lågspännings-el (mindre butiker/hushåll), för slutkunder vars avtalade effekt är minst 10,35 kVA respektive för kunder vars avtalade effekt är högst 10,35 kVA. Efter dessa datum var det inte möjligt att sluta nya avtal på den avreglerade marknaden.

C. Det omtvistade beslutet

15. Den 4 maj 2017 antog konkurrensmyndigheten, till följd av en förvarning under januari 2012 från Ministério da Economia e do Emprego (ekonomi- och arbetsmarknadsministeriet, Portugal) beträffande påstådda felaktigheter till följd av partnerskapsavtalet, ett beslut (nedan kallat det omtvistade beslutet) genom vilket klagandena i det nationella målet ålades böter på 38300000 euro för att ha gjort sig skyldiga till en överträdelse av konkurrensrätten ”genom syfte”, enligt artikel 9.1 c i den portugisiska konkurrenslagen.

16. Enligt konkurrensmyndigheten utgjordes överträdelsen av konkurrensrätten av ett avtal mellan företag som hade till syfte att dela upp marknaden, i form av en konkurrensklausul som ingick i partnerskapsavtalet (det vill säga klausulerna 12.1 a och 12.2 a). De marknader som berördes av denna klausul och som alla tre fanns på Portugals fastland var: i) Marknaden för elförsörjning, ii) marknaden för naturgasförsörjning och iii) marknaden för detaljhandel med livsmedel. Nämnda myndighet hävdade att klagandena i det nationella målet hade genomfört detta avtal under en period på två år, vid en avgörande tidpunkt i förfarandet för avreglering av den nationella marknaden för elförsörjning, vilket ytterligare förstärkte avtalets konkurrensbegränsande karaktär.

17. Efter att klagandena i det nationella målet hade väckt talan mot beslutet, bekräftade konkurrensdomstolen, den 30 september 2020, det omtvistade beslutet, men minskade samtidigt bötesbeloppet med 10 procent, mot bakgrund av den fördel som det aktuella avtalet gav hushållen genom rabatter.

18. Liksom konkurrensmyndigheten, ansåg konkurrensdomstolen att klagandena i det nationella målet, inom ramen för det partnerskapsavtal som var aktuellt i det nationella målet, hade ingått en ”konkurrenspakt” som utgjordes av en begränsning av konkurrensen genom syfte. För att komma fram till denna slutledning, beaktade nämnda domstol bland annat Sonae-koncernens verksamhet på marknaderna för elproduktion och elförsörjning innan och under genomförandet av detta partneravtal, det vill säga i) genomförandet av partnerskapet mellan ett företag inom Sonae-koncernen och Endesa, genom bildandet av det gemensamma företaget Sodesa – Comercialização de Energia, SA (nedan kallat Sodesa), ii) genomförandet av ett partnerskap mellan MCH och Petróleos de Portugal – Petrogal, SA (nedan kallat Galp) och iii) utövandet av verksamhet på marknaderna för elproduktion genom minikraftverk, mikrokraftverk och samproduktion av elenergi genom kraftvärmeverk av MCH och av andra företag som ingår i Sonae-koncernen. Enligt konkurrensdomstolen hade endast faktiskt eller potentiellt konkurrerande företag kunnat visa ett eventuellt intresse av en sådan pakt.

19. Liksom konkurrensmyndigheten, överklagande klagandena i det nationella målet konkurrensdomstolens dom vid Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal), som är den hänskjutande domstolen i förevarande mål. Konkurrensmyndigheten yrkade i sitt överklagande, som endast avsåg bötesbeloppet, ogiltigförklaring av konkurrensdomstolens dom i den del den minskat det bötesbelopp som konkurrensmyndigheten hade fastställt med 10 procent. Klagandena i det nationella målet anser, bland annat, att de inte har gjort sig skyldiga till något konkurrensbegränsande beteende och yrkade, följaktligen, att den hänskjutande domstolen skulle upphäva domen i dess helhet och, i andra hand, minska bötesbeloppet. Vidare yrkade klagandena i det nationella målet yrkat att den hänskjutande domstolen skulle begära ett förhandsavgörande. De elva tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen har ställt återger i huvudsak de frågor som klagandena framfört.

D. Tolkningsfrågorna

20. Den hänskjutande domstolen hyser tvivel beträffande huruvida partnerskapsavtalet, närmare bestämt konkurrensklausulen, kunde ha en negativ inverkan på konkurrensen på de berörda marknaderna.

21. Mot denna bakgrund har Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Ska artikel 101 FEUF, som artikel 9 i [den portugisiska konkurrenslagen] är inspirerad av, tolkas så, att den tillåter att en sådan konkurrensklausul som den i klausulerna 12.1 och 12.2 i partnerskapsavtalet kvalificeras som ett konkurrensbegränsande avtal på grund av dess syfte, vilket ingåtts mellan en el-leverantör och en livsmedelsdetaljhandlare som driver stormarknader och snabbköp i syfte att ge rabatter till kunder som samtidigt tecknar ett visst elabonnemang hos el-leverantören, som erbjuds på Portugals fastland, och ges ett lojalitetskort hos livsmedelsdetaljhandlaren – rabatter som endast kan användas vid köp av produkter i butiker som tillhör den sistnämnda eller med denna närstående bolag – när detta avtal innehåller andra klausuler som anger att syftet med detta är att främja utvecklingen av de inblandade företagens verksamheter och det kan visas att detta medför fördelar för konsumenterna, utan att de konkreta negativa verkningar för konkurrensen som följer av dessa klausuler 12.1 och 12.2 behöver bedömas? 2) Får artikel 101.1 FEUF tolkas så, att ett avtal med ett förbud mot att bedriva viss näringsverksamhet och som innebär en förmodad uppdelning av marknader mellan två företag får betraktas som konkurrensbegränsande genom sitt syfte när det ingås mellan två företag som inte konkurrerar med varandra, vare sig faktiskt eller potentiellt, på någon av de marknader som berörs av denna skyldighet, även om de berörda marknaderna vid den aktuella tidpunkten kan anses liberaliserade eller utan oöverkomliga rättsliga inträdeshinder? 3) Ska artikel 101.1 FEUF tolkas så, att en el-leverantör och en livsmedelsdetaljhandlare som driver stormarknader och snabbköp vilka har ingått nämnda avtal, i syfte att ömsesidigt främja avtalspartens omsättning och försäljning (samt, beträffande detaljhandlaren inom livsmedelssektorn, omsättningen och försäljningen i bolag i vars kapital dess moderbolag innehar en majoritetsandel) ska betraktas som potentiella konkurrenter, när livsmedelsdetaljhandlaren och dessa sistnämnda till denne närstående bolag inte, vid tidpunkten då avtalet slöts, bedrev verksamhet som el-leverantör, varken på den aktuella geografiska marknaden eller på någon annan marknad, och när det i målet inte har visats att de hade för avsikt att bedriva sådan verksamhet på denna marknad eller att de hade vidtagit några förberedande åtgärder för att utöva nämnda verksamhet? 4) Är svaret på föregående tolkningsfråga oförändrat om ett annat bolag i vars kapital ett moderbolag till den livsmedelsdetaljhandlare som är part i avtalet (men utan att något av dessa bolag har anklagats eller bötfällts av konkurrensmyndigheten eller har varit part i målet vid denna domstol), som inte omfattades av tillämpningsområdet för konkurrensklausulen, innehade en andel på 50 procent i ett tredje bolag som bedrivit verksamhet avseende elförsäljning i Portugal, som det upphört med tre och ett halvt år innan avtalet slöts, till följd av att detta företag likviderats? 5) Är svaret på föregående tolkningsfråga detsamma när det detaljhandelsföretag som är part i avtalet producerar el genom sina mini- och mikrokraftverk placerade på taket på dess butiker, men levererar all den producerade energin, till reglerade priser, till slutleverantören? 6) Är svaret på den fjärde tolkningsfrågan detsamma för det fall det detaljhandelsföretag som är part i avtalet åtta år före datumet för detta avtal hade ingått ett annat avtal om kommersiellt samarbete (som fortfarande var i kraft vid datumet för detta avtal) med en tredjepart, som är distributör av flytande bränsle, i syfte att lämna ömsesidiga rabatter, avseende köp av dessa produkter och produkter som säljs i företagets stormarknader och snabbköp, när motpartsföretaget, för sin del, förutom att sälja flytande bränsle, även säljer el på Portugals fastland, och när det inte har styrkts att parterna, vid tidpunkten då avtalet slöts, hade för avsikt att utvidga detta avtal till försäljning av el eller har vidtagit några förberedande åtgärder i detta syfte? 7) Är svaret på den fjärde tolkningsfrågan detsamma om ett annat bolag i vars kapital en majoritetsandel innehas av ett moderbolag till den livsmedelsdetaljhandlare som är part i avtalet (men likaså utan att något av dessa båda bolag har anklagats eller bötfällts av den nationella konkurrensmyndigheten eller har varit part i målet vid denna domstol) som inte omfattades av tillämpningsområdet för konkurrensklausulen, producerade el i ett kraftvärmeverk, men levererade all den producerade energin, till reglerade priser, till slutleverantören? 8) Om föregående tolkningsfrågor besvaras jakande, ska då artikel 101.1 FEUF tolkas så, att en klausul som förbjuder nämnda livsmedelsdetaljhandlare att, under avtalets giltighetstid och det nästföljande året, bedriva verksamhet avseende elförsäljning, för egen del eller genom ett bolag i vars kapital dess moderbolag är majoritetsinnehavare, som berörs av målet, inom det territorium som avtalet avser, kan anses vara konkurrensbegränsande genom sitt syfte? 9) Kan begreppet ’potentiell konkurrent’, i den mening som avses i artikel 101 FEUF, artikel 1.1 c i [förordning nr 330/2010], och punkt 27 i Europeiska kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar (EUT C 130, 2010, s. 1), tolkas så, att det omfattar ett företag som är bundet av en konkurrensklausul och som är verksamt inom en produktmarknad som är helt separat från den där avtalsparten är verksam, när det i handlingarna i målet vid den nationella domstolen inte finns något konkret bevis (såsom projekt, investeringar eller andra förberedelser) för att företaget, tidigare och utan denna klausul, på kort sikt skulle ha kunnat inträda på den andra avtalspartens marknad, eller har konstaterats att nämnda företag, tidigare och utan denna klausul, av avtalsparten uppfattades som en potentiell konkurrent på den aktuella marknaden? 10) Kan artikel 101.1 FEUF tolkas så, att enbart den omständigheten att ett partnerskapsavtal mellan ett företag som bedriver elförsäljning och ett företag som bedriver detaljhandelsförsäljning av livsmedel och andra varor för hushållskonsumtion, vilket syftar till att främja motpartens respektive verksamhet (enligt vilket bland annat det förstnämnda företaget ger rabatt till sina kunder på deras el-konsumtion som det sistnämnda bolaget drar av från det pris dessa kunders ska betala när de handlar i detaljhandelsbutikerna), innehåller en klausul genom vilken dessa parter utfäster sig att inte konkurrera med varandra och inte ingå liknande avtal med den andra avtalspartens konkurrenter innebär att syftet med denna klausul är att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, trots att följande omständigheter föreligger: Den aktuella klausulens tidsmässiga tillämpningsområde (ett år från det att avtalet slöts, plus ett år) sammanfaller med den period, som fastställs i detta avtal, under vilken parterna inte i praktiken får utnyttja företagshemligheter eller know-how som de förvärvat inom ramen för genomförandet av partnerskapet i projekt med tredjeparter. Klausulens geografiska tillämpningsområde är begränsat till avtalets geografiska tillämpningsområde. Den personkrets som klausulen är tillämplig på är begränsad till parterna i avtalet och de bolag i vilka de är majoritetsägare samt till andra bolag inom samma koncern som även äger eller driver detaljhandelsbutiker som omfattas av detta avtal. Den personkrets som klausulen är tillämplig på omfattar inte det stora flertalet av bolagen inom parternas koncerner, vilka således inte är bundna av klausulen och får konkurrera med avtalsparten under och efter avtalets giltighetstid. De bolag som omfattas av konkurrensklausulen är verksamma på helt separata produktmarknader och det har inte visats att de, vid den tidpunkt då avtalet slöts, hade upprättat något projekt eller någon plan, eller genomfört någon typ av investering eller annan åtgärd, för att träda in på den andra avtalspartens produktmarknad? 11) Ska begreppet ’vertikalt avtal’, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, artikel 1.1 a i [förordning nr 330/2010] och riktlinjerna om vertikal begränsningar tolkas så, att det omfattar ett avtal av den beskaffenhet som beskrivs i föregående frågor, inom ramen för vilket parterna är verksamma på helt separata produktmarknader och det inte har visats att de, före avtalet och utan att något sådant avtal fanns, hade upprättat något projekt eller genomfört någon investering eller plan för att träda in på den andra partens produktmarknad, men inom ramen för vilket parterna, för genomförandet av detta avtal, ställer sina respektive kommersiella nätverk, sin försäljningspersonal och sitt know-how till den andra avtalspartens förfogande för att vinna kunder och främja och öka omsättningen?

22. Skriftliga yttranden har inkommit från klagandena i det nationella målet, den portugisiska regeringen och Europeiska kommissionen. Dessa parter samt konkurrensmyndigheten, som inte har inkommit med något skriftligt yttrande, yttrande sig vidare vid förhandlingen den 9 november 2022.

III. Rättslig bedömning

23. Innan jag behandlar den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor (del B), anser jag det lämpligt att klargöra vissa aspekter avseende domstolens behörighet för att besvara dessa tolkningsfrågor och huruvida de kan tas upp till prövning (del A).

A. Domstolens behörighet och huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning

24. För det första, när det gäller domstolens behörighet, ska det påpekas att klagandena i det nationella målet dömdes enbart på grundval av artikel 9.1 i den portugisiska konkurrenslagen och inte med stöd av någon unionsrättslig bestämmelse. I ett förfarande enligt artikel 267 FEUF är domstolen emellertid, enligt fast rättspraxis, inte behörig att tolka nationell rätt. Denna uppgift ankommer uteslutande på den hänskjutande domstolen. Således uppkommer frågan om huruvida domstolen har behörighet att besvara de tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen har ställt.

25. Det ska i detta hänseende påpekas att domstolen, enligt fast rättspraxis, är behörig att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser i fall då omständigheterna i det nationella målet inte direkt omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, men där unionsbestämmelserna blivit tillämpliga genom nationell rätt, på grund av att det i nationell rätt hänvisas till deras innehåll.

26. Det är i förevarande mål ostridigt att artikel 9 i den portugisiska konkurrenslagen är inspirerad av innehållet i artikel 101 FEUF och i huvudsak har motsvarande innehåll. Denna bestämmelse ska således tillämpas på ett sätt som är förenligt med artikel 101 FEUF, i synnerhet då den hänskjutande domstolen anser att det, för att lösa tvisten, är nödvändigt att erhålla förtydliganden beträffande räckvidden av vissa begrepp inom unionens konkurrensrätt.

27. Av detta följer enligt min uppfattning att domstolen har behörighet att besvara tolkningsfrågorna.

28. Vidare, när det gäller kraven beträffande innehållet i en begäran om förhandsavgörande som anges i artikel 94 i domstolens rättegångsregler, ska det erinras om att en begäran om förhandsavgörande, enligt denna bestämmelse, bland annat ska innehålla ”Saken och en sammanfattning av de relevanta omständigheterna, såsom dessa har utretts av den hänskjutande domstolen eller, i vart fall, en redogörelse för de faktauppgifter som ligger till grund för frågorna”. Detta krav är av särskild betydelse på konkurrensområdet, som kännetecknas av komplicerade faktiska och rättsliga förhållanden.

29. Det ska i detta hänseende påpekas att den hänskjutande domstolen i förevarande mål inte har ansträngt sig mycket för att ange ”saken” eller begränsa sin framställning till ”de relevanta omständigheterna”, men har gjort en åtskillnad bland de relevanta omständigheterna mellan dem som anses styrkta och dem som inte är det. Det är således mot bakgrund av de omständigheter som anses styrkta som tolkningsfrågorna ska bedömas.

30. Det kan emellertid konstateras att den andra tolkningsfrågan bygger på en hypotetisk omständighet som har identifierats som icke styrkt. Denna fråga rör, närmare bestämt klassificeringen av konkurrensklausulen som en begränsning genom syfte, när den avser ”företag som inte konkurrerar med varandra, vare sig faktiskt eller potentiellt”, och utgår från premissen att det inte föreligger någon potentiell konkurrens, trots att detta just är en av de huvudfrågor som berättigar begäran om förhandsavgörande. Den hänskjutande domstolen har nämligen understrukit att en av de frågor som ska besvaras är huruvida ”de företag som det omtvistade beslutet avser ska betraktas som potentiella konkurrenter”.

31. Även om frågor som rör unionsrätten i princip ska presumeras vara relevanta, och det inte ankommer på EU-domstolen att pröva riktigheten av den beskrivning av de faktiska omständigheterna som den hänskjutande domstolen har lämnat, är, i förevarande mål, den tolkning som har begärts av artikel 101.1, inom ramen för denna tolkningsfråga, hypotetisk.

32. Mot denna bakgrund anser jag att den andra tolkningsfrågan inte ska anses kunna tas upp till sakprövning.

B. Tolkningsfrågorna

33. I likhet med samtliga parter och berörda som har inkommit med skriftliga yttranden, anser jag att tolkningsfrågorna kan grupperas utifrån fyra frågeställningar avseende vilka den hänskjutande domstolen önskar få förtydliganden, nämligen: Begreppet ”potentiell konkurrens” och närmare bestämt huruvida och under vilka förutsättningar företag på olika produktmarknader kan betraktas som potentiella konkurrenter när det gäller tillämpningen av artikel 101 FEUF (tolkningsfrågorna 3–7), den rättsliga klassificeringen av ett partnerskapsavtal som har ingåtts mellan företag och syftar till att främja motpartens respektive verksamhet (tolkningsfråga 11), under vilka förutsättningar en konkurrensbegränsning kan anses vara accessorisk i förhållande till ett avtal vars syfte inte är konkurrenshämmande (tolkningsfråga 10), och klassificeringen av en konkurrensklausul som en konkurrensbegränsning ”genom syfte” eller ”genom resultat” (tolkningsfrågorna 1 och 8).

34. Jag föreslår att dessa frågeställningar ska prövas i ovannämnda ordning, eftersom frågan om huruvida parterna är potentiella konkurrenter (del 1) och bedömningen av avtalets karaktär (dela 2) utgör betydande omständigheter för att fastställa huruvida konkurrensklausulen ska anses vara accessorisk i förhållande till avtalet (del 3) eller, om svaret är nekande, ska betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte (del 4).

1. Begreppet ”potentiell konkurrens”

35. Den hänskjutande domstolen har, genom tolkningsfrågorna 3–7 och 9, vilka ska prövas tillsammans, i huvudsak önskat få klarhet i om, och under vilka förutsättningar, artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en livsmedelsdetaljhandlare, som är bunden av ett partnerskapsavtal med en el-leverantör, vars syfte är att främja deras respektive verksamheter och som innehåller en konkurrensklausul, kan betraktas som en potentiell konkurrent på elförsörjningsmarknaden, även om denne inte vid tillfället för ingåendet av avtalet bedrev någon verksamhet på denna marknad.

36. Den hänskjutande domstolen har, närmare bestämt, bett domstolen att klargöra relevansen, inom ramen för fastställandet av huruvida det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande på elförsörjningsmarknaden, av ett antal bevis, såsom denna livsmedelsdetaljhandlares avsikt att träda in på marknaden för elförsörjning (tolkningsfråga 3), förberedande åtgärder för ett sådant inträde, inbegripet förekomsten av konkreta bevis för att detaljhandlaren kunde komma att träda in på den aktuella marknaden, såsom projekt, investeringar eller andra förberedelser (tolkningsfrågorna 3 och 9), el-leverantörens uppfattning att det förelåg ett konkurrenstryck från detaljhandlarens sida (tolkningsfråga 9), verksamheter som bedrivs av bolag inom den bolagskoncern i vilken detaljhandlaren ingår på elförsörjningsmarknadens närliggande eller nära förbundna marknader (tolkningsfrågorna 4 och 6), och livsmedelshandlarens verksamhet på marknaden i det led som föregår elproduktionsmarknaden (tolkningsfrågorna 5 och 7).

37. Genom dessa tolkningsfrågor, som avser de bevis som prövades i domen Generics (UK), har den hänskjutande domstolen i huvudsak önskat få klarhet i den domens räckvidd och, närmare bestämt, huruvida dessa bevis sedermera utgör ett allmänt kriterium vid bedömningen av huruvida det föreligger en potentiell konkurrens.

38. Det ska erinras om att domstolen, i domen Generics (UK), slog fast att en tillverkare av originalläkemedel som innehar ett metodpatent för framställning av en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört och tillverkare av generiska läkemedel som står i begrepp att inträda på marknaden för det läkemedel som innehåller denna aktiva ingrediens, vilka processar om giltigheten av detta patent eller om huruvida de berörda generiska läkemedlen utgör intrång i patentet, befinner sig i en potentiell konkurrenssituation, när det är visat att tillverkaren av generiska läkemedel är fast besluten om och har den egna kapacitet som krävs för att inträda på marknaden och inte står inför oöverstigliga hinder för ett sådant marknadsinträde.

39. Domstolen grundade denna slutsats på ett i fast rättspraxis etablerat kriterium, nämligen huruvida det fanns verkliga och konkreta möjligheter för det företag som inte var verksamt på den relevanta marknaden att träda in på denna marknad och konkurrera med det eller de andra företag som redan var närvarande på denna marknad. När ett avtal får till följd att ett företag tillfälligt utestängs från marknaden, ska det således fastställas huruvida det, i avsaknad av nämnda avtal, hade funnits sådana verkliga och konkreta möjligheter till inträde. Domstolen angav att ett sådant kriterium innebär att förekomsten av ett potentiellt konkurrensförhållande inte kan konstateras enbart på grundval av en rent hypotetisk möjlighet till ett sådant inträde eller den blotta viljan att göra det. Däremot krävs det inte på något sätt att det med säkerhet visas att denna tillverkare faktiskt kommer att inträda på den berörda marknaden eller att vederbörande kommer att kunna hålla sig kvar på denna marknad. Slutligen bekräftade domstolen att bedömningen av om det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande ska göras utifrån marknadens struktur och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden.

40. Domstolen bedömde således förekomsten av ett konkurrensförhållande enbart utifrån kriteriet ”verkliga och konkreta möjligheter” att träda in på marknaden, men beaktade samtidigt läkemedelssektorns specifika rättsliga förhållanden.

41. Klaganden i det nationella målet har gjort gällande att domstolen, i domen Generics (UK), avsåg precisera det allmänna kriteriet avseende begreppet ”potentiell konkurrens” när de aktuella företagen inte är närvarande på samma produktmarknad och krävde att följande tre kumulativa och efter varandra följande villkor skulle vara uppfyllda: i) Det berörda företaget ska ha en verklig och konkret möjlighet att träda in på den berörda marknaden, ii) det ska ha en bestämd avsikt och en kapacitet att träda in på denna marknad och iii) det ska ha vidtagit tillräckliga förberedande åtgärder för att kunna träda in på nämnda marknad på kort sikt.

42. Mot denna bakgrund anser jag att ramen för bedömningen av begreppet ”potentiell konkurrens” inledningsvis ska preciseras (del a), att det därefter bör erinras om bedömningen av potentiell konkurrens i den rättspraxis som föregick domen Generics (UK) (del b) och, slutligen, att en konkret bedömning av de olika bevis som den hänskjutande domstolen har hänfört till ska utföras (del c).

a) Ramen för bedömningen av ”potentiell konkurrens”

43. Det ska inledningsvis erinras om att enligt artikel 101.1 FEUF är följande oförenligt med den inre marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Det framgår således av denna bestämmelses lydelse att en förutsättning för att ett avtal mellan företag ska kunna befinnas ha konkurrensbegränsande syfte eller resultat är att det föreligger en konkurrens som kan begränsas. Om en bedömning av det faktiska, ekonomiska och rättsliga sammanhanget för ett avtal ger vid handen att de berörda företagen inte kan anses vara konkurrenter, kan det avtalet således inte heller i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) klassificeras som konkurrensbegränsande.

44. Bedömningen av konkurrensvillkoren på en viss marknad ska emellertid inte baseras enbart på den nuvarande – även kallade verkliga – konkurrensen mellan de företag som redan är verksamma på denna marknad, utan den ska även baseras på den potentiella konkurrensen mellan dessa företag och andra företag som ännu inte är verksamma på nämnda marknad. Detta konstaterande förklarar varför ett avtal, i avsaknad av en verklig eller potentiell konkurrens, inte kan anses vara konkurrensbegränsande oavsett huruvida avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte.

45. I detta avseende har begreppet ”potentiell konkurrens” till syfte att fastställa vilken nivå av konkurrenstryck som utövas av företag som inte är verksamma på samma produktmarknader eller geografiska marknader. Begreppet beaktas inte inom ramen för avgränsningen av dessa marknader, eftersom de förutsättningar som krävs för att den potentiella konkurrensen faktiskt ska utgöra en effektiv konkurrensbegränsning identifieras genom analys av särskilda faktorer och omständigheter som har samband med inträdesvillkoren. Vid behov genomförs en sådan analys i ett senare skede, i allmänhet när de berörda företagens ställning på marknaden redan har utrönts. I detta syfte kräver potentiell konkurrens en framåtblickande analys, vilket förklarar varför den är relevant inom ramen för tillämpningen av artikel 102 FEUF och kontroll av företagskoncentrationer.

b) Bedömning av ”potentiell konkurrens”

46. Vid tillämpningen av artikel 101 FEUF kan en åtskillnad göras mellan i) situationer där företagen är verksamma på samma produktmarknader som skiljer sig åt geografiskt och ii) situationer där de är verksamma på olika produktmarknader.

47. Vad gäller potentiell konkurrens mellan företag som är verksamma inom samma produktmarknader som är geografiskt åtskilda, har unionsdomstolarna ofta kommit att bedöma huruvida det förelåg ett potentiellt konkurrensförhållande inom ramen för avtal som ingåtts mellan företag som var verksamma på samma produktmarknad, men på olika geografiska marknader. Dessa mål, som i huvudsak har behandlats som avtal om uppdelning av geografiska marknader och med ett konkurrensbegränsande syfte, har gjort det möjligt för unionsdomstolarna att fastställa det tröskelvärde från vilken en begränsning av en potentiell konkurrens kunde konstateras för tillämpningen av artikel 101 FEUF. Närmare bestämt hänförde tribunalen, i domen ENS, med inspiration hämtad från domen Delimitis, för första gången till kriteriet avseende förekomsten av verkliga och konkreta möjligheter för ett annat företag att träda in på marknaden för att bedöma huruvida det förelåg en potentiell konkurrens. Detta kriterium har sedan dess upprepats flera gånger av unionsdomstolarna, när de har haft att avgöra huruvida ett avtal kunde försvåra inträde på marknaden för potentiella konkurrenter.

48. Denna rättspraxis medförde även att det kunde konstateras att för att kontrollera huruvida en potentiell konkurrens föreligger ska konkurrensvillkoren på den aktuella marknaden beaktas, varvid en möjlighet att inträda på den aktuella marknaden som är orealistisk eller enbart teoretisk inte behöver beaktas. Med andra ord ska bedömningen göras på grundval av en objektiv bedömning av dessa möjligheter. Denna bedömning i varje enskilt fall har medfört att unionsdomstolarna har kommit att analysera ett stort antal indicier avseende de aktuella produktmarknadernas särdrag, däribland beträffande möjligheten att träda in på en specifik marknad, för att kunna fastställa sannolikheten för ett sådant inträde.

49. Vidare, beträffande potentiell konkurrens mellan företag som är verksamma på olika produktmarknader, ska det inledningsvis påpekas att varken de tillämpliga bestämmelserna eller rättspraxis innebär att den potentiella konkurrensen ska ske mellan företag som är verksamma på samma produktmarknad. Den enda rättspraxis som kan vara relevant i detta hänseende är domarna i målen avseende ”pay-for delay-avtal”, eftersom de aktuella företagen, inom ramen för dessa avtal, inte tekniskt sett var verksamma på samma produktmarknad, då tillverkarna av generiska produkter vid tidpunkten för ingåendet av de omtvistade läkemedlen inte hade någon verksamhet på originalläkemedlets marknad.

50. Det ska i detta hänseende påpekas att den omständigheten att dessa domar utgör den enda rättspraxis som är relevant är logisk, eftersom utformningen av ett konkurrensbegränsande avtal mellan företag som inte är verksamma på samma produktmarknader är ovanlig och inte självklar att föreställa sig, särskilt när företagens respektive verksamheter inte utövas på sammanhängande marknader (såsom marknaderna i föregående eller eftergående led i produktionskedjan). En sådan utformning skulle emellertid kunna förekomma, särskilt när marknaden kan ifrågasättas.

51. Det är i förevarande mål ostridigt att parterna i det avtal som är aktuellt i det nationella målet inte var konkurrenter på samma produktmarknader, vare sig i Portugal eller någon annanstans. Således skulle rättspraxis avseende företag som är verksamma på samma produktmarknader vid en första anblick kunna förefalla mindre relevant, eftersom det i princip är lättare att fastställa ett konkurrensförhållande när företagen redan är närvarande på produktmarknaden, även om det rör sig om olika geografiska områden. Det är i huvudsak mot bakgrund av detta övervägande som klagandena i det nationella målet har gjort gällande att den bevisnivå som krävs för att styrka att ett potentiellt konkurrensförhållande föreligger, i situationer där företagen inte är verksamma på samma produktmarknad, borde motsvara striktare kriterier. Då det saknas rättspraxis i detta avseende, ska de nyligen meddelande domarna avseende ”pay-for-delay-avtalen” anses vara relevanta.

52. Även om det objektivt sett är svårare att bevisa verkliga och konkreta möjligheter till tillträde när det gäller företag som är verksamma på olika produktmarknader, i motsats till vad klagandena i det nationella målet har gjort gällande, anser jag emellertid inte att domstolen, genom domen Generics (UK), önskade ta avstånd från tidigare rättspraxis, genom att kräva striktare kriterier eller genom att höja den nivå av bevis som krävs för att fastställa ett konkurrensförhållande.

53. I domen Generics (UK) erinrade domstolen nämligen inledningsvis om fast rättspraxis beträffande begreppet ”potentiell konkurrens”, och bekräftade att det enda relevanta kriteriet var ”verkliga och konkreta möjligheter för företaget som inte fanns på marknaden att inträda på denna marknad och konkurrera med de företag som är etablerade där”. Punkterna 36–39 i domen Generics (UK) upprepar således bara befintlig rättspraxis. Kärnan i detta kriterium är, enligt min uppfattning, nödvändigheten att göra en åtskillnad mellan ”potentiell konkurrens” och ”enbart en spekulation” om ett eventuellt inträde på marknaden, oberoende av huruvida ett företag är verksamt på samma produktmarknad eller inte. Detta kriterium innebär således att förekomsten av ett potentiellt konkurrensförhållande inte kan konstateras enbart på grundval av en rent hypotetisk möjlighet till ett sådant inträde eller den blotta viljan att göra ett sådant inträde. Dessutom måste sådan bevisning ha stöd i de faktiska omständigheterna eller en analys av den relevanta marknadens struktur. Ett företag kan inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi.

54. För det andra var det först i ett andra skede av analysen i målet Generics (UK), vid bedömningen av den potentiella konkurrensen mot bakgrund av läkemedelsmarknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som styr dess funktionssätt, som de olika bevis, vilka anges i punkt 40 i detta förslag till avgörande, bedömdes av domstolen. Lydelsen i den inledande delen av punkt 43 i den domen hade inte kunnat vara tydligare i detta avseende.

55. Av detta följer att domstolens motivering till domen Generics (UK) inte kan överföras på alla hypotetiska situationer av potentiell konkurrens, varför dessa bevis inte kan klassificeras som ”villkor” som måste vara uppfyllda för att ett potentiellt konkurrensförhållande mellan företag som är verksamma på olika marknader ska kunna anses föreligga.

56. Detta konstaterande betyder emellertid inte att de bevis som nämns i den domen och som har upprepats i senare domar inte ger användbara riktlinjer, för bedömningen i förevarande mål, som skulle kunna ge precisioner i syfte att vägleda den hänskjutande domstolen i sin tolkning. Även om dessa domar avser läkemedelssektorn och har vissa särdrag som inte kan överföras på förevarande mål, gör de det möjligt att avgränsa vissa bevis som skulle kunna visa att en situation av potentiell konkurrens föreligger. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som jag föreslår att de ska bedömas.

c) Tillämpning i förevarande mål av bevis som kan styrka att en potentiell konkurrenssituation föreligger

57. Det ska erinras om att konkurrensdomstolen, liksom konkurrensmyndigheten, har klassificerat konkurrensklausulen som ett avtal om uppdelning av marknaden för elförsörjning på Portugals fastland, och angett att MCH var en potentiell konkurrent till EDP Comercial på denna marknad. Konkurrensdomstolen grundade konstaterandet av detta potentiella konkurrensförhållande på i) det sammanhang i vilket partnerskapsavtalet hade ingåtts, det vill säga mitt under avregleringsfasen för utbudet inom energisektorn, ii) den omständigheten att parterna ömsesidigt betraktade varandra som potentiella konkurrenter och iii) de olika verksamheter som bedrevs av bolagen inom Sonae-koncernen, nämligen a) förekomsten av ett partnerskap med Endesa, b) Sonae-koncernens närvaro på marknaden i det led som föregick elproduktionen, och c) det kommersiella partnerskapsavtal som ingåtts med Galp.

58. Klagandena i det nationella målet har svarat att MCH inte kan klassificeras som en potentiell konkurrent och att i avsaknad av en sådan klassificering skulle själva grunden för den omtvistade beslutet falla. De har närmare bestämt gjort gällande att de omständigheter som konkurrensmyndigheten och konkurrensdomstolen har beaktat, och i synnerhet de tre ovannämnda faktiska omständigheterna, inte var relevanta och inte kunde anses visa att ett potentiellt konkurrensförhållande förelåg.

59. Det ska i detta hänseende påpekas att eftersom konkurrensklausulen till sin art och till sitt syfte var ägnad åstadkomma att MCH och alla andra företag i vilka Sonae Investimentos var majoritetsägare hölls utanför marknaden för elförsörjning, ska det fastställas huruvida det, om denna klausul inte funnits, hade förekommit verkliga och konkreta möjligheter till att åtminstone ett av dessa företag skulle ha trätt in på marknaden. Bedömningen huruvida det föreligger potentiell konkurrens ska således, för det första, konstateras mot bakgrund av marknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som styr dess funktionssätt och, för det andra, bekräftas av faktiska omständigheter.

60. Av detta följer att utgångspunkten för bedömningen nödvändigtvis ska vara de portugisiska bestämmelser som är tillämpliga på saluföringen av elektrisk energi och särskilt bedömningen av hinder för nya aktörers inträde på marknaden. Det följer av handlingarna i målet att dessa bestämmelser, sedan år 1995, främjar ett system med fri konkurrens genom att förenkla villkoren för tillträde till och utövande av denna verksamhet, då denna endast kräver en registrering och inte en licens. Konkurrensmyndigheten har emellertid erkänt att kostnaderna för inträde eller expansion på marknaden består även efter avregleringen.

61. Trots betydelsen av analysen av de tillämpliga bestämmelserna, förefaller den hänskjutande domstolen snarare be domstolen att klargöra de övriga kriterier som konkurrensmyndigheten och konkurrensdomstolen har beaktat, eftersom den i huvudsak har frågat huruvida var och en av de faktiska omständigheter som bedömningen grundar sig på är tillräcklig för att fastställa att det föreligger en potentiell konkurrens mellan parterna i partnerskapsavtalet.

62. Det ska i detta hänseende erinras om att bedömningen av den potentiella konkurrensen grundar sig på ett stort antal indicier som skiljer sig åt beroende på den aktuella marknaden. Detta kontextuella synsätt är dessutom förenligt med den bevisnivå som krävs för att konstatera en överträdelse av artikel 101 FEUF. Även om vissa av indicierna inte i sig är avgörande, kan de således ömsesidigt förstärka varandra. Det ska således, i det nationella målet, fastställas huruvida indicierna, sammantaget, utgör tillräcklig bevisning för en potentiell konkurrens, vilket är en bedömning som uteslutande ankommer på den hänskjutande domstolen.

1) Relevansen av det berörda företagets avsikt att träda in på den relevanta marknaden (tolkningsfråga 3)

63. För det första, när det gäller vilket värde som ska tillmätas ett företags avsikt att träda in på en marknad, följer det av fast rättspraxis att om ett företags avsikt att inträda på en marknad ”eventuellt är av betydelse” för att kontrollera huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att inträda på denna marknad. Denna kvalifikation ska således göras på grundval av en objektiv bedömning, i korrelation till kriteriet avseende företagets ”kapacitet” att träda in på marknaden. Ett subjektivt indicium, såsom en avsikt, kan således inte utgöra ett självständigt, väsentligt eller oumbärligt indicium för att visa att det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande. Detta synsätt överensstämmer med den allmänna regeln att även om parternas uppsåt inte är avgörande för bedömningen av huruvida ett avtal är konkurrensbegränsande, så finns det inget som hindrar att detta beaktas.

64. Klagandena i det nationella målet har emellertid gjort gällande att mot bakgrund av domen Generics (UK) ska en ”fast beslutenhet” att träda in på den berörda marknaden numera anses utgöra ett av de villkor som ska vara uppfyllda för att det ska kunna fastställas att ett potentiellt konkurrensförhållande föreligger.

65. Av de skäl som redan har angetts i punkterna 53–55 i detta förslag till avgörande, anser jag inte att domstolen önskade slå fast ett sådant villkor eller, åtminstone, anpassa kriteriet avseende en avsikt att träda in på marknaden, genom att göra det striktare. Tvärtom var den betydelse som tillmättes parternas avsikt enligt min uppfattning strikt knuten till de faktiska omständigheterna i de aktuella målen. I domen Generics (UK) ansågs nämligen ”viljan” hos en tillverkare av originalläkemedel att göra värdeöverföringar till förmån för en tillverkare av generiska läkemedel i utbyte mot att den sistnämnda sköt upp sitt marknadsinträde för en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet hade upphört, trots att den förstnämnda tillverkaren gjorde gällande att den sistnämnda tillverkaren hade gjorde intrång i ett eller flera av dess metodpatent, utgöra ett starkt indicium avseende villkoret beträffande konkurrens som bekräftade den egna kapaciteten hos tillverkaren av generiska läkemedel att träda in på nämnda marknad. Detta synsätt bekräftades i domen Lundbeck och tribunalens dom Servier.

66. Även om en faktisk omständighet som visar en avsikt att träda in på en marknad, i situationer där företag inte är närvarande på samma produktmarknader, visserligen kan bekräfta kapaciteten att göra ett sådant inträde, är detta följaktligen endast en kompletterande omständighet som inte är oumbärlig för att visa att ett potentiellt konkurrensförhållande föreligger.

2) Relevansen av förberedande åtgärder för att träda in på den relevanta marknaden (tolkningsfrågorna 4 och 6)

67. För det andra, beträffande vilken betydelse som ska tillmätas förberedande åtgärder för att träda in på en marknad på kort sikt, kan det konstateras att även om denna omständighet bedömdes i domen Generics (UK), kan den, av de skäl som följer av analysen ovan, inte anses utgöra ett nödvändigt villkor för att styrka att en potentiell konkurrens föreligger.

68. Valet att hänföra till förberedande åtgärder i domen Generics (UK) var nämligen nära knutet till läkemedelssektorns särdrag, särskilt till den omständigheten att ett inträde på marknaden för ett läkemedel innehållande en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet hade upphört omfattades av specifika lagstadgade och andra rättsliga begränsningar. Vidare angav domstolen att dessa åtgärder bland annat gjorde det möjligt att fastställa om en tillverkare av generiska läkemedel hade den kapacitet som krävdes för att inträda på denna marknad.

69. Av detta följer att förberedande åtgärder inte kan anses utgöra ett självständigt villkor för att det ska kunna styrkas att ett potentiellt konkurrensförhållande föreligger. Sådana åtgärder ska bedömas i samband med företagets kapacitet. De förberedande åtgärdernas relevans beror således på de specifika förhållandena på marknaden. Denna relevans är begränsad när det kan ifrågasättas vilken som är den berörda marknaden.

70. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida denna bevisning är relevant, varvid den dels ska undersöka huruvida ett företags inträde på elförsörjningsmarknaden omfattas av hinder i lagstiftningen eller som är specifika för avregleringen av elmarknaden, dels den tid som krävs för att beviljas eventuella godkännanden för leverans av el. En sådan bedömning ingår i den mer omfattande bedömning av ett företags kapacitet att träda in på marknaden inom en tidsram som gör att det kan utöva ett konkurrenstryck. I förevarande mål motsvarar denna tidsram de två år som förflutit efter det att det aktuella avtalet slöts (en period som motsvarar den aktuella konkurrensklausulens giltighet). Till skillnad från läkemedelssektorn, förefaller det inte i detta hänseende ha förelegat några administrativa krav som kunde hindra en ny aktör från att träda in på marknaden för elförsörjning vid tidpunkten för den sista etappen i avregleringen av denna marknad.

3) Relevansen av uppfattningen om det företag som är verksamt på den berörda marknaden (tolkningsfråga 9)

71. För det tredje, när det gäller uppfattningen om det företag som är verksamt på den berörda marknaden, kunde domstolen, i domen Generics (UK), presumera en sådan uppfattning om tillverkaren av originalläkemedlet på grund av att det gjorde betydande värdeöverföringar till förmån för en tillverkare av generiska läkemedel, då denna åtgärd visade det hot som den berörda tillverkaren av generiska läkemedel utgjorde mot det förstnämnda företagets affärsintressen. I likhet med de övriga faktiska omständigheterna, ansågs denna omständighet relevant mot bakgrund av den aktuella marknadens särdrag och kan inte anses utgöra ett beviskrav för att styrka ett potentiellt konkurrensförhållande.

72. I förevarande mål framgår det inte klart av handlingarna om konkurrensdomstolen grundade sig på bevis knutna till förekomsten av en (eventuell) sådan upplevelse, eftersom den hänskjutande domstolen har preciserat att konkurrensdomstolen, i domen i första instans, beaktade den omständigheten att ”parterna ömsesidigt betraktade varandra som konkurrenter”, utan att precisera vilken typ av bevis som den hade tillgång till. I avsaknad av sådana bevis, uppkommer frågan om huruvida själva förekomsten av en konkurrensklausul kan anses visa att en sådan upplevelse föreligger, särskilt i samband med en avreglerad marknad.

73. Det följer, i detta hänseende, av domstolens praxis att ingåendet av ett avtal mellan företag som har till syfte att hålla ett av dem utanför en viss marknad utgör ett ”starkt indicium” på att ett konkurrensförhållande föreligger. Denna slutsats förefaller logisk. Om parterna i en konkurrensöverenskommelse inte upplevde varandra som potentiella konkurrenter skulle de i princip sakna skäl att ingå en sådan överenskommelse. Ett sådant avtals existens har en mening endast om det finns en konkurrens att begränsa, varvid den omständigheten att ett konkurrensavtal ingås utgör ett erkännande från parternas sida av att de åtminstone är potentiella konkurrenter.

74. Liksom beträffande de övriga nämnda bevisen, utgör själva existensen av konkurrensklausulen åtminstone ett starkt indicium på att det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande, vilket måste bekräftas av andra bevis som avser marknadsförhållandena. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av de skäl som har angetts som grund för konkurrensklausulen, pröva huruvida denna upplevelse bekräftar att en sådan potentiell konkurrens föreligger.

4) Relevansen av de verksamheter som bolagen i Sonae-koncernen bedriver på närliggande produktmarknader och geografiska marknader (tolkningsfrågorna 4 och 7)

75. För det fjärde, när det gäller huruvida de verksamheter som bolagen i Sonae-koncernen bedriver på närliggande produktmarknader och geografiska marknader är relevanta, ska en åtskillnad göras mellan existensen av det gemensamma företaget Sodesa och av produktionen av el i kraftvärmeverket.

76. Inledningsvis, vad gäller det gemensamma företaget Sodesa (tolkningsfråga 4), ska det erinras om att konkurrensdomstolen i den överklagade domen angav att Sonae-koncernen, tack vare det partnerskap som hade ingåtts mellan ett bolag som ägdes av Sonae Capital och Endesa, den historiska aktören i Spanien på marknaden för elproduktion och elförsörjning, hade uppnått en know-how inom elförsörjningssektorn vilken var relevant för bedömningen av huruvida en potentiell konkurrens förelåg. Enligt konkurrensdomstolen hade denna know-how underlättat inträdet på denna marknad. Vidare ansåg den inte att upplösningen av nämnda partnerskap tre år före ingåendet av det i det nationella målet aktuella partnerskapsavtalet uteslöt att MCH kunde kvalificeras som en potentiell konkurrent.

77. Det ska, i detta hänseende, för det första påpekas att den omständigheten att Sodesa upphörde med sin verksamhet år 2008, det vill säga tre och ett halvt år före undertecknandet av partneravtalet, inte betyder att konkurrensmyndigheten inte, som bevis för en potentiell konkurrens, hade kunnat beakta den omständigheten att Sonae-koncernen hade skaffat sig en know-how på den berörda marknaden och redan, relativt nyligen, hade utvecklat en verksamhet för elförsörjning i Portugal. Alla omständigheter, även sådana som hänför sig till tiden innan partnerskapsavtalet ingicks, kan vara relevanta för fastställandet av en potentiell konkurrens. Således hade sådan know-how kunnat ha varit användbar för att, på kort sikt, inträda på elförsörjningsmarknaden, och således inneburit ett konkurrenstryck för EDP Comercial.

78. För det andra, beträffande argumentet att Sonae SGPS, som hade skaffat sig en know-how inom elförsörjningssektorn genom sitt delägande (genom ett av sina dotterbolag) i Sodesa, inte var part i partnerskapsavtalet eller omnämnt i konkurrensklausulen, ska det påpekas att oberoende av huruvida Sonae SGPS och MCH kunde anses utgöra ett och samma bolag, i konkurrensrättslig mening, finns det inget hinder för att, som en faktisk omständighet, beakta att vissa bolag inom Sonae-koncernen hade varit verksamma, genom Sodesa, på samma marknad som EDP Comercial. I detta hänseende kan ett bolag som är verksamt inom sektorn för livsmedelsdetaljhandel och som ingår i en koncern som också är verksam inom energisektorn med all säkerhet utöva ett större konkurrenstryck på grund av sitt potentiella inträde på marknaden än ett företag som ingår i en bolagskoncern som uteslutande är verksam inom sektorn för livsmedelsdetaljhandel. Inom ramen för denna bedömning utgör emellertid de argument som MCH har framfört avseende de verkliga möjligheterna till överföring av know-how från Sonae Capital inom koncernen och bland annat till MCH till följd av Sodesas upplösning en bedömning av de faktiska omständigheterna som, även om den är avgörande för vilken betydelse som ska tillmätas partnerskapet med Endesa, uteslutande omfattas av den hänskjutande domstolens behörighet.

79. Vidare, vad gäller kraftvärmeverket (tolkningsfråga 7), framgår det av handlingarna i målet att ett av bolagen i Sonae-koncernen, nämligen Sonae Capital SGPS, som inte omfattas av konkurrensklausulens personkrets, var verksamt inom elproduktion i Portugal, från september 2009, bland annat genom ett förvärv av hela aktiekapitalet i ett bolag som innehar och driver ett kraftvärmeverk med kombicykelenheter med naturgasturbin i området Paia (Portugal).

80. Det är emellertid, på grundval av dessa konstateranden, omöjligt att bedöma vilket bevisvärde som ska tillmätas denna bevisning. Eftersom konkurrensklausulen inte är tillämplig på Sonae Capital och det omtvistade beslutet inte var riktat till detta bolag, ankommer det på den hänskjutande domstolen att fastställa sambanden mellan produktionsverksamheten i ett värmekraftverk och ett eventuellt underlättande för MCH:s inträde på elförsörjningsmarknaden.

5) Relevansen av det partnerskap som ingåtts med Galp (tolkningsfråga 6)

81. För de femte, beträffande huruvida det partnerskap som ingåtts med Galp är relevant, ska det erinras om att konkurrensdomstolen, som en annan grund för att det förelåg ett potentiellt konkurrensförhållande mellan klagandena, har gjort gällande att, MCH och Galp, en aktör på elförsörjningsmarknaden i Portugal och på bränsleförsörjningsmarknaden, sedan år 2004 utvecklade ett partnerskap genom vilket de beviljade rabatter till gemensamma kunder för deras köp av bränsle (på Galp-stationer) och konsumtionsvaror (i anläggningar som drevs av MCH) i form av värdekuponger eller rabattkuponger (nedan kallat Programmet vice-versa).

82. Mot bakgrund av denna bedömning anser jag att konkurrensmyndigheten, i samband med avregleringen av en marknad, och eftersom Galp var en direkt konkurrent till EDP, inte kan klandras för att har analyserat det partnerskap som ingåtts mellan MCH och Galp, oberoende av att detta partnerskap hade ingåtts mer än sju år före avtalet, eftersom det partnerskapet fortfarande var i kraft vid tidpunkten för ingåendet av det partnerskap som är aktuellt i det nationella målet. Det ska emellertid, med förbehåll för bedömningen av vilket bevisvärde som ska tillmätas detta partnerskap, påpekas att det, eftersom Programmet vice-versa uteslutande avsåg detaljförsäljning av bränsle till fordon, förefaller mindre sannolikt att det direkt hade genererat fördelar som skulle kunna underlätta MCH:s inträde på marknaden för elenergiförsörjning.

6) Relevansen av företagets verksamheter på marknaden i det led som föregick elproduktionen (tolkningsfrågorna 5 och 7)

83. För det sjätte och slutligen, när det gäller huruvida parternas verksamheter på elförsörjningsmarknaden var relevanta, framgår det av den överklagande domen att MCH och andra bolag som innehades av Sonae Investimentos, vilka samtliga var bundna av en konkurrensklausul, sedan år 2009 var verksamma på elförsörjningsmarknaden genom mini- och mikrokraftverk placerade på taket på de butiker som dessa bolag drev. Denna närvaro på marknaden i det led som föregick elproduktionen ledde konkurrensdomstolen till slutsatsen att det förelåg en potentiell konkurrens mellan MCH och EDP Comercial på elförsörjningsmarknaden.

84. Det ska i detta hänseende påpekas att marknaderna för elproduktion respektive elförsörjning till slutkunder är två åtskilda marknader. Det ska emellertid påpekas, liksom kommissionen har gjort, att företagen i föregående (eller efterföljande) led i produktionskedjan ofta är potentiella aktörer som har en förmånlig ställning för att träda in på en ny marknad, inbegripet inom el- och gassektorn, särskilt när det föreligger en vertikal integration mellan dessa marknader. Konkurrensmyndigheten kan således inte klandras för att även ha beaktat denna omständighet.

85. Beträffande vilken betydelse som ska tillmätas den omständigheten att MCH producerar el genom anläggningar som är installerade på taket på sina butiker inom ramen för ett särskilt system, enligt vilket den energi som produceras levereras, till reglerade priser, till sistahandsleverantören, avgörs denna betydelse genom en bedömning av de rent faktiska omständigheterna som inte ankommer på domstolen. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida dessa installationer kunde medföra verkliga och konkreta fördelar för MCH, inför ett eventuellt inträde på elförsörjningsmarknaden. Jag anser emellertid att en sådan omständighet knappast i sig kan göra MCH, eller något annat bolag vars majoritetsägande är knutet till Sonae Investimentos, till aktörer som är särskilt väl positionerade på marknaden i det led som föregår elförsörjningen, dels mot bakgrund av att det saknas rättsliga, tekniska och ekonomiska band mellan den genererande verksamheten enligt det ovannämnda särskilda systemet och elförsörjningsverksamheten, dels mycket begränsade volym el som produceras, då denna produktion främst avser lönsamheten för en befintlig tillgång snarare än en realisering av vinst.

2. Rättslig klassificering av partnerskapsavtalet som ”vertikalt avtal”

86. Den hänskjutande domstolen har genom tolkningsfråga 11 i huvudsak önskat få klarhet i huruvida ett partnerskapsavtal, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, omfattas av begreppet ”agentavtal” eller åtminstone av begreppet ”vertikalt avtal”, i den mening som avses i artikel 1.1 a i förordning nr 330/2010.

87. Den hänskjutande domstolens tvivel härrör i huvudsak från ett av de argument som klagandena i det nationella målet har framfört, nämligen att det partnerskapsavtal som är aktuellt i det nationella målet består i att ställa deras respektive försäljningsnätverk, säljarbetare och know-how till förfogande för att locka till sig, vinna och utveckla den andra partens kundkrets, vilket är karaktärsdrag som kan hänföras till begreppet ”vertikalt avtal”, och närmare bestämt ”agentavtal”. Dessa rättsliga klassifikationer är relevanta för bedömningen av konkurrensklausulen eftersom den kommersiella risken och bibehållandet av de investeringar som parterna gjort skulle kunna tjäna till att sätta dess inkluderande i ett sammanhang och rättfärdiga det.

88. Innan det undersöks huruvida det avtal som är aktuellt i det nationella målet kan klassificeras som ”agentavtal”(del b) eller, åtminstone, ”vertikalt avtal” (del b), anser jag det lämpligt att kort erinra om bestämmelserna om tillämpning av artikel 101 FEUF på vertikala avtal (del a).

a) Tillämplighet av artikel 101 FEUF på vertikala avtal

89. Artikel 101 FEUF är tillämplig på vertikala avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och som snedvrider konkurrensen (nedan kallade vertikala begränsningar). Artikel 101 är således rättslig grund för bedömning av vertikala begränsningar och i artikeln beaktas distinktionen mellan konkurrenshämmande och konkurrensfrämjande effekter. I artikel 101.1 FEUF förbjuds avtal som märkbart begränsar konkurrensen, och i artikel 101.3 FEUF undantas avtal som ger så stora fördelar att de uppväger de konkurrenshämmande effekterna.

90. Inom ramen för tillämpningen av denna sistnämnda bestämmelse, har kommissionen, i en förordning, fastställt kategorier av vertikala avtal som normalt sett anses uppfylla de villkor som föreskrivs i artikel 101.3, såsom vertikala avtal om inköp eller försäljning av varor eller tjänster när dessa avtal ingås mellan icke konkurrerande företag. Bland dessa kategorier ingår vissa typer av vertikala avtal som kan öka den ekonomiska effektiviteten inom en produktions- eller distributionskedja, däribland genom att få ned transaktions- och distributionskostnaderna. Sannolikheten för att sådana effektivitetsfrämjande effekter ska uppväga de eventuella konkurrenshämmande effekterna beror, bland annat, på de avtalsslutande företagens marknadsstyrka och därför på i vilken utsträckning dessa företag utsätts för konkurrens från andra leverantörer. Detta är skälet till varför undantagsförordningen skapar en presumtion enligt vilken det, om den andel av den relevanta marknaden som innehas av vart och ett av de avtalsslutande företagen inte överstiger 30 procent, kan presumeras att vertikala avtal som inte innehåller vissa typer av allvarliga konkurrensbegränsningar i allmänhet bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås.

b) Kvalificering som ”agentavtal”

91. Ett agentavtal är en särskild typ av vertikalt avtal som i allmänhet inte omfattar förbudet i artikel 101.1 FEUF. Detta avtal definieras som ett avtal som ingåtts mellan ett bolag (huvudman) och en agent, det vill säga ”en juridisk eller fysisk person med befogenhet att förhandla och/eller ingå avtal på [huvudmannens] vägnar …, antingen i agentens eller huvudmannens namn, om inköp av varor eller tjänster för huvudmannen eller försäljning av varor eller tjänster som tillhandahålls av huvudmannen”. Vid tillämpningen av artikel 101.1 kommer avtalet att klassificeras som ett agentavtal om agenten inte bär någon eller endast en obetydlig risk i fråga om de avtal som ingås och/eller förhandlas på huvudmannens vägnar. När det är fråga om sådana avtal, utgör agentens försäljnings- och inköpsuppgifter en del av huvudmannens verksamhet. Eftersom huvudmannen tar de kommersiella och finansiella riskerna vid försäljning och inköp av avtalsvaror och avtalstjänster faller alla skyldigheter som agenten åläggs i förhållande till avtal som ingås och/eller förhandlas på huvudmannens vägnar utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF.

92. I förevarande mål har klagandena i det nationella målet gjort gällande att partnerskapsavtalet borde ha betraktats som ”två korsade agentavtal” eller ett ”bilateralt agentavtal”, eftersom var och en av avtalsparterna främjar den andra avtalspartens försäljning.

93. Jag instämmer inte med dessa beteckningar.

94. För det första är det visserligen, mot bakgrund av klausul 2.1 i partnerskapsavtalet, fastställt att avtalet hade till syfte att främja de verksamheter som avsåg saluföring av el för EDP Comercial och detaljdistribution för MCH, men det framgår inte av innehållet i detta avtal att avtalsparterna velat återförsälja den andra partens produkter i egenskap av oberoende återförsäljare och därmed behöva förhandla fram eller ingå avtal i egenskap av agenter för den andra avtalspartens räkning.

95. Vidare är, liksom framgår av riktlinjerna om vertikala begränsningar, den avgörande faktorn för definitionen av ett agentavtal när det gäller tillämpningen av artikel 101.1 FEUF den kommersiella eller ekonomiska risk som agenten står beträffande de verksamheter för vilka huvudmannen har utsett denne. Det framgår emellertid av beslutet om hänskjutande att även om kostnaderna för genomförandet av partnerskapet (knutna till prisnedsättningar, reklam, marknadsföring och kommunikation) delades lika mellan parterna i partnerskapsavtalet, var detta inte fallet med rabattbeloppen.

96. Slutligen kan det, under förutsättning att kostnaderna för genomförandet av partnerskapsavtalet utgjorde en ”motprestation” för agenttjänsterna, konstateras att parterna förefaller ha drivit en reklamkampanj avseende deras respektive produkter och inte avseende endera partens individuella produkter. Det framgår nämligen tydligt av partnerskapsavtalets lydelse att MCH inte skulle ha kunnat dra nytta av främjandet av EDP Comercials elförsörjningsavtal om dess kunder inte samtidigt hade anslutit sig till MCH:s lojalitetsprogram. På samma sätt skulle EDP Comercial inte övertala kunderna att ansluta sig till MCH:s lojalitetsprogram om de inte samtidigt tecknade ett elförsörjningsavtal. Det går således inte att behandla var och en av parternas åtgärder som självständiga åtgärder för marknadsföring av den andra partens produkter.

c) Kvalificeringen som ”vertikalt avtal”

97. När det gäller frågan om huruvida partnerskapsavtalet ska kvalificeras som ”vertikalt avtal”, så att gruppundantagsförordningen kan tillämpas, ska det erinras om att artikel 1.1 a i förordning nr 330/2010 definierar ett ”vertikalt avtal” som ”ett avtal eller samordnat förfarande som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet eller det samordnade förfarandet, är verksamt i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster”. Bedömningen av om ett avtal är vertikalt ska således göras ”inom ramen för avtalet”. Ett vertikalt avtal kan således även föreligga mellan konkurrenter om parterna, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions/distributionskedjan. Följaktligen ska frågan om huruvida partnerskapsavtalet utgör ett vertikalt avtal bedömas oberoende av den konstaterade potentiella konkurrensen.

98. I förevarande mål och oberoende av den analys som följer nedan, vill jag inledningsvis understryka att betydelsen av partnerskapsavtalets rättsliga klassificering som ”vertikalt avtal” är relativ, eftersom bedömningen av huruvida konkurrensklausulen är konkurrensbegränsande ska göras på ett oberoende sätt och, närmare bestämt, i förhållande till dess underordnade karaktär. Det som väcker frågor i det nationella målet är nämligen inte partnerskapsavtalet i sig, utan konkurrensklausulen. Jag tvivlar således på att den omständigheten att partnerskapsavtalet kan klassificeras som ”vertikalt avtal” har någon inverkan på bedömningen av huruvida denna klausul är konkurrensbegränsande.

99. Efter att gjort dessa anmärkningar, vill jag, av de skäl som jag redan har nämnt i punkterna 94–96 i detta förslag till avgörande, påpeka att det framgår att huvudsyftet med partnerskapet var en ökning av försäljningen av båda parternas produkter och inte en vilja att agera som oberoende återförsäljare av varandras produkter. Parterna drev således en gemensam reklamkampanj, som avsåg deras respektive produkter och inte endera partens individuella produkter. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning, antyder de uppgifter om de faktiska omständigheterna som den hänskjutande domstolen har lämnat att detta avtal visar likheter med ett ”saluföringsavtal”, i den mening som avses i riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal, som ingåtts i syfte att genomföra en reklamkampanj för parternas respektive produkter. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att, på grundval av en eventuell definition av de relevanta marknaderna, fastställa huruvida ett sådant avtal innebär ett samarbete på försäljningsområdet då parterna, inom ramen för partnerskapsavtalet, agerar i samma led i den ekonomiska kedjan.

3. Konkurrensklausulens underordnade art

100. Den hänskjutande domstolen har, genom sin tolkningsfråga 10, i huvudsak önskat få klarhet i huruvida en konkurrensklausul, såsom den som ingår i det partnerskapsavtal som är aktuellt i det nationella målet, kan betraktas som en accessorisk begränsning i förhållande till detta avtals huvudtransaktion, däribland beträffande dess i) tidsmässiga tillämpningsområde, ii) geografiska tillämpningsområde och iii) personkrets.

a) De bestämmelser som utgör grund för bedömningen av ”accessoriska begränsningar” i kommersiella avtal

101. Det ska inledningsvis erinras om att begreppet ”accessorisk begränsning” omfattar alla begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra en huvudtransaktion som inte i sig är av konkurrensbegränsande karaktär. Teorin om accessoriska begränsningar, vilken ursprungligen utvecklades avseende rent kommersiella avtal, men utvidgades till att omfatta regleringssektorn, gör det således möjligt att bedöma verkningarna av vissa begränsningar i det led som föregår tillämpningen av artikel 101 FEUF.

102. Närmare bestämt framgår av domstolens praxis att om en viss transaktion eller en viss verksamhet inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, omfattas en begränsning av det affärsmässiga oberoendet för en eller flera av deltagarna i denna transaktion eller verksamhet inte heller av det principiella förbudet när begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av transaktionen eller verksamheten och står i proportion till åtgärdens eller verksamhetens syfte.

103. När det inte är möjligt att skilja en sådan begränsning från huvudtransaktionen eller huvudverksamheten utan att äventyra transaktionens eller verksamhetens existens eller syften, ska bedömningen av huruvida begränsningen är förenlig med artikel 101 FEUF således ske tillsammans med bedömningen av huruvida den huvudtransaktion eller den huvudverksamhet som begränsningen hör samman med, är förenlig med artikel 101 FEUF, detta även om det vid ett första påseende kan förefalla som om en sådan begränsning, betraktad separat, omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF.

104. Slutligen kan det, beträffande konkurrensklausuler, konstateras att konkurrensklausuler som införs i avtal som avser företagskoncentrationer, horisontella avtal och vertikala avtal, särskilt när sådana klausuler är grundläggande för avtalet, antingen för att skydda parterna från en risk i samband med det aktuella avtalet eller för att anpassa incitamenten för respektive part att uppnå ett visst resultat, i rättspraxis på konkurrensområdet har ansetts utgöra fullt legitima skäl för att undgå en tillämpning av artikel 101.1 FEUF.

105. Det ska mot denna bakgrund fastställas huruvida den konkurrensklausul som är aktuell i det nationella målet kan klassificeras som ”accessorisk” i förhållande till partnerskapsavtalet och undgå en tillämpning av artikel 101.1 FEUF.

b) Tillämpning i förevarande mål

106. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att klagandena i det nationella målet har gjort gällande att konkurrensklausulen, inom ramen för det i målet aktuella partnerskapsavtalet, fungerade som ett skydd för sekretessen avseende kommersiellt känslig information som utbyttes för genomförandet av ”programmet EDP Continente”. En sådan klausul är således enligt dem rent accessorisk i förhållande till detta avtal. De anser nämligen att sekretessklausulerna (klausul 16), klausulen om skydd för immaterialrättsligt skydd (klausul 11) och klausulen om skydd för personliga uppgifter (klausul 9) i partnerskapsavtalet inte var tillräckliga för att skydda deras investeringar och know-how av vilka de delade med sig inom ramen för deras samarbete. Vidare har de även gjort gällande att räckvidden av konkurrensklausulen var tillräckligt begränsad, eftersom den inte sträckte sig utöver de verksamhetssektorer som omfattades av partnerskapsavtalet och de bolag som hade tillgång till kommersiellt känslig information. Slutligen hade informationsflödet fortsatt under viss tid efter det att partnerskapsavtalet genomförts, vilket gjort det möjligt att förlänga klausulens varaktighet.

107. Av de skäl som anges nedan och mot bakgrund av de krav som följer av den rättspraxis som jag erinrat om i punkterna 102–104 i detta förslag till avgörande, anser jag att även om de handlingar som lämnats in till domstolen inte innehåller någon uppgift som påverkar konstaterandet att det partnerskapsavtal som MCH och EDP Comercial ingått är positivt eller åtminstone neutralt för konkurrensen, kan det emellertid inte anses att en konkurrensklausul var objektivt nödvändig för genomförandet av detta avtal och stod i proportion till dess syfte.

108. När det gäller huruvida klausulen var objektivt nödvändig och samtidigt som det ska erkännas att skydd för kommersiellt känsliga uppgifter måste betraktas som ett legitimt syfte inom ramen för ett partnerskapsavtal som kräver lämpliga åtgärder för begränsning av avtalsparternas beteende, anser jag att en konkurrensklausul, såsom den som är aktuell i det nationella målet, inte kan anses vara strikt nödvändig i detta syfte.

109. Det kan nämligen, för det första, konstateras att även om det syfte som parterna i partnerskapsavtalet har angett är att ömsesidigt hindra varandra från att utnyttja kommersiellt känsliga uppgifter genom att inleda en konkurrerande verksamhet, och bland annat att hindra MCH från att inträda på marknaden för försörjning av lågspännings-el och gas till konsumenter, består den avtalslösning som har valts i att hindra själva möjligheten att utöva denna verksamhet. Denna lösning förefaller emellertid oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet, eftersom klausulen, i syfte att undvika vad som skulle kunna anses vara otillbörlig konkurrens genom användning av information som tillhör en av parterna, helt enkelt bortskaffar själva möjligheten till en sådan konkurrerande verksamhet. Denna uppenbara skillnad mellan det eftersträvade syftet och den avtalslösning som valts bör, i sig, vara tillräcklig för att dra slutsatsen att konkurrensklausulen är oproportionerlig, bland annat mot bakgrund av att det avtalade förbudet för MCH att träda in på marknaden för elförsörjning sammanföll med den kritiska period som avregleringen av marknaden för lågspänningselförsörjning utgjorde.

110. För det andra. och som en följd av det ovannämnda, anser jag att mindre begränsande lösningar hade kunnat antas för att skydda flödet av kommersiellt känslig information. Exempelvis hade inrättandet av ett system för avskiljning av information (”kinesisk mur”, ”vattentäta skott”), kombinerat de redan befintliga klausulerna om sekretess, immaterialrättsligt skydd och dataskydd, varit lämpligt och lika effektivt för att skydda de aktuella kommersiellt känsliga uppgifterna.

111. Vidare anser jag, även om det antas att konkurrensklausulen var objektivt nödvändig för genomförandet av partnerskapet, att genomförandet av detta inte kan betraktas som proportionerligt i förhållande till de syften som eftersträvas med partnerskapsavtalet.

112. Vad för det första beträffar konkurrensklausulens objektiva tillämpningsområde, ska det nämligen erinras om att även om partnerskapsavtalet avser konsumenters försörjning av lågspännings-el, omfattar konkurrensklausulen hela elförsörjningen, av alla spänningar, inbegripet industrikunders försörjning av mellan- och högspännings-el samt försörjning av gas.

113. För det andra, beträffande den omständigheten att konkurrensklausulens tidsmässiga tillämpningsområde sammanfaller med den period under vilken parterna i det aktuella partnerskapsavtalet inte hade tillstånd att använda kommersiell företagssekretess eller know-how som förvärvats under genomförandet, kan det konstateras att det, även om denna omständighet ska erkännas som fastställd, förefaller framgå av de faktiska omständigheterna i målet att eftersom de sista rabattkuponger som utfärdades till konsumenterna grundade sig på deras konsumtion fram till den 31 december 2012, förefaller en begränsning som har till syfte att skydda kommersiellt känslig information fram till den 31 december 2013 vid en första anblick oproportionerlig.

4. Klassificering av konkurrensklausulen som en klausul med konkurrensbegränsande syfte

114. Den hänskjutande domstolen har, genom sina tolkningsfrågor 1 och 8, som ska prövas tillsammans, i huvudsak önskat få klarhet i huruvida en konkurrensklausul som, inom ramen för ett partnerskapsavtal, består i att, för bland annat den livsmedelsdetaljhandlare som är part i detta avtal, förbjuda ett inträde på den elförsörjningsmarknad på vilken den andra parten i detta avtal är en viktig aktör, i slutskedet av avregleringen av denna marknad, kan utgöra en begränsning genom syfte, samtidigt som detta avtal medför vissa fördelar för konsumenterna (tolkningsfråga 1) och denna klausul är begränsad till avtalets giltighetstid och det nästföljande året (tolkningsfråga 8).

a) Begreppet ”konkurrensbegränsande syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF

115. Skillnaden mellan begränsning genom syfte respektive genom resultat, beträffande vilken den hänskjutande domstolen önskar få klarhet genom dessa tolkningsfrågor, har redan varit föremål för en omfattande och detaljerad rättspraxis. Jag nöjer mig således med att erinra om att ett avtal, för att omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF, måste ha ”till syfte eller resultat” att begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden. Det konkurrensbegränsande syftet eller resultatet är alltså inte kumulativa, utan alternativa, villkor.

116. I detta avseende ska det erinras om att det grundläggande rättsliga kriteriet för att avgöra huruvida ett avtal har ”till syfte” att begränsa konkurrensen är om det kan fastställas att avtalet i sig är så pass skadligt för konkurrensen att det inte finns anledning att undersöka avtalets effekter. Detta beror på att vissa former av samordning mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen. Frågan huruvida ett avtal är så pass skadligt ska prövas i förhållande till innehållet i dess bestämmelser, de mål som eftersträvas med det samt det ekonomiska och juridiska sammanhang som det ingår i. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna. Slutligen ska begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” tolkas strikt.

b) Bedömningen av konkurrensklausulen

117. Den i det nationella målet aktuella konkurrensklausulen kan, för det fall den inte anses utgöra en accessorisk begränsning i förhållande till partnerskapsavtalet och för det fall att potentiell konkurrens har fastställts föreligga, likställas med ett avtal om uppdelning av marknader som, liksom avtal om prissättning, utgör en uppenbar konkurrensbegränsning, vilken traditionellt anses vara en särskilt allvarlig överträdelse av konkurrensreglerna. Domstolen har nämligen slagit fast att avtal som syftar till uppdelning av marknader har ett syfte som är konkurrensbegränsande i sig och ingår i en kategori av avtal som uttryckligen är förbjudna enligt artikel 101.1 FEUF. När det gäller sådana avtal kan bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket förfarandet ingår således begränsas till vad som visar sig vara absolut nödvändigt för att dra slutsatsen att det rör sig om en konkurrensbegränsning genom syfte.

118. Även om det, enligt denna rättspraxis, inte är nödvändigt att beakta det ekonomiska sammanhang i vilket konkurrensklausulen ingår, bekräftar beaktandet av det i förevarande mål ytterligare klausulens begränsande karaktär. Tillämpningen av konkurrensklausulen sammanföll nämligen, i förevarande mål, med det specifika sammanhanget kring avregleringen av marknaden för lågspänningselförsörjning på Portugals fastland. Denna klausul ingicks närmare bestämt några månader före den fullständiga avregleringen av elförsörjningsmarknaden, vilket motsvarade slutet på reglerade priser för samtliga slutkonsumenter. I detta sammanhang hade den historiska portugisiska aktören på denna marknad, EDP, ett intresse av att skjuta upp potentiella konkurrenters inträde på denna marknad. Således förefaller detta sammanhang ytterligare kunna förstärka skadligheten av ett avtal om uppdelning av marknaderna mellan en historisk aktör och en potentiell nykomling.

119. Slutligen anser jag att den omständigheten att denna konkurrensklausul ingår i ett bredare samarbete, nämligen partnerskapsavtalet, som kan generera effektivitetsvinster i vissa konsumenters intresse, inte påverkar slutsatsen att en sådan överenskommelse om uppdelning av marknaden i sig utgör en begränsning genom syfte. Av de ovan angivna skälen utgör denna klausul nämligen inte en begränsning som är nödvändig för tillämpningen av partnerskapsavtalet och, därmed, för genomförandet av de effektivitetsvinster som det förväntades medföra. I detta hänseende var dessa eventuella vinster inte knutna till konkurrensklausulen, utan till partnerskapsavtalet, och de kan således inte åberopas som grund för påståendet att denna klausul är konkurrensfrämjande. I vilket fall som helst framgår det av domstolens fasta praxis att när parterna i ett avtal gör gällande att avtalet har konkurrensfrämjande effekter, så ska dessa effekter, i egenskap av omständigheter som utgör en del av det sammanhang som avtalet ingår i, vederbörligen tas i beaktande vid prövningen av om avtalet ska anses utgöra en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, i den mån de kan anses vederlägga helhetsbedömningen av den konkurrensbegränsande samverkan som tillräckligt skadlig och, således, dess kvalificering som ”konkurrensbegränsning genom syfte”.

120. Av detta följer, under de specifika omständigheterna i förevarande mål, att konkurrensklausulen – även om det antas att den inte utgör en begränsning som är accessorisk till partnerskapsavtalet och att parterna i partnerskapsavtalet åtminstone är potentiella konkurrenter – ska analyseras som en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mening som avses i artikel 101 FEUF, som inte kräver någon specifik analys av dess resultat.

IV. Förslag till avgörande

121. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal) har ställt på följande sätt: 1) Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en livsmedelsdetaljhandlare, som är bunden av ett partnerskapsavtal med en el-leverantör, vilket har till syfte att, genom ett system med kopplingsförbehåll, främja deras respektive verksamheter och vilket innehåller en konkurrensklausul, kan anses vara en potentiell konkurrent på elförsörjningsmarknaden, trots att denne, vid den tidpunkt då detta avtal ingicks, inte utövade någon verksamhet på denna marknad, om det, mot bakgrund av villkoren för inträde på nämnda marknad samt det ekonomiska och rättsliga sammanhanget kring dess funktionssätt, visas att det inte fanns några reella och konkreta möjligheter för denna livsmedelsdetaljhandlare att träda in på samma marknad, varvid det krävs bevisning som specifikt rör marknaden för elförsörjning. För att kontrollera huruvida ett sådant bolag kan anses vara en potentiell konkurrent som utgör ett konkurrenstryck för el-leverantören kan som relevanta omständigheter – sammantaget och som inte nödvändigtvis är avgörande var för sig – beaktas bevis avseende bland annat i) livsmedelsdetaljhandlarens avsikt att träda in på elförsörjningsmarknaden, som bevis på detta bolags kapacitet att träda in på marknaden, ii) förberedande åtgärder för ett inträde på marknaden, däribland beträffande eventuella begränsningar i regleringshänseende eller specifikt avseende avregleringen av elförsörjningsmarknaden, som skulle kunna bekräfta detta bolags kapacitet att träda in på denna marknad inom en tid som kan medföra ett konkurrenstryck, vilken i förevarande fall motsvarar konkurrensklausulens giltighetstid, iii) el‑leverantörens uppfattning om livsmedelsdetaljhandlaren, varvid den omständigheten att en konkurrensklausul har införts i avtalet utgör ett starkt indicium på att det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande som emellertid måste bekräftas av andra uppgifter som beskriver verkligheten beträffande villkoren för inträde på marknaden, iv) de olika verksamheter som bedrivs av de övriga bolagen inom den koncern som detaljhandlaren tillhör på elförsörjningsmarknaden eller närliggande marknader, under förutsättning att en koppling kan fastställas mellan dessa verksamheter och detaljhandlarens kapacitet att träda in på denna marknad inom kort tid, även när dessa verksamheter fanns innan partnerskapsavtalet ingicks och oberoende av frågan om huruvida dessa bolag var bundna av konkurrensklausulen eller inte, och v) livsmedelsdetaljhandlarens verksamheter på marknaden i det led som föregick elproduktionen, under förutsättning att dessa verksamheter kunde medföra verkliga och konkreta fördelar för detta bolag inför ett eventuellt inträde på elförsörjningsmarknaden. 2) Artikel 1.1 a i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 FEUF på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden ska tolkas så, att begreppet ”vertikalt avtal” inte omfattar ett partnerskapsavtal mellan en livsmedelsdetaljhandlare och en el‑leverantör, som har till syfte att, genom ett system med sammankopplade försäljningar, främja deras respektive verksamheter, oberoende av frågan om huruvida dessa bolag ska anses vara verkliga eller potentiella konkurrenter, i den mån dessa bolag, beträffande samarbetsavtalet, presumeras agera på samma nivå i den ekonomiska kedjan. 3) Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensklausul som överenskommits mellan parterna inom ramen för ett partnerskapsavtal, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, inte ska undgå tillämpning av denna bestämmelse på grund av att denna klausul anses vara accessorisk i förhållande till detta avtal, såvida det inte visas att en sådan klausul är objektivt nödvändig för genomförandet av partnerskapet och står i proportion till de syften som eftersträvas med detta. 4) Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensklausul, såsom den i det partnerskapsavtal som är aktuellt i det nationella målet ska – under förutsättning att den har ingåtts mellan två bolag som åtminstone betraktas som potentiella konkurrenter – anses vara ett avtal om uppdelning av marknader som utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, utan att det är nödvändigt att styrka de konkreta skadliga verkningarna, såvida inte denna klausul kan anses vara en accessorisk begränsning i förhållande till huvudavtalet, eller parterna i ett avtal gör gällande att avtalet har konkurrensfrämjande effekter, som kan anses vederlägga helhetsbedömningen av nämnda klausul som tillräckligt skadlig.

1 Originalspråk: franska.

2 Med undantag för Sonae MC – Modelo Continente SGPS, som inte har ålagts några böter på grund av att det inte har någon omsättning och har förvärvats av bolaget Sonae Investimentos, vilket ändrat namn till Sonae MC.

3 Artikel 9.1 i lei no 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as leis nos 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei no 2/99, de 13 de janeiro (lag nr 19/2012 av den 8 maj om nya konkurrensregler) (Diário da República, serie I, nr 89 av den 8 maj 2012, nedan kallad den portugisiska konkurrenslagen) föreskriver att ”[a]vtal mellan företag … som har till syfte eller resultat att hindra, … konkurrensen inom den nationella marknaden eller en del av denna, däribland avtal genom vilka … c) marknader eller inköpskällor delas upp, är förbjudna”.

4 Bland annat detaljhandel, telekommunikation och audiovisuella tjänster, förvaltning av köpcentrum, träbaserade produkter, turism och energiproduktion genom kraftvärmeverk eller solceller.

5 MCH skulle varje månad utfärda en debetnota motsvarande beloppet för de rabattkuponger som utfärdats och aktiverats under den föregående månaden, vilken skulle betalas vid utgången av varje fakturas utfärdande-månad.

6 Övergångsbestämmelser om avgifter fastställdes emellertid för konsumenter som inte, vid dessa sistnämnda datum, hade valt att gå över till den avreglerade marknaden. De avgifter som anges i Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (myndigheten för reglering av energitjänster, Portugal) tillämpades på dessa kunder, med prishöjningar för att främja en övergång till den avreglerade marknaden. De sista av dessa bestämmelser upphörde att gälla den 31 december 2017.

7 Konkurrensdomstolen motiverade denna minskning med att partneravtalet hade gjort det möjligt att låta olika portugisiska familjer åtnjuta betydande rabatter och att köpa basvaror. Klagandena i det nationella ålades följande böter: EDP Energias 2610000 euro, EDP Comercial 23220000 euro, Sonae Investimentos 2520000 euro och MCH 6120000 euro.

8 Se punkt 76 i detta förslag till avgörande.

9 Se punkt 81 i detta förslag till avgörande.

10 Se punkt 83 i detta förslag till avgörande.

11 Konkurrensmyndigheten har gjort gällande att de konsumentfördelar som följde av partnerskapsavtalet inte med framgång kan göras gällande som grund för en minskning av bötesbeloppet och att minskningen med 10 procent under alla omständigheter är alltför omfattande.

12 Klagandena i det nationella målet har, bland annat, gjort gällande i) att det varken förelåg någon faktisk eller potentiell konkurrens vid det datum då partneravtalet ingicks och att konkurrensklausulen därför inte kan anses ha konkurrensbegränsande verkningar, ii) att syftet med detta avtal inte var konkurrensbegränsande och iii) att det inte fanns några faktiska eller rättsliga omständigheter som gjorde det möjligt att hålla de berörda moderbolagen ansvariga.

13 Kommissionens förordning av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1).

14 Nedan kallade riktlinjerna om vertikala begränsningar.

15 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, nedan kallad domen Generics (UK), EU:C:2020:52, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

16 När de lösningar som valts i nationell lagstiftning för att reglera rent inhemska situationer överensstämmer med de lösningar som följer av unionsrätten, för att exempelvis förhindra snedvridningar av konkurrensen eller säkerställa ett enda förfarande för jämförbara situationer, har unionen ett bestämt intresse – i syfte att förhindra framtida skillnader i tolkningen – av att de bestämmelser eller begrepp som hämtats från unionsrätten får en enhetlig tolkning (se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkterna 26 och 27).

17 Enligt den hänskjutande domstolen har denna bestämmelse ”i huvudsak samma lydelse som artikel 101.1 FEUF”.

18 Kraven i artikel 94 i rättegångsreglerna återges i punkt 15 i domstolens rekommendationer till nationella domstolar om begäran om förhandsavgörande (EUT C 380, 2019, s. 1).

19 Se dom av den 3 mars 2021, Poste Italiane och Agenzia delle entrate – Riscossione ( C‑434/19 och C‑435/19, EU:C:2021:162, punkt 77 och där angiven rättspraxis).

20 Begäran om förhandsavgörande omfattar 277 sidor som saknar struktur och logik samt visar en låg nivå av ansträngning i syntetiseringshänseende.

21 Endast en begränsad del av de 298 punkter som avser ”styrkta omständigheter” är relevant för att kunna ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.

22 Se den ursprungliga begäran om förhandsavgörande, s. 84–146 (punkterna 1–298).

23 Se den ursprungliga begäran om förhandsavgörande, s. 167–169 (punkterna 1–13).

24 Se den ursprungliga begäran om förhandsavgörande, s. 229.

25 Se dom av den 6 oktober 2021, Sumal ( C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 28).

26 Se dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C‑179/16, nedan kallad domen Hoffmann-La Roche, EU:C:2018:25, punkt 45).

27 Domen Generics (UK), punkt 58.

28 Se punkt 47 och fotnot 38 i detta förslag till avgörande.

29 Domen Generics (UK), punkterna 36–39 och där angiven rättspraxis.

30 Domstolen prövade i detta syfte, i domen Generics (UK), i) om tillverkaren av generiska läkemedel, vid den tidpunkt då avtalet ingicks, hade vidtagit de förberedelseåtgärder som krävdes för att kunna inträda på den aktuella marknaden inom en tidsram som innebar att tillverkaren av originalläkemedel utsattes för ett konkurrenstryck (punkterna 43 och 44), ii) om en sådan tillverkare inte stötte på oöverstigliga hinder för ett marknadsinträde (punkterna 45–53), iii) om det förelåg ytterligare omständigheter som bekräftade att tillverkaren av generiska läkemedel var fast besluten om och hade den kapacitet som krävdes för att inträda på den aktuella marknaden, såsom att det aktuella företaget var verksamt på samma nivå i produktionskedjan eller den vilja som en tillverkare av originalläkemedel gett uttryck för jämte efterföljande värdeöverföring till förmån för en tillverkare av generiska läkemedel i utbyte mot att den sistnämnda sköt upp sitt marknadsinträde (punkterna 55–57).

31 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, nedan kallat förslaget till avgörande i målet Generics (UK), EU:C:2020:28, punkt 57 och där angiven rättspraxis.

32 Se förslaget till avgörande i målet Generics (UK), punkt 58 och där angiven rättspraxis.

33 Vilket förklarar kommissionens ståndpunkt i sitt yttrande, som inspirerats av tribunalens dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, nedan kallad tribunalens dom Servier, EU:T:2018:922, punkterna 318–320), enligt vilket det tröskelvärde vid vilket en potentiell konkurrens kan anses föreligga varierar beroende på hur skadligt avtalet är, enligt min uppfattning, metodiskt felaktigt.

34 Se kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5), punkt 13. De övriga källorna till konkurrenstryck är i) utbytbarhet på efterfrågesidan och ii) utbytbarhet på utbudssidan.

35 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, punkt 24, och dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen ( T‑191/98 och T‑212/98–T‑214/98, EU:T:2003:245, punkt 834).

36 Se mitt förslag till avgörande Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2021:998, punkt 110).

37 Detta begrepps framåtblickande karaktär gör att det är mycket relevant inom ramen för kontroll av företagskoncentrationer (se artikel 2.1 a i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1) och bilaga I till kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av förordning (EG) nr 139/2004 (EUT L 133, 2004, s. 1), med ändringar bland annat i kommissionens genomförandeförordning nr 1269/2013 av den 5 december 2013), det vill säga det ”CO-formulär” för anmälan av en koncentration som i punkt 6.4, beträffande ”andra marknader där den anmälda transaktionen kan ha en betydande inverkan”, anger att ”en part … i synnerhet [kan] betraktas som en potentiell konkurrent om den planerar att gå in på en marknad eller har utvecklat eller arbetat på sådana planer under de senaste tre åren”. Se även punkterna 58–60 i riktlinjerna för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 31, 2004, s. 5).

38 Se dom av den 25 januari 2007, Salzgitter Mannesmann/kommissionen ( C‑411/04 P, EU:C:2007:54), dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, nedan kallad domen Toshiba, EU:C:2016:26), dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94, nedan kallad domen ENS, EU:T:1998:198), dom av den 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/kommissionen ( T‑44/00, EU:T:2004:218), dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, nedan kallad domen Visa Europe, EU:T:2011:181), dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, nedan kallad domen E.ON Ruhrgas, EU:T:2012:332), dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen (T‑519/09, ej publicerad, nedan kallad tribunalens dom Toshiba, EU:T:2014:263), och dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, nedan kallad domen Portugal Telecom, EU:T:2016:368).

39 Dom av den 28 februari 1991, Delimitis ( C‑234/89, EU:C:1991:91, punkterna 21 och 22).

40 Domen ENS, punkterna 137–142.

41 Se fotnot 38 i förevarande förslag till avgörande samt dom av den 22 mars 2011, Altstoff Recycling Austria/kommissionen ( T‑419/03, EU:T:2011:102, punkt 65), och domen Visa Europe, punkterna 22 och 83.

42 Domen Visa Europe, punkterna 84 och 85.

43 Domen E.ON Ruhrgas, punkt 105.

44 Exempelvis har följande kriterier anses relevanta: Den begränsade karaktären på inrikesmarknaden för en flygtransportförbindelse (dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen ( T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 118)), hinder för inträde på marknaden mot bakgrund av ett historiskt monopol (domen E.ON Ruhrgas, punkt 94), särdragen i sjötransporten över Atlanten (dom av den 28 februari 2002, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen ( T‑395/94, EU:T:2002:49, punkt 356)), godtagande av projekt för kunder på en annan geografisk marknad (tribunalens dom Toshiba punkt 232).

45 Se, för ett liknande resonemang, punkt 10 i kommissionens meddelande av den 14 januari 2011 om riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 [FEUF] på horisontella samarbetsavtal (EUT C 11, 2011, s. 1, nedan kallade riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal).

46 Det vill säga avtal som ingåtts mellan, å ena sidan, tillverkare av originalläkemedel som innehar ett metodpatent för framställning av en aktiv ingrediens för vilken patentskyddet har upphört och, å andra sidan, tillverkare av generiska läkemedel, enligt vilka de sistnämnda åtar sig att inte träda in (eller skjuta upp sitt inträde) på marknaden för originalläkemedel som innehåller denna generiska aktiva ingrediens mot betalning till dem av tillverkaren av de patentskyddade läkemedlen.

47 En marknad anses vara ”konkurrensutsatt” när i) det inte finns några hinder för inträde eller utträde, ii) alla företag, oavsett om de är verksamma på marknaden eller potentiellt kan komma att träda in på denna, har tillgång till samma produktionsteknologi, iii) det finns exakt information om priserna, som är tillgänglig för alla konsumenter och företag, iv) de nya företagen på marknaden kan träda in och träda ut innan de företag som redan finns på marknaden kan anpassa sina priser (se ”Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law”, Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD, 1993, s. 29, tillgänglig på följande webbplats: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf.).

48 Se punkterna 39 och 47 i detta förslag till avgörande.

49 Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen (C‑591/16 P, nedan kallad domen Lundbeck, EU:C:2021:243, punkt 54 och där angiven rättspraxis).

50 Se, för ett liknande resonemang, ”Concept of potential competition”, OECD Competition Committee Discussion Paper, OECD, 2021, s. 15, och Dunne, N., ”Potential competition in EU law”, ECLR 2021, 42, 12, s. 639.

51 Domen Generics (UK), punkt 38.

52 Dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen (T‑472/13, nedan kallad tribunalens dom Lundbeck, EU:T:2016:449, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

53 Se bevis nr 32 i beslutet om hänskjutande.

54 Se punkt 686 i det omtvistade beslutet.

55 Se punkt 48 i detta förslag till avgörande.

56 Se tribunalens dom Toshiba, punkt 93.

57 Se, för ett liknande resonemang, domen E.ON Ruhrgas, punkt 106.

58 Eftersom tolkningsfrågorna i hög grad avser de faktiska omständigheterna, ska det preciseras att domstolens roll, i ett förfarande enligt artikel 267 FEUF, är begränsad till att tolka unionsbestämmelserna. Det ankommer således inte på EU-domstolen, utan den hänskjutande domstolen att, med hänsyn tagen till alla relevanta omständigheter i det aktuella fallet och det rättsliga och ekonomiska sammanhang det ingår i, göra den slutgiltiga bedömningen av huruvida detta avtal har haft till syfte att begränsa konkurrensen(se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise ( C‑306/20, EU:C:2021:935, punkterna 51 och 52).

59 Se domen Visa Europe, punkt 168, domen E.ON Ruhrgas, punkt 87, domen Portugal Telecom, punkt 186 och tribunalens dom Servier, punkt 318.

60 Se dom av den 29 juni 2012, GDF Suez/kommissionen ( T‑370/09, EU:T:2012:333, punkt 84), domen Visa Europe, punkt 169, tribunalens dom Lundbeck, punkt 102.

61 Se dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl. ( C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 53 och där angiven rättspraxis).

62 Se domen Generics (UK), punkt 55.

63 Domen Lundbeck, punkterna 56, 57, och 117.

64 Tribunalens dom Servier, punkt 382.

65 Domen Generics (UK), punkt 43.

66 Domen Generics (UK), punkterna 41 och 44. Begränsningarna enligt regler och lagstiftning var följande: i) förfoga över de administrativa godkännanden som krävdes för saluföring av en generisk version av det berörda läkemedlet (utfärdande av ett godkännande från den behöriga nationella myndigheten av godkännande för försäljning), ii) uppfylla kraven på att ha ett tillräckligt lager, och iii) vidta rättsliga åtgärder för att ifrågasätta metodpatent som innehas av en tillverkare av originalläkemedel. För en beskrivning av de etapper som krävs för att träda in på marknaden, se även tribunalens dom Servier, punkt 337.

67 Se, analogt, tribunalens dom Servier, punkterna 333–336.

68 Se, i detta hänseende, punkterna 13 och 85 i detta förslag till avgörande. Se även domen E.ON Ruhrgas, i vilken tribunalen inte konstaterade några förberedande åtgärder inom ramen för bedömningen av de verkliga och konkreta möjligheterna till inträde på marknaden för naturgasförsörjning.

69 Domen Generics (UK), punkterna 56, 57 och 42, och förslag till avgörande Generics (UK), punkterna 60 och 86. Se även, för ett liknande resonemang, tribunalens dom Lundbeck, punkt 104.

70 Se den ursprungliga begäran om förhandsavgörande, s. 244.

71 Se, för ett liknande resonemang, domen Toshiba, punkterna 33 och 34, domen Portugal Telecom, punkt 180, dom av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen (T‑216/13, nedan kallad domen Telefónica, EU:T:2016:369, punkterna 218 och 227), samt tribunalens dom Lundbeck, punkt 144.

72 Se, emellertid, punkt 104 i detta förslag till avgörande, om eventuella skäl till konkurrensklausuler.

73 Se, för ett liknande resonemang, domen Portugal Telecom, punkterna 178–180.

74 Detta partnerskap utgjordes av ett gemensamt bolag, Sodesa, som innehades till 50 procent av respektive bolag och som hade till syfte att tillhandahålla el på den avreglerade portugisiska marknaden. Sonae Capitals deltagande varade från år 2002 till år 2008, då Sodesas verksamhet upphörde.

75 Se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom Lundbeck, punkt 138, och tribunalens dom Servier, punkt 385.

76 MCH har gjort gällande att till följd av Sodesas upplösning hade de tjänstemän som deltagit i detta partnerskap upphört att arbeta för Sonae-koncernen.

77 Se, i detta hänseende, analysen i punkt 85 i detta förslag till avgörande.

78 Sådana klausuler föreskrivs bland annat i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (EGT L 382, 1986, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 150, artikel 7.2 och artikel 20).

79 Se riktlinjerna om vertikala begränsningar (EUT C 130, 2010, s. 1, nedan kallade riktlinjerna om vertikala begränsningar), punkterna 5–7.

80 Se förordning nr 330/2010, skälen 3–5.

81 Se förordning nr 330/2010, skäl 6.

82 Se förordning nr 330/2010, skäl 7.

83 Se riktlinjerna om vertikala begränsningar, punkterna 12–21.

84 Se riktlinjerna om vertikala begränsningar, punkt 12.

85 Se riktlinjerna om vertikala begränsningar, punkterna 15 och 18.

86 Se riktlinjerna om vertikala begränsningar, punkt 18. De skyldigheter som anses utgöra en integrerad del av ett agentavtal som ska fastställa huvudmannens affärsstrategi ska vara av sådan natur att de innebär begränsningar av det geografiska område där, eller de kunder till vilka, agenten får sälja huvudmannens varor eller tjänster och av de priserna och villkoren för agentens försäljning.

87 De har, närmare bestämt, gjort gällande att detta avtal uppfyllde alla kriterier för ett agentavtal, nämligen i) en ömsesidig skyldighet att främja avtal för annans räkning, ii) parternas autonomi, och iii) partnerskapsavtalets vederlag, som utgörs av agenten arvode motsvarande den ersättning som den andra avtalsparten är bunden av.

88 Se punkt 7 i detta förslag till avgörande.

89 Även om det namn som getts detta avtal inte är avgörande för att fastställa dess natur, kvarstår det faktum att klaganden inte betecknade deras avtal som ett ”agentavtal” eller ”distributionsavtal”, utan som ett ”partnerskapsavtal”.

90 Se punkt 91 i detta förslag till avgörande.

91 Se punkt 11 i förevarande förslag till avgörande.

92 Det ska påpekas att denna definition har bibehållits i artikel 1.1 i kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 2022, s. 4), som trädde i kraft den 1 juni 2022 och som ersatte förordning nr 330/2010. Se även riktlinjerna om vertikala begränsningar, punkterna 24–26.

93 Detta är föremålet för analysen av avsnitt III.B.3 i detta förslag till avgörande.

94 Dessutom utesluter inte den omständigheten att ett avtal utgör ett vertikalt avtal möjligheten att detta innehåller en konkurrensbegränsning ”genom syfte”. Även om vertikala avtal till sin art ofta är mindre skadliga för konkurrensen än horisontella avtal kan de ändå under vissa omständigheter uppvisa en särskilt hög konkurrensbegränsande potential (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 43, och dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija ( C‑345/14, EU:C:2015:784, punkt 21).

95 Se riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal, punkterna 225–228.

96 Se i) första, ii) andra och iii) tredje och fjärde strecksatsen i tolkningsfråga 10.

97 Se dom av den 18 september 2001, M6 m.fl./kommissionen ( T‑112/99, EU:T:2001:215, punkterna 104–106). Se även kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer (2005/C‑56/03) (EUT C 56, 2005, s. 24), punkt 12.

98 Se dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen ( 26/76, EU:C:1977:167), och dom av den 28 januari 1986, Pronuptia de Paris ( 161/84, EU:C:1986:41). För en tillämpning på regleringsområdet, se mitt förslag till avgörande i målet European Superleague Company ( C‑333/21, EU:C:2022:993, punkterna 85–124).

99 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen (C‑382/12 P, nedan kallad MasterCard, EU:C:2014:2201, punkt 89 och där angiven rättspraxis), och Hoffmann-La Roche, punkt 69.

100 Se, för ett liknande resonemang, domen MasterCard, punkt 90, och domen Hoffmann-La Roche, punkt 70. När det gäller att fastställa huruvida en konkurrensbegränsning kan undgå förbudet i artikel 101 FEUF på grund av att den är accessorisk i förhållande till en icke-konkurrensbegränsande huvudtransaktion ska det undersökas huruvida det skulle vara omöjligt att genomföra transaktionen utan denna begränsning. Det faktum att transaktionen i fråga helt enkelt blir svårare, eller till och med bara mindre lönsam, att genomföra, anses inte medföra att begränsningen uppfyller det krav på att vara ”objektivt nödvändig” som gäller för att den ska kunna kvalificeras som accessorisk. En sådan tolkning skulle nämligen innebära att detta begrepp utvidgades till att omfatta begränsningar som inte är strikt nödvändiga för genomförandet av huvudtransaktionen. Detta är ett resultat som skulle begränsa den ändamålsenliga verkan av förbudet i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, domen MasterCard, punkt 91, och Hoffmann-La Roche, punkt 71).

101 Se, i detta hänseende, den ursprungliga begäran om förhandsavgörande, s. 168, punkterna 5 och 6, i vilken det anges att den omständigheten att konkurrensklausulen avsåg att bevara ”sekretess avseende kommersiellt känslig information som delas mellan parter och know-how som följer av partnerskapet” samt ”affärshemligheter, konfidentiella uppgifter, kommersiellt känslig information och de investeringar som parterna delat inom ramen för programmet EDP Continente” ingår bland ”icke styrkta omständigheter”.

102 Se, i detta sammanhang, mitt förslag till avgörande i målet European Superleague Company ( C‑333/21, EU:C:2022:993, punkterna 58–63 och där angiven rättspraxis).

103 Se dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings, ( C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkt 106 och där angiven rättspraxis).

104 Se dom av den 11 september 2014, CB/kommission ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

105 Se dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 34), och dom av den 11 september 2024, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53).

106 Se dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings, ( C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkt 107 och där angiven rättspraxis).

107 Domen Generics (UK), punkt 67 och där angiven rättspraxis.

108 Se domen Toshiba, punkterna 28 och 29.

109 Dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings ( C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkterna 139–141 och där angiven rättspraxis).