förslag till avgörande av generaladvokat Emiliou – mål C‑389/21 P ECB/Crédit lyonnais
I. Inledning
1. ”Basel III” är en internationellt överenskommen uppsättning av mått som framtagits av Baselkommittén för banktillsyn som ett svar på finanskrisen år 2007–2009 i syfte att stärka regleringen och tillsynen av banker och deras riskhantering. Ett av de viktigare inslagen i Basel III‑ramverket och dess genomförande i Europeiska unionen är införandet av en ”bruttosoliditetsgrad”, som beräknas som en banks kapitalmått delat med denna banks totala exponeringsmått uttryckt som en procentsats. Bruttosoliditetsgraden möjliggör bedömningen av bankers exponering för risken för en alltför låg bruttosoliditet, som kan tvinga dem att vidta korrigerande åtgärder som inte förutses i affärsplanen, inbegripet akuta försäljningar av tillgångar som kan medföra betydande förluster.
2. Genom sitt överklagande har Europeiska centralbanken (ECB) angripit tribunalens dom av den 14 april 2021, Crédit lyonnais/ECB, som ogiltigförklarade dess beslut att inte bevilja Crédit Lyonnais ett fullständigt undantag från kraven på bruttosoliditetsgrad med avseende på exponeringar avseende vissa reglerade sparkonton.
3. Förevarande överklagande väcker en fråga av systematisk och konstitutionell karaktär: graden av unionsdomstolarnas granskning vid bedömning av lagenligheten av förvaltningsbeslut som fattats av andra institutioner när dessa åtnjuter ett utrymme för skönsmässig bedömning.
4. Det har sagts att detta ämne åtminstone för EU-jurister inte är ”för dem med svaga nerver” då det är föremål för avsevärda meningsskiljaktigheter bland praktiker och i akademiska kretsar. Detta mål erbjuder således domstolen möjlighet att ytterligare belysa denna fråga. Fastän det föreligger riklig (och enligt min uppfattning i allmänhet förnuftig) rättspraxis i denna fråga anser jag att vissa centrala begrepp och principer rörande graden av granskning skulle dra nytta av ytterligare klarläggande.
II. Bakgrund
5. Crédit Lyonnais är ett publikt aktiebolag bildat enligt fransk rätt, med tillstånd som kreditinstitut. Det är ett dotterbolag till Crédit Agricole SA och omfattas därmed av direkt tillsyn av Europeiska centralbanken (ECB).
6. Crédit Agricole ansökte den 5 maj 2015 hos ECB om tillstånd, i eget namn och för enheterna i Crédit Agricole-koncernen, däribland Crédit Lyonnais, att vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden avstå från att ta upp exponering i form av belopp som härrör från reglerade produkter, som den var skyldig att överföra till Caisse des dépôts et consignations (CDC), som är ett franskt offentligt organ. Denna ansökan gjordes med tillämpning av artikel 429.14 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012, i den lydelse som var i kraft vid den i målet aktuella tidpunkten.
7. Enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, i dess dåvarande lydelse, får ”[d]e behöriga myndigheterna tillåta ett institut att i sitt exponeringsmått avstå från att ta upp en exponering som uppfyller samtliga följande kriterier: a) Exponeringen är mot ett offentligt organ. b) Exponeringen behandlas enligt artikel 116.4. c) Exponeringen avser en insättning som institutet är rättsligt skyldigt att överföra till ett offentligt organ enligt a, för investeringar av allmänt intresse”.
8. Den 24 augusti 2016 antog ECB beslut ECB/SSM/2016–969500TJ5KRTCJQWXH05/165 (nedan kallat 2016 års beslut), som antogs med tillämpning av artikel 4.1 d och artikel 10 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till [ECB] i samband med politiken för tillsyn över kreditinstitut samt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, där ECB inte gav Crédit Agricole tillstånd till att vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden undanta exponeringen mot CDC, vilken utgjordes av den del av de belopp som satts in som reglerade sparmedel som det var skyldigt att överföra till detta organ.
9. Crédit Agricole angrep 2016 års beslut vid tribunalen som, genom dom av den 13 juli 2018, ogiltigförklarade detta beslut. Tribunalen fann att ECB vid prövning av Crédit Agricoles ansökan i) hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tillämpning av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 och ii) gjort en uppenbart oriktig bedömning.
10. Crédit Agricole ansökte den 26 juli 2018, i eget namn och för de olika enheterna i Crédit Agricole-koncernen, däribland Crédit Lyonnais, på nytt om tillstånd att vid beräkningen av bruttosoliditetsgraden avstå från att ta upp de belopp som de var skyldiga att överföra till CDC.
11. Den 3 maj 2019 antog ECB beslut ECB-SSM-2019-FRCAG-39 (nedan kallat det angripna beslutet) med stöd av artikel 4.1 d och artikel 10 i förordning nr 1024/2013 samt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013. Genom det angripna beslutet godkände ECB att bruttosoliditetsgraden för Crédit Agricole och enheterna i koncernen undantog den del av de belopp som hade satts in som reglerade sparmedel, och som de var skyldiga att överföra till CDC, med undantag för Crédit Lyonnais, för vilken detta undantag endast beviljades för ett belopp motsvarande 66 procent av sådana obligatoriska överföringar.
12. I punkt 2.1 i det angripna beslutet fann ECB att kriterierna i artikel 429.14 a–c i förordning nr 575/2013 var uppfyllda. I punkt 2.2 i det angripna beslutet erinrade sedan ECB om att den åtnjöt ett utrymme för skönsmässig bedömning vid beviljande av detta undantag och beskrev den metod som tillämpats vid prövningen av begäran om undantag. Denna metod beaktade tre faktorer: centralförvaltningens kreditvärdighet, risken för panikförsäljningar och koncentrationen av exponeringarna. Var och en av dessa faktorer tilldelades en procentsats avseende undantaget så att kombinationen därav skulle ge det totala undantag som skulle beviljas.
13. När det gäller den franska centralförvaltningens kreditvärdighet angav ECB i punkt 2.2.1 i det angripna beslutet att det inte förelåg några tillsynsproblem. ECB påpekade emellertid att det kreditbetyg som de externa kreditvärderingsinstituten hade tilldelat Republiken Frankrike inte var högsta möjliga betyg och att prissättningen av de femåriga kreditswappar som Republiken Frankrike hade förhandlat fram återspeglade en kreditrisk som inte var obefintlig.
14. Beträffande risken för panikförsäljningar påpekade ECB i punkt 2.2.2 i det angripna beslutet att fristen för att justera balansräkningspositionerna med CDC kunde leda till att ett kreditinstitut skulle genomföra sådana försäljningar för att återbetala insättarna, i avvaktan på att CDC skulle föra över medlen. ECB ansåg att även om en tidsfrist på mindre än fem dagar utgjorde en nästan omedelbar överföring som endast utgjorde en begränsad risk för panikförsäljning, innebar systemet med justering av balansräkningspositionerna med CDC att en fördröjning kunde uppgå till tio dagar. ECB noterade i detta avseende att under bankkriser på senare tid hade 10–30 procent av ett kreditinstituts insättningar tagits ut inom fem dagar och att reglerade sparmedel hade en mer likvid karaktär än ett sparkonto.
15. Beträffande bedömningen av koncentrationen av exponeringar mot CDC, framhöll ECB i punkt 2.2.3 i det angripna beslutet att det fanns en mekanism för solidariskt ansvar inom Crédit Agricole-koncernen som innebar en lagstadgad skyldighet mellan de olika enheterna att ge stöd i form av kapital och likvida medel, vilket motiverade att koncentrationsrisken för de underställda enheterna bedömdes på koncernnivå. ECB noterade emellertid att Crédit Lyonnais inte omfattades av denna solidaritetsmekanism och att koncentrationsrisken för detta bolags del därför skulle bedömas på undergruppsnivå. Eftersom exponeringskvoten mot CDC med avseende på Crédit Lyonnais eget kapital i kategori 1 var 134 procent år 2015 och 231 procent år 2018, konstaterade ECB att det förelåg en koncentrationsrisk för exponeringarna mot CDC.
16. ECB drog slutsatsen att det, för att mildra inverkan på kapitalet av massuttag av insättningar, var lämpligt att inkludera en viss grad av exponeringar mot CDC vid beräkningen av sökandens bruttosoliditetsgrad, vilken den fastställde till 34 procent.
III. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
17. Genom ansökan som ingavs den 12 juli 2019 väckte Crédit Lyonnais talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Till stöd för sin talan åberopade Crédit Lyonnais tre rättsliga grunder med påstående att ECB, för det första, åsidosatt artikel 266 FEUF genom sitt oriktiga genomförande av 2018 års dom, för det andra, åsidosatt artikel 429.14 och artikel 400.1 a i förordning nr 575/2013 och, för det tredje, gjort en uppenbart oriktig bedömning av Crédit Lyonnais ansökan.
18. I den överklagade domen prövade tribunalen först den första grunden som den indelade i tre delar. Tribunalen underkände både den första delen (rörande den franska statens kreditvärdighet) och den andra delen (rörande graden av exponeringarnas koncentration) av denna grund. Beträffande den tredje delen av denna grund (rörande risken för panikförsäljningar av tillgångar) underkände tribunalen vissa argument men ansåg att andra argument bäst prövades tillsammans med dem som framförts i samband med den tredje grunden. Sedan bedömde och underkände tribunalen den andra grunden.
19. Därefter prövade tribunalen Crédit Lyonnais argument (som framförts i samband med den första och tredje grunden) med kritik av ECB:s bedömning av risken för panikförsäljning av tillgångar. Tribunalen inledde sin bedömning genom att konstatera att i detta avseende hade ECB i huvudsak anfört två skäl för slutsatsen att en sådan risk förelåg avseende de medel som Crédit Lyonnais skulle överföra till CDC, nämligen det reglerade sparandets likviditet och erfarenheten av bankkriser på senare tid. Beträffande den första aspekten konstaterade tribunalen att ECB i enlighet med bedömningen i 2018 års dom var skyldig att göra en analys som beaktade det reglerade sparandets särdrag.
20. Enligt tribunalens uppfattning hade emellertid ECB underlåtit att göra detta i tre avseenden. För det första beaktade inte ECB det reglerade sparandets karaktär av ”säker investering”. Tribunalen fann att det framkommit att de belopp som placeras i det reglerade sparandet under en bankkris snarare tenderar att öka. För det andra fann tribunalen att reglerat sparande knappast kan bidra till en alltför låg bruttosoliditet, eftersom sådant sparande måste överföras till CDC och inte kan investeras i tillgångar som är riskfyllda eller illikvida. För det tredje underströk tribunalen att reglerat sparande omfattas av en dubbel garanti från staten för både insättare och kreditinstitut.
21. Tribunalen intog sedan uppfattningen att reglerat sparandes likviditet inte i sig själv kan motivera ECB:s bedömning rörande möjligheten att banken kan finna det vara nödvändigt att genomföra panikförsäljningar av tillgångar i avvaktan på överföring av medel från CDC. Till stöd för sin bedömning i detta avseende hade ECB åberopat ett exempel som enligt tribunalens uppfattning inte var relevant då det rörde produkter som inte var lika dem som var i fråga i förevarande mål.
22. På dessa grunder drog tribunalen slutsatsen att ECB hade underlåtit att vid bedömningen av risken för panikförsäljningar av tillgångar ta i beaktande det reglerade sparandets särdrag (som krävdes enligt 2018 års dom) och, i vidare mening, underlåtit att beakta samtliga relevanta omständigheter i det särskilda fallet och därmed inte iakttagit principen om god förvaltning. Tribunalen godtog således den första delen av den tredje grunden och den tredje delen av den första grunden och upphävde det angripna beslutet i den del ECB nekade sökanden att undanta 34 procent av sina exponeringar mot CDC vid beräkningen av dess bruttosoliditet, och förpliktade ECB att ersätta rättegångskostnaderna.
IV. Förfarandet vid EU-domstolen och framställda yrkanden
23. I sitt överklagande till EU-domstolen som ingavs den 24 juni 2021, har ECB yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och förplikta Crédit Lyonnais att ersätta rättegångskostnaderna. I sitt svaromål som ingavs den 7 september 2021 har Crédit Lyonnais yrkat att domstolen ska avslå överklagandet och förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna.
24. Den 23 november 2021 avgav ECB en replik och den 17 januari 2022 gav Crédit Lyonnais in en duplik. ECB och Crédit Lyonnais framförde också sina uppfattningar vid förhandlingen vid domstolen den 15 juni 2022.
V. Bedömning
25. ECB har åberopat fyra grunder för överklagandet. Dessa grunder rör: graden av den domstolsprövning som tillämpades av tribunalen vid bedömningen av det angripna beslutets lagenlighet (A), huruvida motiveringen i den överklagade domen var tillräcklig (B), påstådd missuppfattning av tribunalen beträffande det angripna beslutet och den bevisning som förebragts vid den (C) samt tolkningen av artikel 4.1 led 94 och artikel 429.14 i förordning 575/2013 (D).
26. Detta förslag till avgörande kommer i huvudsak inriktas på den första grunden för överklagandet, eftersom denna inte endast rör den fråga som är kärnan i förevarande överklagande utan också, som redan nämnts i inledningen, är av systematisk och konstitutionell betydelse. Den andra, tredje och fjärde grunden däremot förefaller vara ganska ”underordnade” den första grunden, eftersom de i huvudsak riktar sig mot det sätt på vilket tribunalen utförde sin prövning av det angripna beslutet och denna prövnings omfattning. Dessa tre grunder överlappar således i stor omfattning den första grunden. Mot denna bakgrund, och då den första grunden för överklagandet enligt min uppfattning är befogad, kommer dessa grunder att behandlas mer kortfattat.
A. Graden av domstolsprövning (första grunden)
1. Parternas argument
27. Genom sin första grund för överklagande har ECB påstått att tribunalen överskred gränserna för domstolsprövning i strid med de normer för prövning som fastställts enligt fast rättspraxis. Enligt ECB gjorde tribunalen en förnyad bedömning av situationen och bortsåg från det utrymme för skönsmässig bedömning som lagstiftaren har anförtrott ECB i tillsynsfrågor.
28. ECB har i synnerhet gjort gällande att tribunalen gjorde en självständig bedömning av reglerat sparandes särdrag som skiljde sig från ECB:s bedömning. Den bedömningen grundades dessutom på en felaktig utvärdering av både det angripna beslutet och den bakomliggande faktiska situationen. I detta avseende har ECB framhållit att i fråga om komplicerade ekonomiska bedömningar ska den berörda unionsinstitutionen enligt fast rättspraxis tillerkännas visst spelrum med den följden att de akter som den antagit är föremål för begränsad domstolsprövning. Unionsdomstolarna kan inte ersätta den bedömning som gjorts av den behöriga institutionen med sin egen bedömning av komplicerade omständigheter.
29. ECB har dessutom framhållit att artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 uttryckligt tillerkänner den ett utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på möjligheten att undanta vissa exponeringar från beräkningen av bruttosoliditetsgraden. Förekomsten av sådant utrymme för skönsmässig bedömning förutsätter också, såsom ECB har hävdat, viss återhållsamhet på tribunalens sida. ECB har gjort gällande att tribunalen i hög utsträckning fråntagit ECB detta utrymme för skönsmässig bedömning genom att underkasta det angripna beslutet en särskilt ingående grad av prövning.
30. Crédit Lyonnais har för sin del påstått att tribunalen i den överklagade domen inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning utan hållit sig inom gränserna för tillåten domstolsprövning. Enligt Crédit Lyonnais fann tribunalen att ECB hade underlåtit att beakta vissa omständigheter som var av betydelse för bedömningen och att de slutsatser som dragits i det angripna beslutet inte hade stöd i den framlagda bevisningen.
31. I synnerhet förklarade tribunalen, enligt Crédit Lyonnais uppfattning med rätta, att ECB skulle ha beaktat det förhållandet att i händelse av en stressituation eller kris betraktas reglerat sparande som en ”säker investering” tack vare förekomsten av en dubbel statlig garanti. Detta är ett kännetecken för reglerat sparande som ECB inte ifrågasatte vid tribunalen. Dessutom fann tribunalen, återigen med rätta enligt Crédit Lyonnais, att exemplet rörande de risker som uppkommer i samband med ett massuttag inte stödjer de slutsatser som ECB kom fram till, eftersom detta exempel rörde ett annat slag av konton.
2. Bedömning
32. För att bäst behandla de frågor som väcks i förevarande grund för överklagande anser jag att det är lämpligt att först beskriva den relevanta rättsliga bakgrunden. I detta syfte kommer jag i form av inledande kommentarer att erinra om några centrala principer rörande unionens institutionella system som förefaller vara relevanta i förevarande mål (a) och därefter beskriva ECB:s roll och befogenheter på tillsynsområdet (b). Sedan kommer jag att förklara de huvudsakliga principerna och begreppen gällande graden av domstolsprövning som är tillämpliga på områden som är föremål för så kallad ”begränsad prövning” (c). Det är mot bakgrund av dessa principer som jag kommer att slutligen bedöma de argument som parterna har framfört (d).
a) Inledande kommentarer (I): EU:s institutionella ramverk
33. Inledningsvis vill jag erinra om att enligt artikel 13.2 FEU ska unionens institutioner ”handla inom ramen för de befogenheter som [de] har tilldelats genom fördragen, i enlighet med de förfaranden, villkor och mål som anges där”. Domstolen har förklarat att denna bestämmelse ”är ett uttryck för principen om den institutionella jämvikten, som är kännetecknande för unionens institutionella uppbyggnad. Principen innebär att varje institution vid utövandet av sina befogenheter respekterar de övrigas befogenheter”.
34. ECB är tillsammans med de nationella centralbankerna del av Europeiska centralbankssystemet (ESCB), vars primära mål är att upprätthålla prisstabilitet. Utan att åsidosätta detta mål ska ECBS stödja den allmänna ekonomiska politiken inom unionen i syfte att bidra till att förverkliga unionens mål. I detta syfte bemyndigas ECB i artikel 132 FEUF och artikel 34 i stadgan för ESCB och ECB bland annat att ”fatta de beslut som behövs för att fullgöra de uppgifter som har anförtrotts ECBS genom fördragen och stadgan för ECBS och ECB”.
35. ECB:s beslut, som i likhet med varje annan av unionsinstitutionernas rättsakter, presumeras vara lagenliga och har rättsverkan så länge de inte har återkallats, eller förklarats vara ogiltiga efter en talan om ogiltigförklaring eller till följd av en begäran om förhandsavgörande eller invändning om rättsstridighet. Det ankommer på Europeiska unionens domstol enligt artikel 19.1 FEU och artikel 35 i ESCB- och ECB-stadgan att ”granska lagenligheten” av dessa beslut.
b) Inledande kommentarer (II): ECB och dess tillsyn
36. En av de grundläggande uppgifterna som tilldelats ESCB är att utföra ”tillsyn”, som i vid bemärkelse inbegriper tillsyn av det finansiella systemet i dess helhet för att förhindra eller begränsa riskerna för dess stabilitet och tillsyn av individuella finansinstitut för att säkerställa deras finansiella stabilitet och en hög skyddsnivå för investerare och insättare. I detta sammanhang har ECB tilldelats vissa specifika uppgifter genom förordning nr 1024/2013 inbegripet befogenheten att säkerställa efterlevnad av de rättsakter som ålägger kreditinstitut tillsynskrav avseende bland annat skuldsättning.
37. En annan grundläggande rättsakt i detta avseende är förordning nr 575/2013, vars syfte är att stärka tillsynskraven på finansinstitut i Europeiska unionen. Detta görs bland annat genom att kräva att de har tillräckligt kapital, förlustabsorberande skulder och likvida tillgångar för att säkerställa deras finansiella sundhet. Det slutliga målet är att göra dessa institut mer stabila och motståndskraftiga i tider av ekonomisk stress.
38. Närmare bestämt syftar förordning nr 575/2013 till att undvika att finansiella institut bygger upp en alltför stor exponering i förhållande till deras egen kapitalbas (”bruttosoliditet”). En alltför låg bruttosoliditet kan öka deras sårbarhet, eftersom den medför risken att dessa institut kan tvingas att göra oplanerade korrigeringar av deras affärsplan, däribland en framtvingad utförsäljning av tillgångar som kan leda till förluster eller värderingskorrigeringar för de kvarvarande tillgångarna.
39. I detta syfte fastställer förordning nr 575/2013 en bindande bruttosoliditetsgrad som förhindrar att bankerna finansierar en alltför stor andel av sin verksamhet med skulder. Enligt artikel 429.14 i denna förordning, i den lydelse som gällde vid den i målet aktuella tidpunkten, kunde emellertid ett institut ansöka hos myndigheterna att tillåtas undanta vissa exponeringar som uppfyllde villkoren som angavs i denna bestämmelse från de exponeringar som eljest skulle ingå i beräkningen av bruttosoliditetgraden.
40. Det är ostridigt mellan parterna i förevarande mål att i fråga om sådana ansökningar åtnjöt ECB ett utrymme för skönsmässig bedömning. I den lydelse som var gällande vid denna tid föreskrev artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 att ”de behöriga myndigheterna får tillåta ett institut att avstå från …”. Av detta skäl kommer jag nu att mot bakgrund av klagandens argument inrikta mig på omfattningen av den domstolsprövning som Europeiska unionens domstol ska göra när fråga är om lagenligheten av en ifrågasatt unionsrättsakt för vilken den berörda unionsinstitution som antagit den åtnjuter ett utrymme för skönsmässig bedömning.
c) Huvudprinciper och begrepp beträffande graden av domstolsprövning
41. Artikel 263 FEUF anger omfattningen av den domstolsprövning som ska utföras av Europeiska unionens domstol när en unionsakts lagenlighet ifrågasätts: talan om ogiltigförklaring får väckas ”rörande bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av fördragen eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk”.
42. Fördragen är emellertid tysta med avseende på graden av domstolsprövning som ska tillämpas av unionsdomstolarna. Begreppet ”grad av prövning” avser i allmänhet domstolsprövningens omfattning vad avser de ifrågasatta rättsakternas lagenlighet. Sett ur en annan vinkel motsvarar graden av prövningen den grad av hänsyn som domstolarna tillerkänner de organ som antog de ifrågasatta rättsakterna. Ju mer omfattande prövningen är, desto mindre hänsyn tas uppenbarligen till organet i fråga och vice-versa.
43. I detta avseende förefaller det vara obestritt att domstolsprövningens omfattning i unionssystemet är störst beträffande, för det första, fastställande av ”rena” (eller ”primära”) faktiska omständigheter. En faktisk omständighet är antingen sann eller falsk och ett eventuellt misstag i detta avseende underkastas fullständig prövning av unionsdomstolarna. För det andra kan andra institutioner än Europeiska unionens domstol ha visst spelrum vid tillämpningen av unionsbestämmelser men inte vid tolkningen av dem. Det är Europeiska unionens domstols uppgift som högsta tolkare av unionsrätten att ”fastställa innehållet i lagen”.
44. Enligt fast rättspraxis tillerkänns emellertid EU-institutionerna viss hänsyn för det fall att de åtnjuter ett utrymme för skönsmässig bedömning vid tillämpning av bestämmelserna i fråga. I detta sammanhang definierar jag utrymme för skönsmässig bedömning som det manöverutrymme som ges (uttryckligt eller underförstått) i EU:s primär- eller sekundärrätt till unionsinstitutionerna att välja mellan olika lagenliga handlingsalternativ när de tillämpar en viss regel i syfte att nå ett specifikt mål.
45. Såvitt jag känner till förekommer i varje rättssystem någon form av begränsning för domstolarna gentemot administrationen när denna åtnjuter ett utrymme för skönsmässig bedömning. Jag kan knappast föreställa mig ett rättssystem som kunde fungera utan problem, åtminstone betraktat utifrån dagens västerländska demokratier, vilka grundas på sådana principer som maktfördelning och institutionell jämvikt, om domstolarna hade befogenhet att upphäva och ersätta varje beslut som fattats av administrationen på vilken grund som helst.
46. Såvitt gäller systemet i EU förefaller det generellt sett som att två vida kategorier av skönsmässig bedömning kan identifieras.
1) Kategorier av skönsmässig bedömning
47. För det första ger vissa unionsbestämmelser uttryckligt berörda unionsinstitutioner viss frihet att välja huruvida och/eller hur de ska agera under vissa omständigheter på grundval av vissa politiska överväganden. Jag ger två exempel i detta avseende. Enligt artikel 107.3 FEUF får kommissionen förklara att vissa former av statligt stöd är förenliga med den inre marknaden när vissa villkor är uppfyllda. Enligt artikel 215.2 FEUF får rådet besluta om restriktiva åtgärder mot fysiska eller juridiska personer, grupper eller enheter som inte är stater om så föreskrivs i ett beslut som har antagits i enlighet med avdelning V kapitel 2 i fördraget om Europeiska unionen. Enligt båda bestämmelserna ges den berörda institutionen rätten att bestämma det mest lämpliga tillvägagångssättet på politiska grunder. Dessa är de fall som kan betecknas som situationer med ”politisk” skönsmässig bedömning.
48. För det andra finns det situationer, som kan betecknas som ”teknisk skönsmässig bedömning”, i vilka de berörda unionsinstitutionerna har ett visst manöverutrymme till följd av förhållandet att de relevanta unionsbestämmelserna kräver en komplicerad teknisk (till exempel ekonomisk eller vetenskaplig) bedömning för att inordna en viss situation i ett specifikt (och relativt obestämt) rättsligt begrepp. Exempelvis, är ett beviljat stöd förenligt med den gemensamma marknaden för att det ”tillgodoser behovet av samordning av transporter” vid tillämpningen av artikel 93 FEUF? Innebär en specifik uppsättning av omständigheter ”risk för ett alltför stort underskott i en medlemsstat” i den mening som avses i artikel 126.3 FEUF?
49. Beträffande den andra kategorin av skönsmässig bedömning vill jag ta tillfället i akt att klarlägga ett begrepp. Enligt min uppfattning är en bedömning inte ”komplicerad” endast på grund av att fastställandet av de relevanta omständigheterna inte är enkel utan i stället kräver en svår, tidskrävande och specifik kunskapsstyrd bedömning. Det vore underligt om domare kunde avstå från att ge effektivt domstolsskydd för enskilda varje gång som ett mål i faktiskt avseende inte är enkelt. Faktisk komplexitet berättigar inte passivitet eller ytlighet från domarnas sida.
50. En ”komplicerad” bedömning föreligger enligt min uppfattning endast när den relevanta faktiska bakgrunden inte kan fastställas objektivt eller med absolut säkerhet, eftersom förnuftiga och välinformerade personer åtminstone i någon omfattning inte kunde enas om utgången av faktainsamlingen eller den rättsliga kvalificeringen av omständigheterna. Detta kan vara fallet när institutionen till exempel i fråga är skyldig att använda vissa modeller eller antaganden för att, utifrån en uppsättning av enkla omständigheter, konstatera vissa komplicerade omständigheter eller göra vissa värdeomdömen för att kvalificera omständigheterna och/eller bestämma de åtföljande rättsliga följderna.
51. De situationer, i vilka institutionerna i fråga visas viss hänsyn, kan spåras tillbaka till tiden i början av domstolens verksamhet. I synnerhet i den nyskapande domen i målet Meroni skiljde domstolen faktiskt på de två kategorierna av skönsmässig bedömning.
52. Jag måste emellertid erkänna att denna åtskillnad inte alltid är lätt att göra. Det kan faktiskt hävdas att lagstiftarens användning av särskilt odefinierade och breda begrepp i praktiken utgör en underförstådd delegering till institutionerna i fråga att göra politiska val. Av de skäl som beskrivits ovan har jag emellertid uppfattningen att det finns en begreppsmässig skillnad mellan de två kategorierna. Som en tumregel vill jag säga att teknisk skönsmässig bedömning i huvudsak rör beslutsfattarens kognitiva agerande medan politisk skönsmässig bedömning i första hand rör dennes viljeyttring.
53. Icke desto mindre, och detta är viktigt för det förevarande målet, har unionsdomstolarna antagit en relativt likadan inställning avseende graden av domstolsprövning i båda situationerna. Denna grad föranleder vad som ofta kallas ”begränsad prövning”. Två linjer i rättspraxis är särskilt relevanta i detta avseende.
2) Begränsad(e) prövning(ar) och uppenbart felaktig bedömning
54. Å ena sidan har unionsinstitutionerna enligt fast rättspraxis ett relativt omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vid regleringen av ett område som förutsätter politiska, ekonomiska och socialpolitiska val och där de ska skapa jämvikt mellan politiska överväganden. I dessa situationer kan de antagna bestämmelserna påverkas endast om de är uppenbart olämpliga i förhållande till det mål som den behöriga institutionen avser uppnå.
55. Å andra sidan, när det gäller komplicerade tekniska bedömningar, har domstolen konsekvent förklarat att domstolens prövning är ”begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och motivering har följts, att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa faktiska omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk”. I detta avseende har domstolen också tillagt att förekomsten av ett begränsat utrymme för skönsmässig bedömning avseende tekniska frågor inte betyder att unionsdomstolarna ska avstå från att pröva institutionernas värdering av information av teknisk karaktär. Unionsdomstolen ska inte bara ”pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits”.
56. Dessa två linjer i rättspraxis har trots viss terminologisk skillnad, vars betydelse jag kommer att återkomma till senare, ett viktigt gemensamt drag. Avseende den angripna rättsaktens materiella innehåll får unionsdomstolarna endast granska institutionen i fråga beträffande uppenbara felaktigheter.
57. Jag vill tillägga att jag finner att användningen av termen ”uppenbar” är något olycklig i detta sammanhang. Denna term kan faktiskt ge intrycket att misstag som inte är tillräckligt tydliga inte kommer att granskas av unionsdomstolarna. Detta skulle enligt min uppfattning vara en felaktig tolkning av termen. En sådan inställning till domstolsprövning skulle knappast vara förenlig med först och främst artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), som inte begränsar rätten till ett effektivt rättsmedel till flagranta kränkningar av enskildas rättigheter och friheter.
58. Enligt min uppfattning ska termen ”uppenbar” i stället tolkas med hänvisning till sökandens skyldighet att styrka, enligt föreskriven norm, att den bedömning som institutionen i fråga gjort var orimlig eller att de slutsatser som dragits var osannolika. Som nämnts i punkt 43 ovan är åtminstone på en teoretisk nivå ett misstag som begås av en institution när den anger enkla omständigheter eller tolkar lagen, en ”svart eller vit” (det vill säga riktig eller oriktig) situation. När den behöriga institutionen däremot åtnjuter visst utrymme för skönsmässig bedömning beträffande hur en regel ska tillämpas, föreligger en (större eller mindre, beroende på omständigheterna) mängd av valmöjligheter som den myndigheten med rätta kan välja bland. Därför föreligger en felaktig bedömning endast när institutionen väljer ett tillvägagångssätt som ligger utanför vad som ingår bland tillåtna tillämpningar av lagen.
59. Dessa överväganden för mig till nästa fråga som jag vill behandla.
3) Ingen förnyad prövning
60. Enligt artiklarna 263, 267 och 277 FEUF ska unionsdomstolarna ”granska lagenligheten” av unionens lagstiftningsakter, vilket inbegriper kontroll av lagenligheten därav, inte deras ändamålsenlighet. Unionsdomstolarna kontrollerar endast huruvida den angripna akten antagits i enlighet med relevanta processuella och materiella regler mot bakgrund av de grunder som har anförts av den part som angriper lagenligheten av denna akt och den bevisning som har åberopats.
61. Domarna gör inte en förnyad prövning av hela målet för att avgöra vad som enligt deras uppfattning skulle ha varit det bästa tillvägagångssättet för den berörda institutionen under de aktuella omständigheterna. Domstolsförfaranden är inte endast dåligt anpassade till någon form av förnyad prövning utan det är mer avgörande att det finns ett konstitutionellt skäl som talar mot fullständig domstolsprövning i fråga om administrationens diskretionära val. I dessa mål har befogenheten att göra dessa val uttryckligt anförtrotts en annan institution än Europeiska unionens domstol. En alltför inträngande form av domstolsprövning skulle inkräkta på det begränsade utrymme för skönsmässig bedömning som tilldelas institutionerna för att kunna utöva deras befogenheter effektivt och därigenom komma i strid med principen om tilldelning av befogenheter till institutionerna och rubba principen om institutionell jämvikt.
62. Därför, såsom generaladvokaten Kokott så träffande har uttalat, räcker det inte, för att en uppenbart oriktig bedömning ska antas föreligga, att domarna har en annan uppfattning än den institution som svarar för den akt som är föremål för prövning. När de faktiska omständigheterna och bevisningen tillåter olika bedömningar kan det inte på rättsliga grunder ifrågasättas att institutionen har valt en av dem, även om det inte är den som unionsdomstolen anser är att föredra. En uppenbart oriktig bedömning föreligger först när de slutsatser som institutionen har dragit mot bakgrund av de faktiska omständigheterna och bevisningen inte längre är försvarbara. Det vill säga om det inte finns något sakligt skäl för dem trots institutionens begränsade utrymme för skönsmässig bedömning.
4) Bestämmandet av den specifika graden i varje enskilt fall
63. Det måste konstateras att bestämmandet, i varje enskilt fall, av de exakta gränserna för en institutions tillåtna skönsmässiga bedömning, och som en följd därav omfattningen av domstolens prövning, kan tidvis vara en svår uppgift. Det utrymme som en institution åtnjuter vid fattandet av ett visst beslut varierar uppenbarligen från fall till fall beroende på ett antal variabler. De viktigaste av dessa variabler är enligt min uppfattning följande.
64. För det första framgår av de två linjerna i rättspraxis som nämns i punkterna 54 och 55 ovan att institutionerna tillerkänns större spelrum när de agerar i sin lagstiftande egenskap än när de utövar sina administrativa funktioner. Som generaladvokaten Léger med rätta uttalade i målet Rica Foods måste institutionerna vid antagande av rättsakter med allmän tillämpning ”i allmänhet … jämka samman motstridiga intressen och alltså träffa politiska val mellan olika alternativ inom sina ansvarsområden. Befogenheten att företa skönsmässig bedömning av ’politisk’ art motsvarar därmed det politiska ansvar som en institution åläggs i enlighet med en [EU-bestämmelse]”.
65. I artikel 10.1 FEU anges att ”[u]nionens sätt att fungera ska bygga på representativ demokrati”. Det kan därför inte ankomma på unionens domstolar att i efterhand kritisera de politiska val som gjorts av unionens institutioner som på grund av deras demokratiska legitimitet har tillerkänts befogenheten att anta lagstiftningsakter. När en rättsakt däremot främst är av verkställande karaktär och är avsedd att ha verkan endast gentemot en eller flera specifika enskilda personer, föreligger ett större behov av att unionsdomstolarna skyddar dessa personers rättigheter mot eventuell rättsstridig administrativ behandling.
66. För det andra framgår också av denna rättspraxis att politisk skönsmässig bedömning i allmänhet bör innebära större utrymme för den berörda institutionen. Detta är också enligt min uppfattning rimligt. I fråga om politisk skönsmässig bedömning har den berörda institutionen uttryckligt getts befogenhet att välja mellan olika tillvägagångssätt, som samtliga är legitima, på grundval av sin egen värdering av de relevanta omständigheterna. Teknisk skönsmässig bedömning är å andra sidan i allmänhet snävare, eftersom den endast är (den avsiktliga eller oavsiktliga) följden av förhållandet att institutionen, i syfte att tillämpa lagen, är skyldig att bedöma komplicerade situationer i vilka vissa av de relevanta omständigheterna i sig själva är ovissa, spekulativa eller subjektiva. Vidare konstaterar jag att i de flesta fall innebär utövande av politisk skönsmässig bedömning även utövande av viss teknisk skönsmässig bedömning men motsatsen är inte (nödvändigtvis) fallet.
67. För det tredje, och av större betydelse, beror omfattningen av det utrymme för skönsmässig bedömning som tillerkänns unionsinstitutionerna särskilt på den berörda bestämmelsens ordalydelse och mål. Det är unionens (konstitutionella eller vanliga) lagstiftare som genom antagande av de relevanta rättsliga bestämmelserna, delegerar vissa befogenheter till institutionerna och bestämmer gränserna inom vilka de kan utöva dessa befogenheter.
68. En hastig genomgång av olika unionsbestämmelser visar djupt olika val av unionslagstiftaren i detta avseende. Beträffande politisk skönsmässig bedömning lämnar bestämmelser ibland den ansvariga institutionen obegränsat utrymme för skönsmässig bedömning medan under andra omständigheter denna skönsmässiga bedömning begränsas i olika grad genom angivande av de faktorer som institutionen ska ta i beaktande. Såvitt gäller teknisk skönsmässig bedömning är det utrymme som institutionen ska åtnjuta i synnerhet en funktion av, å ena sidan, situationens komplexitet som ska fastställas eller värderas och, å andra sidan, graden av abstraktion eller öppenhet hos det rättsliga begrepp i vilket denna situation ska inordnas. Dessa två aspekter kan återigen variera i stor omfattning. Exempelvis har domstolen framhållit att bedömningar för framtiden till sin natur är olika bedömningar av händelser i förfluten eller aktuell tid. Uppgiften att tillhandahålla en rättslig kvalificering av omständigheter kan dessutom kräva en till största delen empirisk bedömning eller också vissa värdeomdömen.
69. För det fjärde måste också omfattningen av prövningen av utövandet av den skönsmässiga bedömningen bero på beskaffenheten av och nivån på ingreppet i den rättighet som sökanden gör gällande. Såsom domstolen förklarade i målet Digital Rights Ireland, ”kan [den relevanta unionsinstitutionens] utrymme för skönsmässig bedömning, när det är fråga om ingrepp i grundläggande rättigheter, vara begränsat på grund av ett antal omständigheter, såsom bland annat … beskaffenheten av den rättighet som garanteras genom stadgan, ingreppets beskaffenhet och allvar samt ingreppets syfte”. Vid allvarliga ingrepp i centrala aspekter av grundläggande rättigheter ”är [institutionens] utrymme för skönsmässig bedömning begränsat. Det ska därför göras en strikt kontroll”.
70. Sist men inte minst förefaller det rättsliga och faktiska sammanhang i vilket en rättsakt antas kunna ha inverkan på det utrymme för skönsmässig bedömning som åtnjuts av institutionen i fråga och, som en följdverkan, på unionsdomstolarnas prövning av det faktiska utövandet av denna skönsmässiga bedömning.
71. Beträffande den första aspekten har jag främst i åtanke försiktighetsprincipen gällande skydd för folkhälsa och miljö eller principen om oskuldspresumtion i konkurrensrätten. Enligt min uppfattning kan tillämpning av dessa principer i vissa fall avgöra avvägningen mellan att vidta eller inte vidta en åtgärd eller ge den berörda institutionen större spelrum för en viss typ av ingripande än för en annan typ.
72. Beträffande den andra aspekten är det självklart att det sätt varpå institutioner utövar sin skönsmässiga bedömning påverkas av de villkor som råder vid tiden för antagandet av deras rättsakter. Exempelvis kan de relevanta förutsättningarna för de val som ska göras inom området för unionens energipolitik plötsligt och betydligt ha förändrats efter den 24 februari 2022 när Ryska federationen invaderade Ukraina.
73. Dessa överväganden leder till ståndpunkten att det inte finns en enda och specifik omfattning för domstolsprövning som är giltig under alla omständigheter där unionsinstitutionerna åtnjuter visst utrymme för (politisk eller teknisk) skönsmässig bedömning beträffande hur en viss regel ska tillämpas. Inte heller tror jag att ett lätt test eller formel kan utformas i detta avseende. Den ”begränsade” prövning som unionsdomstolarna i allmänhet har anspelat på kan vara mer eller mindre begränsad beroende på de särskilda omständigheterna i varje mål. Det ankommer således på unionsdomstolarna att bestämma från fall till fall mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter den specifika omfattning för prövning som ska tillämpas vid prövning av en institutions utövande av skönsmässig bedömning.
74. Bristen på ett enkelt och tydligt test kan naturligtvis av några ses som ett tecken på rättsosäkerhet. Som nämnts tidigare i detta förslag till avgörande kan ändå den rätta omfattningen av prövningen bestämmas genom att undersöka det utrymme för skönsmässig bedömning som den berörda institutionen åtnjuter och viss ledning i detta avseende kan härledas från de allmänna reglerna och principerna i den institutionella unionsrätten.
75. Det är mot bakgrund av dessa regler och principer som jag nu kommer att bedöma de argument som parterna har framfört i anslutning till ECB:s första grund för överklagandet.
d) Bedömning
76. I den överklagade domen fann tribunalen i huvudsak att ECB gjort en uppenbart felaktig bedömning genom att avslå Crédit Lyonnais begäran om undantag för hela dess exponering mot CDC från beräkningen av bruttosoliditetsgraden.
77. För att behandla ECB:s första grund för överklagandet är det således nödvändigt att undersöka huruvida tribunalen när den kom till denna slutsats tillämpade en korrekt grad av prövning. Har tribunalen, som ECB har hävdat, genomfört en förnyad bedömning av situationen i fråga med bortseende från det utrymme för skönsmässig bedömning som unionslagstiftaren har anförtrott denna institution i tillsynsfrågor? Eller har tribunalen endast kommit fram till, såsom hävdats av Crédit Lyonnais, att ECB inte hade antagit det angripna beslutet på grundval av materiellt riktig, tillförlitlig och samstämmig information?
78. Jag har viss sympati för de argument som har framförts av Crédit Lyonnais. Vid första anblicken kan den överklagade domens formulering uppfattas på det sättet att tribunalen utförde sin uppgift att pröva lagenligheten av det angripna beslutet i enlighet med fast rättspraxis som nämnts i punkt 55 i detta förslag till avgörande, som riktigt återgavs i punkterna 98 och 99 i den överklagade domen. Ytligt sett fann tribunalen endast att i) ECB i dess bedömning bortsåg från eller underlät att vederbörligt bedöma vissa omständigheter som var relevanta för situationen (det reglerade sparandets egenskap som ”säker investering”, den obligatoriska överföringen av medel till CDC, förekomsten av en dubbel statlig garanti) och ii) att de huvudsakliga faktorerna vartill hänvisades i det angripna beslutet (det reglerade sparandets likviditet och exemplet rörande bankkriser på senare tid) inte var till stöd för ECB:s slutsatser.
79. En närmare granskning av den överklagade domen avslöjar emellertid - såsom ECB har påstått - att tribunalen gick längre än en ren prövning av det angripna beslutets lagenlighet, och faktiskt gjorde en självständig prövning av situationen i fråga, och slutligen ersatte ECB:s uppfattning med sin egen.
80. I de kommande avsnitten kommer jag först att förklara varför, i ett mål som det som är i fråga, en särskilt inträngande form av domstolsprövning av det materiella innehållet i ECB:s beslut enligt min uppfattning var olämplig. Därefter kommer jag att övergå till de specifika punkterna i den överklagade domen som enligt min uppfattning visar den felaktiga graden av prövning som tribunalen tillämpade i förevarande mål.
1) Det stora utrymme för skönsmässig bedömning som ECB beviljats
81. Det är min fasta övertygelse att unionslagstiftaren avsåg att ECB skulle åtnjuta ett stort utrymme för eget skön enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 (i den lydelse som var tillämplig vid den i målet aktuella tidpunkten).
82. För det första är det ostridigt att denna bestämmelse beviljar ECB både utrymme för politisk skönsmässig bedömning och teknisk skönsmässig bedömning vid avgörandet av huruvida och, om så är fallet, omfattningen av ett undantag som ska beviljas i en viss situation.
83. För det andra indikerar ordalydelsen i de berörda bestämmelserna ett stort manöverutrymme i båda avseendena. Å ena sidan tilldelas ECB den diskretionära befogenheten att godkänna undantaget (”får”), utan att befogenheten har begränsats av specifika faktorer eller parametrar som institutionen är skyldig att beakta när den gör sin bedömning. Det ankommer således på ECB att bestämma den lämpliga skyddsnivån för berörda intressen (i synnerhet den risknivå som kan anses godtagbar) och att utforma det analytiska ramverk som den bedömer som mest lämpligt i detta syfte.
84. Å andra sidan, såvitt gäller utrymmet för teknisk skönsmässig bedömning, är ECB inte endast skyldig att genomföra en framåtriktad bedömning utan även en som grundas på ett antal värdeomdömen och förutsägelser som till stor del är spekulativa och ovissa. Vilket belopp av insatta medel kan vid massuttag förväntas tas ut och inom vilken tidsram? Kommer denna bank att kunna verkställa dessa uttag utan att tvingas vidta akuta korrigerande åtgärder? Vilket belopp av denna banks egna medel kan rimligtvis krävas för att täcka oväntade förluster i dessa situationer?
85. För det tredje är det mål som eftersträvas med lagstiftningen i fråga (att i första hand säkerställa kreditinstitutens sundhet och att skydda investerare och insättare och, i förlängningen, det finansiella systemets stabilitet i dess helhet) av största generella betydelse. Ingreppet i de berörda bankernas ekonomiska friheter som följer av en vägran enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 är däremot av relativt begränsad betydelse, eftersom dessa banker fritt kan vidta en rad affärsmässiga åtgärder för att förändra en alltför låg bruttosoliditet.
86. För det fjärde följer det av det ovanstående att typ I‑fel som begås av ECB (det vill säga falska positiva som leder till alltför stor stränghet) skulle få mycket mindre vittgående följder än typ II‑fel (det vill säga falska negativa som leder till alltför förmånlig behandling). Det är därför rimligt att ECB i situationer som är särskilt ovissa eller i vilka det förefaller föreligga ”ett svårt val” ges större utrymme när den beslutar att hålla sig på den säkra sidan och således strikt tillämpar de relevanta bestämmelserna. Detta är förenligt med förhållandet att lagstiftningen i fråga utgör en del av de åtgärder som vidtogs som svar på finanskrisen år 2007–2009 med den uttalade åsikten att förhindra så långt som möjligt att liknande situationer skulle inträffa i framtiden.
87. Ovanstående överväganden föranleder min uppfattning att ECB åtnjuter ett ganska omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när den antar ett beslut enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, både vid bedömningen av de relevanta omständigheterna och vid bestämmandet av huruvida och, om så är fallet, omfattningen av ett undantag som ska beviljas. Om detta är riktigt blir följderna att domstolsprövningen inte kan vara alltför inträngande med avseende på det materiella innehållet i det angripna beslutet (lämplig skyddsnivå avseende riskerna för alltför låg bruttosoliditet, identifieringen och betydelsen av de faktorer som är av betydelse för att fastställa sådan risk, val som görs i gränsfall, etcetera), med risk för att inkräkta på detta utrymme för skönsmässig bedömning.
88. Följande punkter i den överklagade domen, som jag kommer att behandla nedan, visar enligt min uppfattning varför tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i detta avseende.
2) Det reglerade sparandet som ”säker investering”
89. Både i förevarande överklagande och under förfarandet i första instans lade Crédit Lyonnais betydande vikt vid att det reglerade sparandet var en ”säker investering”, vilket är en omständighet som ECB påstods ha bortsett från. Tribunalen höll med Crédit Lyonnais i detta avseende. I punkterna 107–110 i den överklagade domen kritiserade tribunalen ECB för att, i det angripna beslutet, inte ha nämnt detta kännetecken hos det reglerade sparandet. Tribunalen förklarade att Crédit Lyonnais i tillräcklig grad hade visat att under bankkriser tenderar det reglerade sparandet i Frankrike snarare att öka än att minska, till följd av insättarnas uttag, eftersom insättarna anser det vara en säker investering.
90. Det föreligger emellertid en viss bristande överensstämmelse mellan tribunalens resonemang i den överklagade domen och logiken i det beslut som den prövade.
91. I det angripna beslutet gjorde ECB inte en bedömning av det reglerade sparandets risker teoretiskt sett. ECB undersökte konkret Crédit Lyonnais specifika situation. En bedömning av det enskilda fallet förefaller krävas enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013.
92. Såsom ECB angav i avsnitt 2.2 i det angripna beslutet ”beviljar ECB ett undantag mot bakgrund av de totala tillsynsriskerna avseende den specifika situationen för de institutioner som var föremål för tillsyn och det reglerade sparandets särdrag”. ECB beaktade faktiskt bland annat storleken och tillväxten över tiden för Crédit Lyonnais exponering gentemot CDC och förhållandet att denna bank inte omfattades av Crédit Agricole-koncernens solidaritetsmekanism.
93. Det reglerade sparandets egenskap att vara en ”säker investering”, vilket ECB inte bestred vare sig vid tribunalen eller vid denna domstol, kan mycket väl leda till en generell ökning av insättningarna under tider av ekonomiska och/eller finansiella kriser, vilket tribunalen konstaterade. Men detta utesluter inte i sig självt möjligheten att massuttag kan komma att ske från en specifik bank. Exempelvis från en bank vars situation förvärras i en sådan omfattning att insättarna befarar att den snart kan komma på obestånd.
94. ECB framhöll denna aspekt när den konstaterade att inget hindrar att de insättare som oroar sig för en specifik banks rätta funktion från att ta ut sina pengar som placerats i reglerat sparande från den banken och gör en ny insättning, fortfarande i reglerat sparande, i en annan bank som uppfattas vara ”i bättre hälsa”. Icke desto mindre behandlade inte tribunalen detta argument.
95. Mer generellt sett underlät tribunalen att genomföra en grundlig undersökning av hur insättarnas uppfattning om reglerat sparandes egenskap som säker investering faktiskt kunde påverka deras beteende under en tid som Crédit Lyonnais var särskilt utsatt. Det är inte självklart att tribunalens bedömning avseende det reglerade sparandets egenskap som säker investering skulle medföra att ECB:s överväganden rörande riskerna för Crédit Lyonnais mot bakgrund av dess specifika situation var osannolika eller orimliga. Inte heller förefaller den bevisning som angetts i den överklagade domen i denna fråga ge någon ytterligare ledning i detta avseende.
3) Sannolikheten för att reglerat sparande kan bidra till att skapa en alltför låg bruttosoliditet
96. I punkterna 111–113 i den överklagade domen fann sedan tribunalen att reglerat sparande knappast bidrar till en alltför låg bruttosoliditet. Tribunalens motivering är att dessa insättningar inte är föremål för bankens fria disposition att investera dem som den ansåg lämpligt, inbegripet illikvida eller riskfyllda tillgångar, utan att de med nödvändighet skulle överföras till CDC.
97. Återigen kan jag inte se hur denna bedömning gör ECB:s resonemang ogiltigt. Förhållandet att Credit Lyonnais exponeringar i fråga härrör från insättningar som måste överföras till ett organ inom den offentliga sektorn är ett av de villkor som måste vara uppfyllt för att artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 över huvud taget ska bli tillämplig. Såsom redan nämnts föreligger ändå inte någon automatik vid tillämpningen av denna bestämmelse: ECB är inte skyldig att bevilja ett undantag varje gång som dessa villkor är uppfyllda, eftersom den har en diskretionär befogenhet i detta avseende.
98. I vart fall är förhållandet att de medel som överförs till CDC inte får investeras fritt i illikvida eller riskfyllda tillgångar, vilket är en omständighet som betonades av tribunalen, av relativ betydelse i detta sammanhang. För beräkning av bruttosoliditetsgraden sker ingen riskviktning av exponeringar individuellt utan samtliga innefattas i exponeringsmåttet. Den normala situationen är att samtliga exponeringar ska tas i beaktande oavsett deras riskprofil. Endast undantagsvis får vissa exponeringar undantas från beräkningen av bruttosoliditetsgraden när dessa exponeringar bedöms ha en särskilt låg risk under de specifika omständigheterna i varje fall. En annan tolkning av bestämmelsen skulle strida mot den inneboende logiken i och syftet med bruttosoliditetsgraden och bortse från förhållandet att artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 ska tolkas snävt då den är ett undantag från grundregeln.
99. Såsom nämnts ovan finns det emellertid inte någon antydan i den överklagade domen att tribunalen bedömde huruvida reglerat sparande i Crédit Lyonnais specifika situation kunde anses ha en särskilt låg risk.
100. Med avseende på betydelsen av detta förhållande (att insättningar obligatoriskt överförs till CDC) förefaller därför tribunalen ha gjort sin egen bedömning utan att förklara hur skälen i detta avseende passar in i det angripna beslutets systematik. Detta är förbryllande, särskilt som tribunalen förefaller ha godtagit riktigheten av den övergripande metod som ECB tillämpat vid prövningen av Crédit Agricoles begäran om undantag.
4) Förekomsten av en dubbel statsgaranti
101. I punkt 114 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att till skillnad från vanliga insättningar omfattas reglerat sparande av en dubbel statsgaranti.
102. Detta är oomtvistat och nämndes faktiskt uttryckligt i det angripna beslutet. Icke desto mindre fortsatte inte tribunalen med att förklara hur detta förhållande motsade ECB:s bedömning. Som jag uppfattar punkt 114 i den överklagade domen avsåg tribunalen endast att föra fram ett annat förhållande som enligt dess uppfattning gjorde att möjligheten av ett massuttag avseende reglerat sparande osannolik: på grund av den dubbla statsgarantin fanns inte något skäl att ta ut medel ens i en krissituation gällande Crédit Lyonnais.
103. Om detta är fallet kan det påstås att tribunalen borde ha förklarat skälet till att det kunde anses att de flesta insättare som investerat i reglerat sparande kan förväntas handla rationellt i en situation som åtminstone för vanliga insättare kunde ha gett upphov till massuttag. Min instinkt är att erfarenhet på senare tid både i Europa och annorstädes visar att sådant rationellt beteende är långt från säkert. I situationer där paniken växer bland spararna och där media visar bilder av långa köer med människor som väntar på att ta ut sina insättningar förefaller det föreligga viss risk för en oplanerad snöbollseffekt. Icke desto mindre, och oavsett min personliga instinkt som förmodligen formats av min egen erfarenhet av den cypriotiska finansiella krisen år 2012–2013, ålåg det tribunalen att behandla den uttryckligt och att till grund för sin bedömning lägga nödvändig bevisning i den omfattning som detta förhållande inte hade beaktats av ECB.
104. Jag anser också att viss förklaring borde ha lämnats beträffande hur tribunalens torra uttalande i punkt 114 i den överklagade domen kan vara förenligt med dess tidigare bedömning rörande förhållandet att ECB vederbörligt i det angripna beslutet hade beaktat risken för centralförvaltningens betalningsinställelse och konstaterat att Frankrikes kreditvärdering inte var den högsta möjliga och att dess risk för betalningsinställelse i fråga om kreditswappar ansågs vara låg men inte obefintlig.
105. Tribunalen kunde förvisso ha intagit ståndpunkten att ECB felaktigt hade värderat risken för betalningsinställelse. Trots att Crédit Lyonnais hade anfört vissa argument rörande denna punkt tog tribunalen inte ställning i detta avseende.
106. Tribunalen förefaller således även i denna fråga ha utfört en självständig värdering av det reglerade sparandets särdrag och dess betydelse för tillämpningen av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013, det vill säga en som är något avskild från texten och logiken i det angripna beslutet.
5) Det reglerade sparandets ”likviditet”
107. I punkterna 115 och 116 i den överklagade domen drar tribunalen slutsatsen att mot bakgrund av dess bedömning avseende det reglerade sparandets särdrag kan inte dess likviditet i sig själv riktigt motivera ECB:s slutsats avseende risken för panikförsäljningar. Tribunalen förklarade att samtidigt som spararna gavs möjlighet att ta ut sina insättningar bidrar likviditeten till att de anser att reglerat sparande är en säker investering.
108. I detta avseende håller jag med tribunalen att förhållandet att insättarna fritt och omgående kan ta ut sina medel från banken inte i sig är ett avgörande moment för fastställande av risken för akut försäljning av tillgångar. Såsom jag emellertid har förklarat ovan är jag inte övertygad av tribunalens kritik av de övriga momenten som ECB hade beaktat eller inte hade beaktat.
109. Av större vikt är att det sätt varpå tribunalen karakteriserade och sammanfattade ECB:s resonemang i det angripna beslutet är ganska förbryllande. Vid läsning av den överklagade domen kan man få intrycket att det likviderade sparandets likviditet har varit det centrala momentet för ECB:s motivering för dess slutsats.
110. Detta skulle dock vara en tämligen oriktig tolkning av det angripna beslutet. Det resonemang som ECB förde i detta beslut är i huvudsak att i fall av spararnas massuttag, som är fallet vid massuttag från en bank, kunde Crédit Lyonnais finna det vara svårt att verkställa uttagen utan att behöva vidta akuta åtgärder, då en betydande del av dess insättningar överförs till CDC som har en justeringsperiod på tio dagar under vilken banken kvarstår som ansvarig för uttagen.
111. I detta sammanhang är förhållandet att reglerat sparande är av särskilt likvid karaktär och således lätt och omedelbart kan tas ut av spararna förvisso en aspekt som är relevant för bedömningen. Risken för panikförsäljningar skulle uppenbart vara långt lägre om det förelåg rättsliga eller praktiska hinder mot omedelbara uttag av medel för insättarna. Detta är emellertid inte ett centralt moment i bedömningen. Enkelt uttryckt vill jag säga att likviditet inte är en av källorna till risken utan den möjliggör risken. Den (relativt i förbigående gjorda) hänvisningen till likviditet i punkt 2.2.2 i det angripna beslutet är ganska talande i detta avseende.
112. Tribunalen kan dessutom ha rätt i att det reglerade sparandets likviditet är ett av skälen till att det är attraktivt för spararna i tider av finansiell osäkerhet. Ett moment förefaller ändå saknas i tribunalens resonemang även i denna fråga: skulle denna allmänna känsla av ”säkerhet” hos insättarna rörande reglerat sparande vara tillräcklig för att hindra dem från att rusa för att ta ut medel när exempelvis specifika problem uppstår beträffande Crédit Lyonnais finansiella stabilitet?
113. Logiskt sett förefaller tribunalens övervägande på denna punkt vara det klassiska ”tveeggade svärdet”. Om det reglerade sparandets likviditet bidrar till att få spararna att känna sig säkra, då den möjliggör för dem att fritt ta ut sina medel när som helst, innebär inte detta att dessa sparare skulle vilja ta ut dessa medel när situationen för deras bank blir oroande?
114. Tribunalens bedömning på denna punkt förefaller därför vara ofullständig. Detta visar återigen att i stället för att pröva motiveringen som ges i det angripna beslutet gjorde tribunalen sin egen bedömning av situationen.
6) Exemplet rörande erfarenheten av bankkriser på senare tid
115. I punkterna 117–122 i den överklagade domen tog tribunalen avstånd från ECB:s uttalande enligt vilket erfarenhet från bankkriser på senare tid visar att massuttag kan inträffa inom fem dagar. Tribunalen fann att ECB endast åberopade ett exempel i detta avseende (nedan kallat exemplet) och att detta exempel rörde vanliga insättningar som således skiljde sig från reglerat sparande i flera avseenden. På denna grund kom tribunalen till slutsatsen att den påstådda risken för massuttag som kunde utlösa panikförsäljning av tillgångar av Crédit Lyonnais inte hade tillräckligt stöd i bevisningen.
116. Jag kan hålla med tribunalen om att det angripna beslutet förvisso inte är föredömligt klart och exakt i denna del. Tribunalens kritik på denna punkt härrör emellertid från en missuppfattning av detta beslut.
117. ECB avsåg inte att jämföra exemplet med situationen för Crédit Lyonnais. Hänvisningen till erfarenhet på senare tid avsåg endast att visa den hastighet med vilken massuttag kan inträffa när allvarliga tvivel uppkommer rörande en banks stabilitet och följaktligen skälet till varför en eventuell fördröjning om tio dagar mellan spararnas uttag och återbetalning av beloppen från CDC under vissa omständigheter kan bli problematisk.
118. ECB konstaterade faktiskt i det angripna beslutet att massuttag inte hade inträffat på senare tid avseende liknande sparformer. ECB betonade att den inte var skyldig att begränsa sin tillsyn till risker som redan hade realiserats i det förgångna.
119. Tribunalen kan därför ha rätt beträffande de två situationernas jämförbarhet. Detta är dock inte tillräckligt för att kullkasta ECB:s överväganden på den punkten. Tribunalen i) ifrågasatte faktiskt inte riktigheten av de uppgifter som lagts fram av ECB, ii) förklarade inte varför enligt dess uppfattning tidsramen om 5 dagar inte kunde vara tillämplig i Crédit Lyonnais fall, och iii) ifrågasatte inte den uppställning som ECB använde i detta sammanhang med skilda procentsatser för undantag i förhållande till tidsfördröjningarna för återbetalning från det relevanta offentliga organet (mindre än 5 dagar, mellan 5 och 10 dagar, mellan 10 dagar och en månad och mer än en månad).
120. Vidare innehåller den överklagade domen inte någon förklaring beträffande varför en försiktig inställning och ökad vaksamhet på ECB:s sida inte skulle vara motiverad. Mot bakgrund av det övergripande målet för unionslagstiftningen i fråga (att förhindra att nya finansiella kriser inträffar) samt syftet med de specifika bestämmelserna i fråga (att säkerställa finansinstitutens sundhet och stabilitet genom att begränsa deras skuldsättning) förefaller det faktiskt som att det är en förnuftig rättstillämpning att inte begränsa tillsynsbedömningen till enbart risker som redan har realiserats.
7) Avsaknad av grund för vägran att bevilja ett fullständigt undantag
121. Slutligen anser jag att ECB:s kritik av punkt 126 i den överklagade domen är välgrundad, i vilken punkt tribunalen först anförde att ”[m]ot bakgrund av den metod som ECB har använt” kunde skälen ”avseende centralförvaltningens kreditvärdighet respektive exponeringsnivån mot CDC … även om de antas inte vara rättsstridiga inte … motivera avslaget på sökandens ansökan”. Tribunalen lägger sedan till att ”[ett beaktande av] enbart dessa skäl skulle nämligen, på grundval av den metoden, inte ha lett till att sökanden helt nekats det undantag som föreskrivs i artikel 429.14 i förordning nr 575/2013”.
122. Dessa bestämda och kategoriska uttalanden är förbryllande. Ingenstans drar tribunalen, för det första, den övergripande slutsatsen av sin egen värdering av de olika omständigheterna som enligt dess uppfattning ECB hade bortsett från eller underlåtit att riktigt bedöma med avseende på den (låga, särskilt låga, försumbara, faktiskt obefintliga?) nivån på risken för att Crédit Lyonnais skulle paniksälja tillgångar. Även med antagande att tribunalen skulle ha gjort det saknar, för det andra, den överklagade domen en konkret förklaring beträffande hur dess bedömning avseende risken för akutförsäljning av tillgångar skulle ha återgetts i ECB:s metod. Den överklagade domens tystnad i detta avseende är anmärkningsvärd, eftersom uttalandena som görs i punkt 126 däri utgör grunden för ogiltigförklaring av det angripna beslutet. För det tredje förefaller tribunalen inta en ståndpunkt i fråga om vad ECB skulle ha gjort och inte beträffande vad ECB borde ha eller inte borde ha gjort om dessa omständigheter hade bedömts korrekt. Skillnaden är inte en fråga om ordval. Tribunalen anger inte gränserna för ECB:s administrativa funktion utan förefaller ”ta över ECB:s roll” och bortser från denna institutions vida utrymme för skönsmässig bedömning avseende materiella bedömningar enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013.
8) Slutsatser avseende den första grunden
123. Det förväntas normalt att utgångspunkten i det system som inrättats genom unionsfördragen för ”prövning av lagenligheten” är att den prövning som utförs av domstolen som handlägger ett sådant mål som det förevarande ska vara själva texten i den akt som angrips. Denna bedömning skulle i allmänhet ta i beaktande logiken och systematiken i denna akt och sedan behandla de åtföljande argument som framförts av institutionen i fråga till stöd för den slutsats som den till slut kommit fram till. Den centrala frågan bör vara huruvida den institution som fattade det angripna beslutet på ett rimligt sätt tillämpade den relevanta bestämmelsen med beaktande av det utrymme för skönsmässig bedömning som förelåg.
124. Av de skäl som angetts i avsnitten ovan finner jag att det är svårt att se moment av en sådan inställning i förevarande mål.
125. Kritiken av ECB:s bedömning uttrycks för det mesta i några få punkter i den överklagade domen som ibland bortser från komplexiteten i de frågor som berörs. Tribunalen ersätter sedan den bedömningen med sin egen bedömning, grundad på en alternativ utvärdering av vissa faktiska omständigheter, ofta med stöd av ostyrkta påståenden eller bevisning vars bevisvärde är långt från uppenbart. Tribunalen, vilket är viktigt, förefaller ha utvärderat dessa moment vart och ett för sig, utan att verkligen ”knyta ihop säcken”, och utan att bedöma samverkan mellan dessa omständigheter och, av ännu större vikt, utan att förklara hur dess värdering av dessa omständigheter skulle påverka det slutliga resultatet när de inordnas i den metod som användes av ECB, som (det kan vara värt att understryka ännu en gång) inte kritiserades av tribunalen.
126. I synnerhet, såsom ECB riktigt har påpekat, inriktade sig tribunalen uteslutande på bedömningen av sannolikheten för massuttag som inträffar under en kort tidsperiod utan att ta i beaktande följderna av att sådan risk realiseras för Crédit Lyonnais finansiella situation mot bakgrund av omfattningen av dess exponering mot CDC. I detta avseende kan man säga att tribunalen på sin höjd gjorde ”halva jobbet” genom att betrakta det reglerade sparandets särdrag i allmänhet men, till skillnad från ECB i det angripna beslutet, missade den andra ”halvan av jobbet”, vilket var att undersöka den specifika situationen för Crédit Lyonnais.
127. Avslutningsvis har jag uppfattningen att tribunalen genomförde en särskilt inträngande form av prövning av vissa moment i ECB:s bedömning (godtagbar risknivå, beaktade omständigheters identitet och karaktär vid värdering av denna risk och så vidare) utan att dess bedömning i detta avseende gavs stöd genom adekvata skäl och lämplig bevisning.
128. I stället för att visa att ECB i det angripna beslutet hade gjort en orimlig tolkning av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 genomförde tribunalen en förnyad bedömning av Crédit Agricoles begäran om undantag och ersatte ECB:s uppfattning med sin egen. Tribunalen inkräktade därmed på det utrymme för skönsmässig bedömning som ECB i denna fråga tillerkänns i unionslagstiftningen.
129. Eftersom tribunalen tillämpade en felaktig grad av prövning med avseende på det angripna beslutet ska den första grunden för överklagandet godtas och den överklagade domen upphävas.
B. Motiveringsskyldigheten (andra grunden)
1. Parternas argument
130. Genom sin andra grund för överklagandet har ECB påstått att tribunalen har åsidosatt sin motiveringsskyldighet. Enligt dess uppfattning förklarar inte den överklagade domen tillräckligt på vilket sätt ECB felaktigt bedömde inverkan av den dubbla statsgarantin som reglerat sparande åtnjuter.
131. Crédit Lyonnais har hävdat att motiveringen som tribunalen anför i detta avseende tydligt framgår av den överklagade domen. I synnerhet hänvisar Crédit Lyonnais till punkterna 59 och 114–122 i denna dom. Tribunalen fann, i ett nötskal, att ECB:s uppfattning, att förekomsten av en dubbel statsgaranti för reglerat sparande inte förhindrade risken för att spararna gör massuttag inom en kort tidsperiod, saknade grund.
2. Bedömning
132. Min uppfattning är att denna grund är obefogad.
133. Motiveringen i den överklagade domen avseende betydelsen av den dubbla statsgarantin för risken för panikförsäljning av tillgångar av Crédit Lyonnais är faktiskt kort och i viss omfattning inte tydlig. Som nämnts i punkt 102 ovan blir emellertid betydelsen av tribunalens argument på denna punkt tydligare när de relevanta punkterna i den överklagade domen läses i ett vidare sammanhang. Tribunalen intog i huvudsak uppfattningen att förekomsten av en dubbel statsgaranti avseende reglerat sparande medförde att massuttag avseende detta sparande var osannolikt.
134. Tribunalens resonemang är således tillräckligt klart. Huruvida denna uppfattning stöds av erforderlig bevisning rör det materiella innehållet i tribunalens bedömning och inte frågan huruvida resonemanget är tillräckligt.
C. Missuppfattning av bevisning (tredje grunden)
1. Parternas argument
135. Genom sin tredje grund för överklagandet har ECB gjort gällande att tribunalen missuppfattade den bevisning som ECB hade lagt fram under förfarandet. Enligt ECB:s uppfattning gjorde tribunalen en uppenbart oriktig tolkning av vissa delar i det angripna beslutet och missuppfattade den metod som hade tillämpats för att bedöma Crédit Agricoles begäran om undantag.
136. I synnerhet har ECB vidhållit att den beaktade det reglerade sparandets karaktär av ”säker investering” och förekomsten av en dubbel statsgaranti. Beträffande frågan om missuppfattning av den metod som användes i det angripna beslutet har ECB påstått att tribunalen underlät att beakta de följder som en realisering av denna risk kan ha på situationen för Crédit Lyonnais mot bakgrund av den höga koncentrationsnivån. Enkelt uttryckt kan risken i sig vara ganska liten, men om den realiseras kan följderna bli mycket allvarliga för banken.
137. Vidare missuppfattade tribunalen, enligt ECB, det exempel som användes i det angripna beslutet genom att göra det till ett villkor för bedömningen av risken för massuttag inom kort tid, medan det enda syftet med detta exempel var att visa de potentiella följderna av att en sådan risk realiseras. Slutligen har ECB hävdat att tribunalen felaktigt genomförde en individuell undersökning av de kriterier som den beaktade i sin metod, medan dessa kriterier ska betraktas vara beroende av varandra.
138. Crédit Lyonnais har uppfattningen att de påståenden som framförts av ECB till stöd för dess tredje grund ska underkännas. Crédit Lyonnais har understrukit att det reglerade sparandets karaktär av ”säker investering” inte nämns i det angripna beslutet. Beträffande kritiken mot tribunalens bedömning av den metod som användes av ECB har Crédit Lyonnais vidhållit att tribunalen korrekt har tillämpat det villkor som fastslogs i 2018 års dom, som krävde att ECB skulle beakta möjligheten av massuttag i ljuset av det reglerade sparandets särdrag.
139. Crédit Lyonnais har också hävdat att den påstådda beskrivande karaktären av exemplet i fråga inte befriar ECB från skyldigheten att grunda sig på faktorer som är föremål för rättslig prövning. Dessutom visar punkt 126 i den överklagade domen enligt Crédit Lyonnais att tribunalen inte underlät att beakta den inbördes samverkan av de kriterier som ECB använder i sin metod.
2. Bedömning
140. Jag är inte övertygad av denna grund för överklagandet.
141. Jag delar en del av ECB:s kritik avseende tribunalens tolkning av det angripna beslutet och det sätt varpå tribunalen prövade den bevisning som hade lagts fram av parterna i samband med förfarandet i första instans. Jag kan ändå inte upptäcka någon missuppfattning av bevisningens klara innebörd.
142. Enligt fast rättspraxis består sådan missuppfattning av bevisningen i att en handling tolkas på ett sätt som strider mot dess innehåll. En sådan missuppfattning ska på ett uppenbart sätt framgå av handlingarna i målet vid domstolen utan att domstolen ska behöva göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. I detta avseende är det inte tillräckligt att föreslå en annan tolkning än den som tribunalen har gjort av bevisningen: tribunalen ska uppenbart ha överskridit ramarna för en skälig bedömning av denna bevisning.
143. Detta är inte fallet i förevarande mål. Problemet med den överklagade domen ligger enligt min uppfattning inte i det slutliga resultatet av tribunalens prövning. Det finns faktiskt inte någon materiell bedömning som förefaller vara uppenbart oriktig, om man ser till de uppgifter och handlingar som är tillgängliga vid domstolen.
144. De fel som tribunalen har gjort följer av det sätt varpå tribunalen genomfört denna prövning. Såsom tidigare har förklarats gjorde tribunalen en förnyad analys av olika omständigheter i bedömningen samt av följderna därav med avseende på ärendet vid ECB. Den gjorde detta genom att ägna liten uppmärksamhet åt de av ECB utförda värderingarna och den av ECB tillämpade metoden och, mer generellt, den logik som låg till grund för det angripna beslutet.
D. Artikel 4.1 led 94 och artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 (fjärde grunden)
1. Parternas argument
145. Slutligen har ECB i sin fjärde grund för överklagandet påstått att tribunalen har gjort en felaktig tolkning av artikel 4.1 led 94 och artikel 429.14 i förordning nr 575/2013.
146. Med avseende på den första bestämmelsen har ECB hävdat att tribunalen felaktigt har utökat definitionen av risk för alltför låg bruttosoliditet genom att lägga till ett antal kriterier som inte anges i de relevanta bestämmelserna (det vill säga friheten att använda vilka insättningar som helst eller möjligheten att investera i illikvida eller riskfyllda tillgångar). Beträffande den senare bestämmelsen har ECB vidhållit att tribunalens tolkning har som följd att ECB berövas det manöverutrymme som den tilldelats av lagstiftaren rörande värdering av huruvida vissa exponeringar får undantas från beräkningen av bruttosoliditetsgraden.
147. Crédit Lyonnais har bestritt de argument som har framförts av ECB. Såvitt gäller artikel 4.1 led 94 i förordning nr 575/2013 tillbakavisar Crédit Lyonnais argumentet att tribunalen har lagt till kriterier som inte anges i denna bestämmelse: denna domstol har endast funnit att ECB inte beaktade vissa kännetecken för det reglerade sparandet som visade att detta sparande har en särskilt låg risknivå.
148. Beträffande ECB:s argument som gäller artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 har Crédit Lyonnais anfört att tribunalens tolkning av denna bestämmelse på intet sätt berövar ECB dess utrymme för skönsmässig bedömning. Enligt Crédit Lyonnais skulle ECB ha haft rätt att avslå begäran om undantag (helt eller delvis) när exempelvis det reglerade sparandet inte hade statliga garantier eller om det faktiskt hade visats att staten faktiskt kunde ställa in betalningarna.
2. Bedömning
149. Avseende denna grund för överklagandet håller jag återigen med Crédit Lyonnais.
150. Artikel 4.1 led 94 i förordning nr 575/2013 definierar ”risk för alltför låg bruttosoliditet” som ”den risk som beror på ett instituts sårbarhet på grund av dess bruttosoliditet eller eventuella bruttosoliditet och som kan kräva oplanerade korrigeringar av dess affärsplan, däribland en framtvingad utförsäljning av tillgångar som kan leda till förluster eller värderingskorrigeringar för de kvarvarande tillgångarna”.
151. Jag kan inte förstå hur tribunalen skulle ha felaktigt tillämpat begreppet ”alltför låg bruttosoliditet” i förevarande mål. I den överklagade domen förklarade tribunalen endast att enligt dess uppfattning hade ECB undersökt de omständigheter som var relevanta för att bevilja undantaget på ett felaktigt sätt genom att bortse från eller att underlåta att riktigt bedöma vissa kännetecken hos det reglerade sparandet.
152. Tribunalens tolkning av artikel 429.14 i förordning nr 575/2013 berövar inte ECB dess manöverutrymme. Tribunalens bedömning avsåg en specifik typ av insättningar som enligt den domstolens uppfattning med sannolikhet inte skulle leda till massuttag med hänsyn till ett antal egenskaper hos insättningar som får insättarna att betrakta dem som särskilt säkra. Inget i den överklagade domen kan ge vid handen att ECB inte åtnjuter spelrum när den fattar beslut med avseende på andra typer av insättningar.
VI. Bedömningens följder
153. Den första grunden för överklagandet har enligt min uppfattning fog. Den överklagade domen ska därför upphävas.
154. I enlighet med artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen när den upphävt tribunalens avgörande själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande.
155. I förevarande mål är det min uppfattning att målet är färdigt för avgörande av domstolen.
156. Tribunalen fann i den överklagade domen att den första och andra delen av den första grunden och den andra grunden saknade fog. Crédit Lyonnais har inte överklagat domen i den delen, med följden att tribunalens bedömning av dessa frågor nu är res judicata.
157. Det återstår för domstolen att å ena sidan pröva den tredje delen av den första grunden och den första delen av den tredje grunden genom att tillämpa en korrekt grad av domstolsprövning (A). Å andra sidan ska domstolen också pröva den andra och tredje delen av den tredje grunden som tribunalen inte avgjort (B).
A. Den tredje delen av den första grunden och den första delen av den tredje grunden
158. Jag anser inte att de argument som framförts av Crédit Lyonnais i samband med den tredje delen av den första grunden och den första delen av den tredje grunden är övertygande.
159. För det första står det klart för mig att ECB vid sin bedömning av Credit Agricoles begäran om undantag beaktade det reglerade sparandets specifika kännetecken. Den övergripande metod som tillämpades i detta syfte och den värdering som utfördes avseende de specifika omständigheterna som beaktades i detta sammanhang visar att ECB:s bedömning avsåg hur det reglerade sparandets särdrag kunde påverka överväganden rörande tillsynen.
160. I synnerhet beaktade ECB i det angripna beslutet förekomsten av en dubbel statlig garanti, risken för den franska statens betalningsinställelse och huruvida massuttag skulle bli ”tillräckligt omfattande och plötsliga” för att motivera de påstådda riskerna.
161. Jag är därför av uppfattningen att Crédit Lyonnais inte framförde några övertygande argument för att ECB underlät att dra de nödvändiga slutsatserna av 2018 års dom och, i synnerhet, av punkt 81 däri. Av de skäl som angetts ovan ser jag dessutom inte något uppenbart fel i den bedömning som gjorts av ECB med avseende på omständigheterna som är av relevans för dess beslut att endast bevilja ett partiellt undantag enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013. Crédit Lyonnais underlät att visa att den slutsats som dragits i detta avseende ligger utanför det utrymme för egen bedömning som ECB bör åtnjuta i denna fråga. ECB:s beslut förefaller inte, mot bakgrund av omständigheterna i målet och med hänsyn till det syfte som eftersträvas med bestämmelserna i fråga, vara orimligt eller osannolikt.
162. Jag kommer följaktligen till slutsatsen att den tredje delen av den första grunden och den första delen av den tredje grunden ska underkännas.
B. Den andra och tredje delen av den tredje grunden
163. I sin ansökan till tribunalen har Crédit Lyonnais hävdat att ECB gjorde en uppenbart felaktig bedömning med avseende på centralförvaltningens kreditvärdighet (punkt 2.2.1 i det angripna beslutet) och koncentrationsnivån för dess exponeringar mot CDC (punkt 2.2.3 i det angripna beslutet).
164. Dessa grunder kräver enligt min uppfattning inte någon längre bedömning.
165. Beträffande den andra delen av grunden kritiserade Crédit Lyonnais i ett kort avsnitt i dess ansökan till tribunalen ECB för att inte ha fört fram någon omständighet för att stödja förekomsten av en möjlig risk för franska statens betalningsinställelse. Sedan omformulerar Crédit Lyonnais sitt argument i sitt svaromål genom att anföra att den inte bestrider att det fanns en minimal risk för franska statens betalningsinställelse men hävdade att en sådan risk inte kan motivera en vägran enligt artikel 429.14 i förordning nr 575/2013.
166. I vart fall och oavsett argumentets exakta formulering förefaller det vara uppenbart ogrundat.
167. För det första konstaterade ECB, såsom nämnts, i det angripna beslutet att fristående kreditvärderingsinstitut inte hade gett den franska staten högsta möjliga betyg och att de femåriga kreditswappar som franska staten hade förhandlat fram hade en icke försumbar kreditrisk. För det andra är det uppenbarligen inte sannolikheten för franska statens betalningsinställelse som utgör skälet (eller ett av skälen) som motiverade det partiella avslaget på begäran om undantag för Crédit Lyonnais. De andra kreditinstituten i Crédit Agricole-koncernen beviljades fullständigt undantag för reglerat sparande. För det tredje förefaller förhållandet, att risken för den franska statens betalningsinställelse inte ansågs vara försumbar, vara ett moment av viss betydelse i den omfattning som ett av Crédit Lyonnais huvudargument var det reglerade sparandets karaktär av säker investering på grund av den dubbla statsgarantin.
168. Såvitt gäller den tredje delen av denna grund kan jag inte i Crédit Lyonnais yttranden i första instans eller i målet om överklagande finna något argument som kan ses som ett tillägg till de argument som tribunalen prövade och förkastade i punkterna 73–88 i den överklagade domen, eller som kan anses skilja sig från desamma
169. På grundval av det ovanstående är jag av uppfattningen att Crédit Lyonnais talan om ogiltigförklaring ska ogillas.
VII. Rättegångskostnader
170. Enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna för Europeiska unionens domstol ska domstolen när överklagandet bifalls och domstolen själv avgör saken besluta om rättegångskostnaderna.
171. Artikel 138.1 i dessa rättegångsregler, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 184.1 däri, föreskriver att tappande part ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om den vinnande parten har yrkat det.
172. I förevarande mål har ECB yrkat ersättning för rättegångskostnader. Eftersom överklagandet ska bifallas och talan ska ogillas, ska Crédit Lyonnais förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna både i första instans och i målet om överklagandet.
VIII. Förslag till avgörande
173. Mot bakgrund av övervägandena ovan föreslår jag att domstolen ska upphäva tribunalens dom av den 14 april 2021, Crédit lyonnais/ECB ( T‑504/19, EU:T:2021:185), ogilla Crédit Lyonnais talan om ogiltigförklaring och förplikta Crédit Lyonnais att ersätta rättegångskostnaderna både i första instans och i målet om överklagande.
1 Originalspråk: engelska.
2 T‑504/19, EU:T:2021:185 (nedan kallad den överklagade domen).
3 Kalintiri, A., ”What’s in a name? The marginal standard of review of ’complex economic assessments’ in EU competition enforcement”, Common Market Law Review, 2016, s. 1283 och 1284.
4 Som också betonar den i hög grad kontroversiella karaktären hos detta ämne, Gippini-Fournier, E., Castillo de la Torre, F., Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Edward Elgar Publishing, 2017, s. 275.
5 De berörda produkterna är: ”Livret A”, reglerad i artiklarna L.221-1–L.221-9 i code monétaire et financier (den franska penning- och finanslagen) (nedan kallad CMF), Livret d’épargne populaire (nedan kallad LEP), reglerad i artiklarna L.221‑13–L.221-17-2 CMF, och Livret de développement durable et solidaire (nedan kallad LDD), reglerad i artikel L.221-27 CMF. Dessa tre produkter kommer härefter att gemensamt benämnas det reglerade sparandet.
6 EUT L 176, 2013, s. 1, och rättelse i EUT L 208, 2013, s. 68, och EUT L 321, 2013, s. 6.
7 Denna bestämmelse ändrades genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/876 av den 20 maj 2019 om ändring av förordning (EU) nr 575/2013 vad gäller bruttosoliditetsgrad, stabil nettofinansieringskvot, krav för kapitalbas och kvalificerade skulder, motpartsrisk, marknadsrisk, exponeringar mot centrala motparter, exponeringar mot företag för kollektiva investeringar, stora exponeringar, rapporteringskrav och krav på offentliggörande av information, samt av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 150, 2019, s. 1).
8 EUT L 287, 2013, s. 63.
9 Crédit agricole/ECB (T‑758/16, EU:T:2018:472) (nedan kallad 2018 års dom).
10 I artikel 266 FEUF anges att den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig eller vars underlåtenhet att agera har förklarats strida mot fördragen ”ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen”.
11 Punkterna 34–69 i den överklagade domen.
12 Punkterna 70–96 i den överklagade domen.
13 Punkterna 97–106 i den överklagade domen.
14 Punkterna 107–114 i den överklagade domen.
15 Punkterna 115–123 i den överklagade domen.
16 Min kursivering.
17 Se, till exempel, dom av den 28 juli 2016, rådet/kommissionen ( C‑660/13, EU:C:2016:616, punkt 32). Min kursivering.
18 Artikel 127.1 FEUF och artiklarna 1 och 2 i protokoll nr 4 om stadgan för Europeiska centralbankssystemet och Europeiska centralbanken (nedan kallad ESCB- och ECB-stadgan). Protokollet är bilagt de konsoliderade versionerna av fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 83, 2010, s. 230).
19 Se, bland annat, dom av den 10 september 2019, HTTS/rådet ( C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punkt 100 och där angiven rättspraxis).
20 Se artikel 3.3 och artikel 25 i stadgan för ESCB och ECB.
21 Se artikel 4.1 d och 4.3 i förordning nr 1024/2013.
22 Se särskilt skälen 7 och 32, samt artikel 1 i förordning nr 575/2013.
23 Se skäl 90 och artikel 4.1 led 93 i den förordningen.
24 Se artikel 4.1 led 94 i den förordningen.
25 Se ovan punkt 7 i detta förslag till avgörande.
26 Min kursivering.
27 Med bortseende från de exceptionella omständigheter under vilka unionsdomstolarna kan utöva obegränsad behörighet. Se artikel 261 FEUF och främst artikel 31 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).
28 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2004:318, punkterna 85 och 86).
29 Generellt, i detta avseende, dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen ( C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punkt 102).
30 Beträffande en omfattande jämförelse mellan systemet i EU och systemet i några medlemsstater, se Schwarze, J., European Administrative Law, Revised First Edition, 2006, Sweet & Maxwell, s. 261–503. Se också Mendes, J., ”Bounded Discretion in EU Law: A Limited Judicial Paradigm in a Changing EU”, Modern Law Review, 2017, s. 451–462. Beträffande en jämförelse med systemet i USA, se Shapiro, M., ”Codification of Administrative Law: The US and the Union”, European Law Journal, 1996, s. 26–47. Beträffande den inställning som intagits av bland annat Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och den Internationella domstolen i denna fråga, se Gruszczynski, L., Werner, W. (red.), Deference in International Courts and Tribunals: Standard of Review and Margin of Appreciation, Oxford University Press, 2014, kapitel 13 och 17.
31 I rättsvetenskaplig litteratur kallas de ibland ”klassisk”, ”ren” eller ”egentlig” skönsmässig bedömning.
32 Vissa författare föredrar att inte använda uttrycket ”skönsmässig bedömning” utan talar om ”värderingsutrymme”.
33 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Technische Universität München ( C‑269/90, EU:C:1991:317, punkt 13).
34 Till exempel i ett tidigt mål hänvisade domstolen till ”komplicerade värdeomdömen som till sin natur inte är möjliga att objektivt styrka”, dom av den 17 mars 1971, Marcato/kommissionen ( 29/70, EU:C:1971:29, punkt 7). Beträffande ståndpunkter som liknar dem som föreslås i detta förslag till avgörande, se Forwood, N., ”The Commission’s ’More Economic Approach’ – Implications for the role of the EU Courts, the treatment of economic evidence and the scope of judicial review”, i Ehlermann, C.D., Marquis M. (red.), European Competition Law Annual 2009: Evaluation of evidence and its judicial review in competition cases, Hart Publishing, 2011, s. 13, och Bellamy, C., i ”Judicial Enforcement of Competition Law”, OECD, Policy Roundtables, 1996, s. 106.
35 Se, med liknande överväganden, Vesterdorf, B., ”Standard of Proof in Merger Cases: Reflections in the Light of Recent Case Law of the Community Courts”, 2005, European Competition Journal, s. 17.
36 Till exempel när det är nödvändigt att i en analys av den kommande utvecklingen föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan, se dom av den 16 januari 2019, kommissionen/United Parcel Service ( C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punkt 32).
37 Detta är till exempel fallet när det ska avgöras huruvida en viss situation har nått tröskeln för allvarlighet, betydelse eller storlek som fastläggs i en specifik bestämmelse. Exempelvis ger artikel 66 FEUF rådet rätt att under exceptionella förhållanden vidta nödvändiga åtgärder när kapitalrörelser orsakar eller hotar att orsaka allvarliga svårigheter för den ekonomiska och monetära unionens funktion.
38 Se, till exempel, dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen ( 56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, punkt 347), och dom av den 14 mars 1973, Westzucker ( 57/72, EU:C:1973:30, punkterna 4–17). Denna rättspraxis har troligast sina rötter i artikel 33.1 i det (då gällande) EKSG-fördraget, vilket beträffande talan om ogiltigförklaring av Höga myndighetens beslut hindrade domstolen, med vissa undantag, från att ”pröva utvärdering av den situation som följde av ekonomiska sakförhållanden eller omständigheter mot bakgrund av vilka Höga myndigheten fattade sina beslut eller gjorde sina rekommendationer”.
39 Dom av den 13 juni 1958, Meroni/Höga myndigheten ( 9/56, EU:C:1958:7, punkterna 152 och 154). På senare tid, dom av den 22 januari 2014, Förenade kungariket/parlamentet och rådet ( C‑270/12, EU:C:2014:18, punkterna 41–54).
40 Jämför Giannini, M.S., Il Potere Discrezionale della Pubblica Amministrazione, Concetto e Problemi, Giuffrè, 1939, s. 42 och 43.
41 Se, bland annat, dom av den 1 mars 2016, National Iranian Oil Company/rådet ( C‑440/14 P, EU:C:2016:128, punkt 77 och där angiven rättspraxis), och dom av den 15 juli 2021, kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB ( C‑584/20 P och C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punkt 117 och där angiven rättspraxis).
42 Se, på senare tid, dom av den 7 maj 2020, BTB Holding Investments och Duferco Participations Holding/kommissionen ( C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punkt 56 och där angiven rättspraxis). Min kursivering.
43 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 54 och där angiven rättspraxis). Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2004:318, punkterna 87 och 88).
44 Se nedan punkterna 64–66 i detta förslag till avgörande.
45 Detta förefaller vara den ståndpunkt som intagits av generaladvokaten Poiares Maduro i hans förslag till avgörande i målet Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C 127/07, EU:C:2008:292, punkt 39). Jag delar, med all respekt, inte denna ståndpunkt.
46 Som nämnts i punkt 35 ovan presumeras unionsakter vara lagenliga till dess de upphävs eller förklaras ogiltiga eller icke gällande av domstolen. Det ankommer på den part som påstår att den angripna rättsakten är rättsstridig att styrka de omständigheter varpå dennes yrkanden grundas. Beträffande denna fråga, se på senare tid förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet PlasticsEurope/ECHA ( C‑119/21 P, EU:C:2022:655, punkterna 55–60).
47 Ibidem, punkt 69.
48 Uppenbarligen med undantag för eventuella brister i rättsakten som om de avser allmän ordning kan beaktas av unionsdomstolarna på eget initiativ.
49 Eftersom skälen för detta har förklarats i detalj av andra lärda kolleger och rättsvetenskapsmän behöver jag inte upprepa dem här. Jag hänvisar endast läsaren till, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Technische Universität München ( C‑269/90, EU:C:1991:317, punkterna 15 och 16) och Craig, P., EU Administrative Law, 3:e uppl., Oxford University Press, 2018, s. 472–474.
50 Jämför förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet kommissionen/max.mobil ( C‑141/02 P, EU:C:2004:646, punkt 78).
51 Se ovan punkt 33 i detta förslag till avgörande.
52 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande i målet kommissionen/Alrosa ( C‑441/07 P, EU:C:2009:555, punkt 84).
53 Den första linjen i rättspraxis rörde till största delen talan som fördes mot Europeiska unionens lagstiftningsakter medan den andra linjen i rättspraxis i stort sett rörde unionsinstitutionernas administrativa beslut. Beträffande denna fråga, se också Schwarze, J., European Administrative Law, a.a., s. 298.
54 Förslag till avgörande i målet Rica Foods/kommissionen ( C‑40/03 P, EU:C:2005:93, punkt 45). Min kursivering.
55 Min kursivering. Se också artikel 2 FEU.
56 Testet avseende ”det uppenbart olämpliga i förhållande till det [eftersträvade] målet” som anges i den första linjen i rättspraxis tycks sätta ribban ganska högt för sökande. Unionsdomstolarna har däremot i den andra linjen i rättspraxis förklarat att testet ”uppenbart olämplig” inte befriar unionsdomstolarna från bland annat att pröva att bevisningen är fullständig och tillförlitlig och att bevisningen är förenlig med de slutsatser som dragits från den. Detta avsnitt i rättspraxis kan det hävdas visar en strängare form av prövning avseende situationer med enbart teknisk skönsmässig bedömning. För att citera Jaeger vill jag påstå att rättspraxis antyder en viss ”marginalisering” av begränsad prövning i fråga om teknisk skönsmässig bedömning. Se Jaeger, M., ”The Standard of Review in Competition Cases Involving Complex Economic Assessments: Towards the Marginalisation of the Marginal Review?”, Journal of European Competition Law & Practice, 2011, s. 295–314.
57 Det bör konstateras att vissa former av noggrant utformad politisk skönsmässig bedömning säkert kan ge den berörda institutionen mindre manöverutrymme än det som följer av tekniska bedömningar som föreskrivs i rättsliga bestämmelser som innehåller ett eller flera obestämda begrepp.
58 Det vill säga värdering av parametrar, kriterier eller faktorer på grund av vilka institutionen bildar sig en uppfattning avseende det bästa tillvägagångssättet under de specifika omständigheterna.
59 Rättsliga bestämmelser kräver ofta ett visst tillvägagångssätt (institutionen ”ska”) när villkoren som anges däri har uppfyllts.
60 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet kommissionen/max.mobil ( C‑141/02 P, EU:C:2004:646, punkt 79). Detta följer helt logiskt av principen om tilldelning av befogenheter till institutionerna som fastställs i artikel 13.2 FEU: se punkt 33 i detta förslag till avgörande.
61 Detta är fallet exempelvis beträffande kommissionens beslut att inleda talan om fördragsbrott mot en medlemsstat enligt artiklarna 258 och 260 FEUF. Se, i detta avseende, dom av den 8 mars 2022, kommissionen/Förenade kungariket (Bekämpning av bedrägerier i form av undervärdering) ( C‑213/19, EU:C:2022:167, punkt 203 och där angiven rättspraxis).
62 Se, till exempel, artikel 101.3 och artikel 107.3 FEUF.
63 Se, bland annat, dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval ( C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 42).
64 Till exempel kräver artikel 2.3 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) (EUT L 24, 2004, s. 1) att kommissionen ska förbjuda föreslagna koncentrationer av företag som om de genomförs ”påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den”.
65 För att ge ett exempel: skulle tillämpning av unionens konkurrensregler på företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i en medlemsstat vara möjlig ”i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs” vid tillämpningen av artikel 106.2 FEUF?
66 Till exempel: när föreligger ett område där ”levnadsstandarden är onormalt låg” eller där det ”råder allvarlig brist på sysselsättning”, i den mening som avses i artikel 107.3 a FEUF?
67 Som ett exempel: När kan en medlemsstat anses vara i svårigheter eller allvarligt hotas av stora svårigheter till följd av naturkatastrofer eller osedvanliga händelser utanför dess kontroll vid tillämpningen av artikel 122.2 FEUF?
68 Dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkterna 47och 48).
69 Se, till exempel, dom av den 16 juni 2022, SGL Carbon m.fl./kommissionen ( C‑65/21 P och C‑73/21 P to C‑75/21 P, EU:C:2022:470, punkterna 95 och 96 och där angiven rättspraxis).
70 Se, bland många, dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen ( C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkterna 71 och 72).
71 Se Lefèvre, S., Prek, M., ”Administrative Discretion, Power of Appraisal and Margin of Appraisal i Judicial Review Proceedings before the General Court”, Common Market Law Review, 2016, s. 377; och Craig, P., a.a., s. 445.
72 Detta kan vara ett av skälen till varför unionsdomstolarna inte har ägnat sig mycket åt att utveckla dessa frågor utan intagit en relativt ”pragmatisk” eller ”flexibel” inställning i detta avseende. Jämför Schwarze, J., ”Judicial Review of European Administrative Procedure”, Law and Contemporary Problems, 2004, s. 100 och 101, och Mendes, J., a.a., s. 5.
73 För ett liknande resonemang, se förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i målet Frankrike/Ladbroke Racing och kommissionen ( C‑83/98 P, EU:C:1999:577, punkt 16). Se också de överväganden som utvecklats av Gippini‑Fournier rörande avsaknaden av klara ”beviskrav” vid unionsdomstolarna, varav några med vederbörliga ändringar kan tillämpas med avseende på frånvaron av klara kriterier för ”graden av prövning”: Gippini-Fournier, E., ”The Elusive Standard of Proof in EU Competition Cases”, World Competition, 2010, s. 187–207.
74 Se, för liknande frågor, skälen 90 och 91 samt artikel 4.1 led 94 i förordning nr 575/2013.
75 Se ovan punkterna 36–38 i detta förslag till avgörande.
76 Alltför låg bruttosoliditet har faktiskt befunnits vara en av pådrivarna av finanskrisen (och också många av tidigare kriser). Se, bland annat, skäl 90 i förordning nr 575/2013.
77 I punkt 30 av 2018 års dom talade tribunalen om ”ett stort utrymme för skönsmässig bedömning” i detta avseende.
78 Tribunalen hänvisade till denna omständighet igen i punkt 116 i den överklagade domen.
79 Se, bland annat, skälen 19, 39, 44, 46 och 60 i denna förordning samt punkt 51 i 2018 års dom.
80 Sidorna 5 och 6 i det angripna beslutet. Min kursivering.
81 Se punkt 59 i den överklagade domen.
82 Jag konstaterar i förbigående att tribunalens bedömning rörande insättarnas uppfattning om det reglerade sparandets säkra karaktär grundas endast på två dokument som mot bakgrund av deras knapphet, generella karaktär och relativt grundläggande innehåll förefaller utgöra ett ganska ”svagt” ramverk i bevishänseende (se punkt 109 i den överklagade domen).
83 Se särskilt skälen 91–93, artikel 4.1 led 93 och artikel 429.1–429.11 i förordning nr 575/2013. Se också punkt 42 i 2018 års dom.
84 Se, analogt, artikel 116.4 i förordning nr 575/2013, till vilken det hänvisas i punkt 49 i 2018 års dom.
85 Se, för ett liknande resonemang, punkterna 43 och 50 i 2018 års dom.
86 Se, för ett liknande resonemang, punkt 51 i 2018 års dom.
87 Se, i synnerhet, punkterna 43, 50, 66, 68, 84 och 89–96 i den överklagade domen.
88 Se yttranden nr 2 och nr 4 (s. 2 och 3) i ECB:s utvärdering av Crédit Agricoles yttranden över utkastet till beslut. Denna handling bilades till och utgjorde en integrerande del av det angripna beslutet.
89 Se, i detta avseende, punkterna 115 och 116 i den överklagade domen till vilket jag återkommer nedan.
90 För dem som är intresserade kan en snabb sökning på internet ge hänvisningar till omfattande ekonomisk litteratur som genom att studera insättares beteende historiskt sett identifierar de omständigheter som utlöste massuttag.
91 Punkterna 43–45 i den överklagade domen.
92 Jämför punkt 46 i den överklagade domen i vilken tribunalen anger att denna aspekt kommer att prövas, om det är lämpligt, i samband med den tredje grunden, i punkt 97 och följande punkter i domen (och i synnerhet punkt 114 däri) där vid prövningen av den tredje grunden ingen hänvisning sker till Crédit Lyonnais argument i detta avseende. Jag kommer att behandla dessa argument nedan i punkterna 165–168 i detta förslag till avgörande.
93 Den bevisning vartill tribunalen hänvisar som stöd för sin bedömning i detta avseende förefaller återigen inte vara särskilt riklig (se hänvisningen i punkt 116 i den överklagade domen).
94 Se yttrande nr 2 (s. 2) i ECB:s värdering av Crédit Agricoles yttranden över utkastet till beslut.
95 Se tabellen i slutet av punkt 2.2 i det angripna beslutet.
96 Min kursivering. Ordvalet är likt i den franska versionen av den överklagade domen (franska var rättegångsspråk): ”n’aurait pas conduit au refus”.
97 I detta sammanhang behöver jag knappast påpeka att om den olika bedömningen avseende de olika omständigheter som beaktades av tribunalen inte skulle ha någon inverkan på ECB:s slutliga avgörande, så skulle det angripna beslutet ha behövt upprätthållas.
98 Se ovan punkterna 15, 91 och 92 i detta förslag till avgörande. Det är intressant att notera att ECB beviljade övriga banker som hörde till Crédit Agricole-koncernen fullständigt undantag för deras exponering mot CDC mot bakgrund av deras specifika situation.
99 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 2021, Qualcomm och Qualcomm Europe/kommissionen ( C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punkterna 43 och 44 och där angiven rättspraxis).