Förslag till avgörande av generaladvokat Medina – Förenade målen C‑438/21 P–C‑440/21 P kommissionen/Pharmaceutical Works Polpharma och EMA

I. Inledning

1. Förevarande förslag till avgörande avser tre överklaganden som har ingetts av kommissionen, Biogen Netherlands (nedan kallat Biogen) och Europeiska läkemedelsmyndigheten (EMA) om upphävande av domen av den 5 maj 2021, Pharmaceutical Works Polpharma/EMA ( T‑611/18, EU:T:2021:241) (nedan kallad den överklagade domen). I den domen ogiltigförklarade tribunalen EMA:s beslut av den 30 juli 2018 (nedan kallat det omtvistade beslutet) att vägra godkänna den ansökan som Pharmaceutical Works Polpharma SA (nedan kallat Polpharma) hade ingett om godkännande för försäljning av en generisk version av läkemedlet Tecfidera – Dimethyl fumarate (nedan kallat Tecfidera).

2. EU-domstolen har begärt prövning av två rättsfrågor, som till stor del är gemensamma för de tre målen. Detta förslag till avgörande kommer därför att inriktas på de grunder för överklagandet som rör begreppet ”övergripande godkännande för försäljning”, i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83, och på det kriterium som tribunalen har angett i förevarande mål för bedömning av huruvida de två läkemedel som är aktuella i förevarande mål omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. Detta kriterium innebär i huvudsak att kommissionen, på grundval av EMA:s vetenskapliga utvärdering, skulle ha kontrollerat det terapeutiska bidraget för beståndsdelarna i ett läkemedel som tidigare har godkänts av en nationell behörig myndighet för att avgöra huruvida en nyutvecklad produkt omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning.

3. Det aktuella överklagandet ger domstolen tillfälle att förtydliga de krav som gäller för godkännande för försäljning av ett läkemedel i Europeiska unionen respektive bedömningen av huruvida två läkemedel omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. Målet innebär också att domstolen, inom ramen för den bedömningen, kan fastställa det inbördes förhållandet mellan de befogenheter som kommissionen, EMA och medlemsstaternas myndigheter har och den grad av (de)centralisering som följer av direktiv 2001/83 och förordning nr 726/2004 efter det att EU:s läkemedelslagstiftning började tillämpas.

II. Rättslig bakgrund

A. Direktiv 2001/83

4. I skälen 9 och 12 i direktiv 2001/83 anges följande:

(”(9) Erfarenheten har visat att det är lämpligt att närmare precisera de fall där resultaten av toxikologiska och farmakologiska undersökningar eller resultat av kliniska prövningar inte behöver framläggas för att erhålla tillstånd till försäljning av ett läkemedel som i allt väsentligt är likartat med ett tillåtet läkemedel och samtidigt säkerställa att innovativa företag inte åsamkas nackdelar.

…

(12) Med undantag för sådana läkemedel som omfattas av det centraliserade förfarande för gemenskapstillstånd som upprättats genom [förordning nr 2309/93] bör ett godkännande för försäljning meddelat av en ansvarig myndighet i en medlemsstat erkännas av de ansvariga myndigheterna i övriga medlemsstater, såvida det inte finns starka skäl att anta att det aktuella läkemedlet, om det godkänns, kan medföra risker för människors hälsa. I händelse av tvist mellan medlemsstaterna om ett läkemedels kvalitet, säkerhet eller effekt bör en vetenskaplig utvärdering av frågan göras på gemenskapsnivå och leda till ett enhetligt beslut inom det omdiskuterade området som skall vara bindande för de berörda medlemsstaterna. Sådana beslut bör antas genom ett påskyndat förfarande som säkerställer ett nära samarbete mellan kommissionen och medlemsstaterna.”

5. I artikel 1 i direktiv 2001/83 ges följande definitioner av begreppen ”läkemedel” och ”aktiv substans”:

”…

2. läkemedel:

a) varje substans eller kombination av substanser som tillhandahålls med uppgift om att den har egenskaper för att behandla eller förebygga sjukdom hos människor, eller

b) varje substans eller kombination av substanser som kan användas på eller administreras till människor i syfte antingen att återställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner genom farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan eller att ställa diagnos.

…

3a. aktiv substans:

substans eller blandning av substanser som är avsedd att användas i tillverkningen av ett läkemedel och som, när den används vid tillverkningen av ett läkemedel, blir en aktiv substans i det läkemedlet som är avsett att utöva farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan i syfte att återställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner, eller att ställa en diagnos.

…”

6. Artikel 6 i direktiv 2001/83 har följande lydelse:

”1. Ett läkemedel får saluföras i en medlemsstat endast om den behöriga myndigheten i medlemsstaten har meddelat godkännande för försäljning enligt detta direktiv, eller om godkännande har meddelats enligt [förordning nr 726/2004] …

När ett läkemedel har beviljats ett ursprungligt godkännande för försäljning i enlighet med första stycket skall eventuella ytterligare styrkor, läkemedelsformer, administreringsvägar och förpackningsformer, liksom varje ändring och utvidgning, också godkännas i enlighet med första stycket eller inkluderas i det ursprungliga godkännandet för försäljning. Alla dessa godkännanden för försäljning skall anses tillhöra samma övergripande godkännande för försäljning, särskilt när det gäller tillämpningen av artikel 10.1.

…”

7. Artikel 8 i direktiv 2001/83 har följande lydelse:

”…

3. Ansökan skall åtföljas av följande uppgifter och dokumentation i enlighet med bilaga 1:

…

c) Uppgift om art och mängd av samtliga beståndsdelar som ingår i läkemedlet, med hänvisning till det internationella generiska namn (INN-namn) som rekommenderas av Världshälsoorganisationen [WHO], om det finns ett INN på läkemedlet, eller uppgift om det kemiska namnet.

…”

8. Artikel 10 i direktiv 2001/83 har följande lydelse:

”1. Med avvikelse från artikel 8.3 i, och utan att det påverkar tillämpningen av lagstiftningen om skydd av industriell och kommersiell äganderätt, skall sökanden inte åläggas att tillhandahålla resultat av prekliniska studier och kliniska prövningar, om han/hon kan påvisa att läkemedlet är ett generikum till ett referensläkemedel som är eller har varit godkänt enligt artikel 6 i minst åtta år i en medlemsstat eller i [Europeiska unionen].

Ett generiskt läkemedel som godkänts enligt denna bestämmelse skall inte släppas ut på marknaden förrän tio år förflutit från det att det ursprungliga godkännandet beviljades för referensläkemedlet.

…

Den tioårsperiod som nämns i det andra stycket skall utsträckas till maximalt elva år om innehavaren av godkännandet för försäljning under de första åtta åren av tioårsperioden får ett godkännande för en eller flera nya behandlingsindikationer som under den vetenskapliga utvärderingen före godkännandet bedöms medföra en väsentligt högre medicinsk nytta jämfört med existerande behandlingsformer.

2. I denna artikel används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a) referensläkemedel: läkemedel som har godkänts med stöd av artikel 6, i enlighet med bestämmelserna i artikel 8.

b) generiskt läkemedel: läkemedel som har samma kvalitativa och kvantitativa sammansättning i fråga om aktiva substanser och samma läkemedelsform som ett referensläkemedel och vars bioekvivalens med detta referensläkemedel har påvisats genom lämpliga biotillgänglighetsstudier. Olika salter, estrar, etrar, isomerer, blandningar av isomerer, komplex eller derivat av en aktiv substans skall anses vara samma aktiva substans, såvida de inte har avsevärt skilda egenskaper med avseende på säkerhet och/eller effekt. I sådana fall skall sökanden tillhandahålla ytterligare uppgifter för att påvisa säkerheten och/eller effekten hos de olika salterna, estrarna eller derivaten av en godkänd aktiv substans. Olika perorala läkemedelsformer med omedelbar frisättning skall anses vara samma läkemedelsform. Sökanden kan befrias från kravet att genomföra biotillgänglighetsstudier om han/hon kan påvisa att det generiska läkemedlet motsvarar de relevanta kriterier som fastställs i de tillämpliga detaljerade riktlinjerna.”

9. I artikel 11 i direktiv 2001/83 föreskrivs följande:

”Sammanfattningen av produktens egenskaper skall innehålla följande uppgifter i den ordning som anges nedan:

…

2. Art och mängd av de aktiva substanser och beståndsdelarna i de hjälpämnen som det är väsentligt att känna till för att korrekt administrera läkemedlet. De gängse benämningarna eller kemiska beteckningar skall användas.

…”

10. Artikel 30 i direktiv 2001/83 har följande lydelse:

”1. Om fler än en ansökning har lämnats in enligt artikel 8 och artiklarna 10, 10a, 10b, 10c och 11 om godkännande av försäljning för ett visst läkemedel och olika beslut har fattats i medlemsstaterna om godkännande av läkemedlet, eller tillfälligt återkallande eller upphävande av godkännandet, får en medlemsstat, kommissionen, sökanden eller innehavaren av godkännandet för försäljning hänskjuta frågan till Kommittén för humanläkemedel (nedan kallad ’kommittén’) för tillämpningen av förfarandet i artiklarna 32, 33 och 34.”

11. I artikel 31 i direktiv 2001/83 anges följande:

”1. Medlemsstaterna, kommissionen, sökanden eller innehavaren av godkännandet för försäljning ska i särskilda fall, då unionens intressen berörs, hänskjuta frågan till kommittén för tillämpning av förfarandet i artiklarna 32, 33 och 34 innan ett beslut fattas om en ansökan om godkännande för försäljning, om tillfälligt återkallande eller upphävande av ett godkännande för försäljning eller om varje annan ändring av ett godkännande för försäljning som framstår som nödvändig.

…”

12. I del II punkt 3 i bilaga 1 till direktiv 2001/83 föreskrivs följande:

”Om den aktiva substansen i ett väsentligen jämförbart läkemedel innehåller samma terapeutiska del som den godkända originalprodukten men i förening med ett annat salt eller en annan ester, ett annat komplex/derivat skall det beläggas att delen inte leder till några förändringar när det gäller farmakokinetik, farmakodynamik och/eller toxicitet som skulle kunna ändra säkerhets-/effektprofilen. Om detta inte är fallet, skall föreningen betraktas som en ny aktiv substans.”

B. Förordning nr 726/2004

13. I skälen 9 och 19 i förordning nr 726/2004 anges följande:

(”(9) Beträffande humanläkemedel bör möjligheten att tillämpa det centraliserade förfarandet också tillgodoses i de fall då ett gemensamt förfarande tillför patienten ett mervärde. Detta förfarande bör förbli ett alternativ i fråga om läkemedel som, även om de inte tillhör de tidigare nämnda kategorierna, ändå innebär en terapeutisk innovation. Det bör även vara möjligt att tillämpa detta förfarande på läkemedel som, även om de inte är innovativa, kan vara fördelaktiga för samhället eller patienterna om de från början godkänns på gemenskapsnivå, t.ex. vissa receptfria läkemedel. Denna möjlighet kan utsträckas till att omfatta generiska läkemedel som godkänts av gemenskapen, förutsatt att detta inte på något sätt försvagar den harmonisering som uppnåtts vid utvärderingen av referensläkemedlet eller resultaten av denna utvärdering.

…

(19) [EMA:s] främsta uppgift bör vara att förse gemenskapens institutioner och medlemsstaterna med vetenskapliga yttranden av högsta möjliga kvalitet för att de skall kunna utöva sina befogenheter på läkemedelsområdet enligt gemenskapslagstiftningen när det gäller godkännande av och tillsyn över läkemedel. Först efter det att [EMA] gjort en gemensam vetenskaplig utvärdering på högsta möjliga nivå av de högteknologiska läkemedlens kvalitet, säkerhet och effekt bör gemenskapen bevilja ett godkännande för försäljning, och detta bör ske genom ett påskyndat förfarande som säkerställer ett nära samarbete mellan kommissionen och medlemsstaterna.”

14. I artikel 3 i förordning nr 726/2004 anges följande:

”…

2. Även sådana läkemedel som inte avses i bilagan kan godkännas för försäljning av gemenskapen i enlighet med bestämmelserna i denna förordning om

…

b) sökanden påvisar att läkemedlet innebär en väsentlig terapeutisk, vetenskaplig eller teknisk innovation eller att ett godkännande i enlighet med denna förordning är av intresse för patienterna eller ur djurhälsosynpunkt på gemenskapsnivå.

…

3. Ett generiskt läkemedel som motsvarar ett referensläkemedel som godkänts av gemenskapen får godkännas av medlemsstaternas behöriga myndigheter i enlighet med direktiv 2001/83/EG och direktiv 2001/82/EG[] på [vissa] villkor[.]

…”

15. Artikel 14 i förordning nr 726/2004 har följande lydelse:

”…

11. Humanläkemedel som godkänts enligt bestämmelserna i denna förordning skall, utan att det påverkar lagstiftningen om skydd av den industriella och kommersiella äganderätten, omfattas av en åttaårig skyddsperiod för uppgifter och ett tioårigt godkännande för försäljning av vilka det sistnämnda skall förlängas till högst elva år om innehavaren av godkännandet för försäljning under de första åtta åren av dessa tio år erhåller ett godkännande avseende en eller flera nya terapeutiska indikationer som under den vetenskapliga utvärdering som föregår humanläkemedlens godkännande anses ha betydande kliniska fördelar jämfört med befintliga behandlingsmetoder.”

16. I artikel 57 i förordning nr 726/2004 anges följande:

”1. [EMA] skall ge medlemsstaterna och gemenskapsinstitutionerna vetenskaplig rådgivning av högsta kvalitet i alla frågor rörande utvärdering av humanläkemedels och veterinärmedicinska läkemedels kvalitet, säkerhet och effekt som myndigheten åläggs enligt gemenskapens läkemedelslagstiftning.

…”

17. I artikel 60 i förordning nr 726/2004 slås följande fast:

”På begäran av kommissionen skall [EMA] – när det gäller godkända läkemedel – samla in all tillgänglig information om de metoder som medlemsstaternas behöriga myndigheter använder för att fastställa det terapeutiska mervärdet hos ett nytt läkemedel.”

III. De faktiska omständigheterna och förfarandet

A. Bakgrunden till tvisten

18. Bakgrunden till tvisten beskrivs i punkterna 1–51 i den överklagade domen. Med avseende på förevarande förslag till avgörande kan den bakgrunden sammanfattas med nedan angivna ostridiga omständigheter som är relevanta för överklagandet.

19. Fumaderm är ett läkemedel som godkändes för försäljning i Tyskland år 1994 av Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (Federala institutet för läkemedel och medicintekniska produkter) (nedan kallat BfArM). Det var avsett för behandling av psoriasis som en fast kombination bestående av dimetylfumarat (nedan kallat DMF) och olika salter av monometylfumarat (nedan kallat MEF). Ansökan om godkännande ingavs av Fumapharm, ett företag som förvärvades av Biogen år 2006. Fumaderms lagstadgade uppgiftsskyddsperiod löpte ut år 2004 i enlighet med artikel 10.1 i direktiv 2001/83. Godkännandet för försäljning av Fumaderm förnyades dock av BfArM i juni 2013.

20. Tecfidera är ett monokomponentläkemedel som endast innehåller DMF och inte MEF. På ansökan av Biogen godkände kommissionen den 30 januari 2014 Tecfidera för behandling av multipel skleros enligt genomförandebeslut C(2014) 601 final om godkännande för försäljning enligt förordning nr 726/2004 av humanläkemedlet Tecfidera – Dimethyl fumarate (nedan kallat 2014 års beslut).

21. Vid bedömningen av ansökan om godkännande för försäljning av Tecfidera begärde kommissionen, i syfte att fastställa den lagstadgade uppgiftsskyddsstatusen för det läkemedlet, att EMA:s kommitté för humanläkemedel (nedan kallad CHMP) skulle bedöma huruvida Tecfidera och Fumaderm, som båda ägdes av Biogen, var olika läkemedel.

22. CHMP ansåg att DMF och MEF var olika aktiva substanser eftersom de inte hade samma terapeutiska fragment. CHMP ansåg dessutom att Tecfidera och Fumaderm hade olika kvalitativ sammansättning, eftersom det förstnämnda enbart bestod av DMF, medan det sistnämnda bestod av DMF kombinerat med MEF. CHMP drog därför slutsatsen att Fumaderm och Tecfidera var olika läkemedel.

23. På grundval av CHMP:s vetenskapliga slutsatser slog kommissionen fast, i 2014 års beslut, att Tecfidera uppfyllde kraven i direktiv 2001/83 och att det därför borde godkännas för försäljning. Kommissionen angav också att Tecfidera och Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning, i den mening som avses i artikel 6.1 i direktiv 2001/83. I skäl 3 i 2014 års beslut angavs följande i detta avseende:

”Dimetylfumarat (DMF) är den aktiva substansen i ’Tecfidera – dimetylfumarat’ och ingår i sammansättningen av det godkända läkemedlet Fumaderm, som består av DMF och kalciumsalt av etylfumarat, magnesiumsalt av etylvätefumarat och zinksalt av etylvätefumarat (MEF-salter) och tillhör samma innehavare av godkännande för försäljning. [CHMP] konstaterade att MEF och DMF båda är verksamma, men är inte samma aktiva substans eftersom de inte har samma terapeutiska fragment. Tecfidera som innehåller DMF anses därför skilja sig från Fumaderm som är det andra redan godkända läkemedlet och består av DMF- och MEF-salter. Därför omfattas ’Tecfidera – dimetylfumarat’, vars tillämpning grundar sig på artikel 8.3 i direktiv 2001/83/EG, och det redan godkända läkemedel Fumaderm inte av samma övergripande godkännande för försäljning i enlighet med artikel 6.1 i direktiv 2001/83/EG.”

24. Till följd av 2014 års beslut beviljades Tecfidera en oberoende lagstadgad uppgiftsskyddsperiod som började löpa från och med den dag då beslutet delgavs. Andra företag kunde därför inte hänvisa till prekliniska och kliniska uppgifter i Tecfidera-dokumentationen under åtta år eller saluföra en generisk version av Tecfidera under tio år.

25. Polpharma, ett läkemedelsföretag som utvecklar och saluför läkemedel, ansökte år 2017 om godkännande för försäljning av en generisk version av Tecfidera. I sin ansökan hävdade Polpharma att den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden för Tecfidera redan hade löpt ut, eftersom godkännandet av det läkemedlet skulle anses omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm.

26. EMA vägrade i det omtvistade beslutet att godkänna Polpharmas ansökan. EMA konstaterade framför allt att enligt 2014 års beslut omfattades inte Tecfidera och Fumaderm av samma övergripande godkännande för försäljning på grund av deras olika kvalitativa sammansättning av aktiva substanser. EMA hänvisade även till redogörelsen i skäl 3 i 2014 års beslut och vägrade att godkänna Polpharmas ansökan om godkännande för försäljning på grundval av att den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden vad Tecfidera beträffar inte hade löpt ut.

B. Talan om ogiltigförklaring vid tribunalen och den överklagade domen

27. Polpharma väckte talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet genom en ansökan som ingavs till tribunalens kansli.

28. Till stöd för sin talan om ogiltigförklaring åberopade Polpharma en enda grund, nämligen att 2014 års beslut var rättsstridigt och därför inte skulle anses vara tillämpligt i enlighet med artikel 277 FEUF. Polpharma ansåg i huvudsak att kommissionen och EMA borde ha varit skyldiga att bedöma inte bara den kvalitativa sammansättningen av aktiva substanser hos Fumaderm i förhållande till Tecfidera, utan även MEF:s terapeutiska bidrag i Fumaderm, för att fastställa huruvida Tecfidera och Fumaderm skiljde sig åt med avseende på det övergripande godkännandet för försäljning. Polpharma gjorde följaktligen gällande att det omtvistade beslutet, om avslag på ansökan om godkännande för försäljning av en generisk version av Tecfidera, saknade rättslig grund och måste ogiltigförklaras.

29. I den överklagade domen fann tribunalen framför allt att den invändning om rättsstridighet som Polpharma hade framställt mot 2014 års beslut kunde tas upp till sakprövning.

30. I sin motivering konstaterade tribunalen bland annat att Polpharma inte hade rätt att väcka en direkt talan om ogiltigförklaring mot 2014 års beslut, eftersom företaget inte uppfyllde de relevanta kriterierna i artikel 263 fjärde stycket FEUF. Tribunalen ansåg i detta avseende att Polpharma inte var personligen berörd av 2014 års beslut. Tribunalen ansåg dessutom att det beslutet var en regleringsakt som medförde genomförandeåtgärder. Tribunalen konstaterade hursomhelst att Polpharma inte hade något faktiskt intresse av att yrka ogiltigförklaring av 2014 års beslut, såsom krävs enligt fast rättspraxis, utan ett framtida och ovisst intresse vid den tidpunkt då Polpharma skulle ha haft rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av det beslutet.

31. Vidare biföll tribunalen invändningen om rättsstridighet och ansåg att det omtvistade beslutet, i den mån det grundade sig på 2014 års beslut, saknade grund och måste ogiltigförklaras.

32. För det första undersökte tribunalen begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” och dess syften. Tribunalen konstaterade även att kommissionen, vid antagandet av 2014 års beslut, för första gången på EU-nivå, ställdes inför frågan huruvida ett godkänt kombinationsläkemedel, å ena sidan, och ett monosubstansläkemedel som baseras på en beståndsdel i den fasta kombinationen, å andra sidan, omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning. Tribunalen ansåg dessutom att kommissionen var skyldig att beakta den omständigheten att det rådande rättsläget i unionsrätten när det gäller kombinationsläkemedel och de vetenskapliga rönen i hög grad såg annorlunda ut år 1994 när BfArM beviljade godkännandet för Fumaderm. I detta sammanhang var det, enligt tribunalen, korrekt av kommissionen att begära att CHMP skulle bedöma huruvida Tecfideras enda aktiva substans skilde sig från den i Fumaderm.

33. För det andra påpekade tribunalen att i särskilda fall då Europeiska unionens intressen berörs ska medlemsstaterna, kommissionen, sökanden eller innehavaren av godkännandet för försäljning samråda med CHMP, som har i ansvar att göra en egen utvärdering av det berörda läkemedlet på EU-nivå, oberoende av den som de nationella myndigheterna har gjort. Enligt tribunalen fyller EMA och kommissionen följaktligen en särskild funktion, inom ramen för förfaranden för godkännande för försäljning, vilken inte är jämförbar med de nationella myndigheternas funktion. Principen om ömsesidigt erkännande kunde i detta avseende inte hindra CHMP från att undersöka de bedömningar som en nationell myndighet tidigare har gjort eller att göra en oberoende utvärdering. Detta är framför allt fallet när en ansökan om godkännande för försäljning ges in på unionsnivå för en substans som ingår i en läkemedelskombination som 15 år tidigare har godkänts på nationell nivå. När allt kommer omkring utgjorde frågan huruvida Tecfidera omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning som Fumaderm ett fall av särskilt intresse för Europeiska unionen, med hänsyn till de mål som eftersträvas med direktiv 2001/83 i allmänhet och med hänsyn till begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” i synnerhet.

34. För det tredje konstaterade tribunalen att EMA och kommissionen, vid antagandet av 2014 års beslut, förfogade över eller kunde ha förfogat över uppgifter som visade att det var osannolikt att MEF, som ingick i Fumaderm men inte i Tecfidera, hade en roll i Fumaderm. Enligt tribunalen drog kommissionen således en felaktig slutsats när den fann att Tecfidera omfattades av ett annat övergripande godkännande för försäljning än Fumaderm, utan att kontrollera eller begära att CHMP skulle kontrollera vilken roll MEF hade i Fumaderm. Tribunalen konstaterade att 2014 års beslut var behäftat med en uppenbart oriktig bedömning, eftersom någon sådan kontroll inte hade gjorts och eftersom kommissionen inte hade analyserat alla de relevanta uppgifter som måste beaktas för att kunna slå fast att Tecfidera och Fumaderm inte omfattades av samma övergripande godkännanden för försäljning.

IV. Parternas yrkanden vid domstolen

35. Genom sina respektive överklaganden har kommissionen, Biogen och EMA yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogilla talan i första instans och förplikta Polpharma att ersätta rättegångskostnaderna. Biogen har även yrkat att målet, vid behov, ska återförvisas till tribunalen för avgörande om det inte är möjligt för domstolen att avgöra målet.

36. Polpharma har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandena, fastställa den överklagade domen och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

V. Analys

37. Till stöd för sina överklaganden har kommissionen, Biogen och EMA, i målen C‑438/21 P, C‑439/21 P respektive C‑440/21 P, åberopat fyra grunder, som är av i stort sett identiskt innehåll.

38. Grunderna för överklagandet avser, i huvudsak, för det första en uppenbar missuppfattning av de faktiska omständigheterna i målet och framför allt oriktiga slutsatser i fråga om rättsverkningarna av den bedömning som BfArM gjorde i samband med förnyelsen av godkännandet för försäljning av Fumaderm år 2013, för det andra ett åsidosättande av artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 när det gäller begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” och dess syften, såsom den har tolkats i domstolens praxis, för det tredje ett åsidosättande av systemet med decentraliserad tillämpning av EU:s läkemedelslagstiftning, såsom det definieras i direktiv 2001/83 och i förordning nr 726/2004, samt av principen om ömsesidigt förtroende och, för det fjärde, ett åsidosättande av gällande regler för domstolsprövning såvitt avser vetenskapliga bedömningar och vetenskaplig bevisning.

39. Biogen har dessutom hävdat att tribunalen har åsidosatt artikel 277 FEUF, genom att fastställa att den invändning om rättsstridighet som Polpharma hade framställt mot 2014 års beslut kunde tas upp till sakprövning.

40. Såsom domstolen har begärt kommer jag för det första att inrikta min analys på tolkningen av begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” och dess syften, enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/83, vilken avses i den andra grunden för överklagandet i målen C‑438/21 P och C‑439/21 P samt i den tredje grunden för överklagandet i mål C‑440/21 P. Eftersom svaret med avseende på dessa grunder är beroende av de rättsverkningar som ska härledas från BfArM:s förnyelse av godkännandet för försäljning av Fumaderm år 2013, kommer jag dessutom att i min analys beakta huruvida tribunalen grundade sitt resonemang på ett felaktigt faktiskt antagande som påverkar den slutsatserna i den överklagade domen, såsom de tre klagandena har hävdat. Detta avser den första grunden för överklagandet i målen C‑438/21 P och C‑440/21 P och den tredje grunden i mål C‑439/21 P.

41. För det andra kommer jag att undersöka huruvida tribunalen, mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2001/83, förordning nr 726/2004 och principen om ömsesidigt erkännande, med giltig verkan kunde fastställa att kommissionen och EMA har befogenhet att göra en ny utvärdering av det godkännande för försäljning av ett kombinationsläkemedel som en nationell behörig myndighet har beviljat, när de har att avgöra huruvida ett monosubstansläkemedel, bestående av någon av substanserna i den fasta kombinationen, tillhör samma övergripande godkännande för försäljning. Den frågan tas upp i den tredje grunden för överklagandet i mål C‑438/21 P, den fjärde grunden i mål C‑439/21 P respektive den andra grunden i mål C‑440/21 P.

A. Grunden avseende ett åsidosättande av artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 och huruvida det faktiska antagande som tribunalen utgick ifrån var korrekt

42. I den överklagande domen konstaterade tribunalen att ”eftersom varken CHMP eller kommissionen, trots de särskilda omständigheterna i förevarande fall, har bedömt den roll som MEF hade i Fumaderm eller begärt upplysningar från BfArM i detta avseende” var 2014 års beslut ”behäftat med en uppenbart oriktig bedömning”.

43. Denna slutsats grundar sig bland annat på följande resonemang, som följer av punkt 282 i den domen:

”Med hänsyn till [i] målen med det övergripande godkännandet för försäljning, [ii] den unionslagstiftning som var tillämplig på läkemedelskombinationer år 1994 och utvecklingen av vetenskapliga rön under åren 1994–2014, [iii] den särskilda funktion som EMA och kommissionen hade samt [iv] de uppgifter som dessa förfogade över eller kunde ha förfogat över och som gjorde att det var osannolikt att MEF hade en roll i Fumaderm … anser tribunalen att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att Tecfidera omfattades av ett annat övergripande godkännande för försäljning än Fumaderm, som redan hade godkänts, utan att kontrollera eller begära att CHMP skulle kontrollera huruvida och i förekommande fall hur BfArM hade bedömt MEF:s roll i Fumaderm, och utan att begära att CHMP skulle kontrollera vilken roll MEF hade i Fumaderm.”

44. Klagandena har gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning i sin tidigare slutsats, eftersom den innebär att kommissionen och EMA skulle ha varit skyldiga att göra en ny utvärdering av MEF:s terapeutiska bidrag i Fumaderm, som är ett nationellt godkänt läkemedel, för att besluta huruvida Tecfidera omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning.

45. De har i huvudsak gjort gällande att den påstådda skyldigheten att göra en ny utvärdering inte stöds av ordalydelsen i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 och inte heller av de lagstiftningsändamål som ligger till grund för begreppet ”övergripande godkännande för försäljning”. Enligt den bestämmelsen är det lämpligt med en jämförelse av de två läkemedlens kvalitativa sammansättning, såsom denna anges i besluten om respektive läkemedels godkännande för försäljning, för att fastställa om båda läkemedlen omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. De har i detta hänseende även hävdat att tribunalen, i den överklagade domen, på ett rättsstridigt sätt använt sig av en utvärdering som är relevant för godkännandet för försäljning av ett läkemedel som stöd för utvärderingen av huruvida två läkemedel omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. De har dessutom gjort gällande att tribunalens synsätt skulle ge upphov till två skilda begrepp när det gäller ”övergripande godkännande för försäljning”, beroende på om godkännandet för försäljning av ett läkemedel beviljas på nationell nivå eller på EU-nivå. Avslutningsvis har klagandena bestridit påståendet att det föreligger en risk för missbruk från innovatörernas sida när de ansöker om godkännande av läkemedel bestående av substanser som inte har något verkligt terapeutiskt bidrag, vilket innebär att extra perioder med lagstadgat uppgiftsskydd kan erhållas genom att de substanserna tas bort i ett senare läkemedel.

46. Polpharma har bestridit klagandenas argument. Företaget anser att tribunalen drog en korrekt slutsats när den fann att kommissionen var skyldig att utvärdera MEF:s terapeutiska bidrag i Fumaderm, för fastställandet av huruvida Tecfidera och Fumaderm var olika läkemedel. Polpharma har vidare påpekat att vid en ansökan om godkännande för försäljning av en aktiv substans som ingår i ett tidigare godkänt kombinationsläkemedel ska bedömningen av om huruvida det finns en skillnad mellan den kombinationen och den separata aktiva substansen göras på grundval av huruvida de enskilda aktiva substanserna i kombinationen ger ett betydande och relevant terapeutiskt bidrag inom den kombinationen. Polpharma har i detta sammanhang hävdat att det vore olämpligt att betrakta två produkter som ”olika” enbart av det skälet att en av dem innehåller en särskild sammansättning som ger upphov till en medicinsk effekt som saknas i den jämförda produkten. I annat fall skulle det vara för lätt för innehavaren av ett godkännande för försäljning att erhålla en lång period med ytterligare lagstadgat uppgiftsskydd genom att, vid den tidpunkt då produkten utvidgas till att omfatta en ny terapeutisk indikation, lägga till eller dra tillbaka en substans som ur ett rent medicinskt perspektiv är aktiv, men som är kliniskt irrelevant.

1. Ordalydelsen i artikel 6.1 i direktiv 2001/83

47. När det gäller frågan om huruvida ordalydelsen i artikel 6.1 i direktiv 2001/83 stöder tribunalens tolkning, måste jag inledningsvis erinra om att det i första stycket i den bestämmelsen slås fast att ett godkännande för försäljning är en nödvändig förutsättning för att ett läkemedel ska få saluföras i en medlemsstat. Ett sådant godkännande får beviljas antingen av de behöriga nationella myndigheterna, i enlighet med direktiv 2001/83, eller av kommissionen, enligt förordning nr 726/2004.

48. I artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 anges i sin tur att ”[n]är ett läkemedel har beviljats ett ursprungligt godkännande för försäljning i enlighet med första stycket skall eventuella ytterligare styrkor, läkemedelsformer, administreringsvägar och förpackningsformer, liksom varje ändring och utvidgning, också godkännas i enlighet med första stycket eller inkluderas i det ursprungliga godkännandet för försäljning. Alla dessa godkännanden för försäljning skall anses tillhöra samma övergripande godkännande för försäljning, särskilt när det gäller tillämpningen av artikel 10.1 [i direktiv 2001/83]”.

49. Av artikel 6.1 i direktiv 2001/83 följer således att den bestämmelsen inte bara fastställer kravet för att erhålla ett godkännande för försäljning av ett läkemedel i Europeiska unionen, utan även definierar de typer av utvecklingar av ett ursprungligt läkemedel vars godkännanden betraktas som en del av samma ”övergripande godkännande för försäljning”. Detta medför för det mesta att en enda lagstadgad period för uppgiftsskydd, enligt artikel 10.1 i direktiv 2001/83, är tillämplig på sådana utvecklingar från och med den dag då den första produkten godkänns.

50. Ett definierande inslag i begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” är således dess nära koppling till den status med lagstadgat uppgiftsskydd som läkemedel och ändringar därav tillerkänns. Artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 infördes trots allt i det direktivet för att kodifiera domstolens befintliga praxis i fråga om de kategorier av godkännanden som inte ger upphov till ett annat läkemedel, utan som snarare ska anses omfattas av den lagstadgade skyddsperiod för uppgifter som utlöses av det ursprungliga godkännandet av ett läkemedel. Syftet med den bestämmelsen är i detta avseende att förhindra en förlängning av den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden för en befintlig produkt på grundval av rena varianter som inte berättigar till den förmån som denna innebär.

51. I förevarande fall är det viktigt att påpeka att en ändring av den kvalitativa sammansättningen av ett godkänt läkemedel, i fråga om aktiva substanser, inte förefaller omfattas av de särskilda kategorier av godkännanden som anges i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 – nämligen ytterligare styrkor, läkemedelsformer, administreringsvägar, förpackningsformer eller ändringar och utvidgningar.

52. Dessa kategorier måste anses vara förtecknade på ett uttömmande sätt. I skäl 9 i direktiv 2001/83 betonas att artikel 6.1 andra stycket däri syftar till att ”närmare precisera de fall” där resultaten av undersökningar eller kliniska prövningar inte behöver framläggas för att erhålla tillstånd till försäljning av ett läkemedel som i allt väsentligt är likartat med ett tillåtet läkemedel. Rättssäkerhetshänsyn motiverade således antagandet av den bestämmelsen, som inbjuder till en tolkning som innebär att den fastställer ett begränsat antal godkännanden som inte ger rätt till någon oberoende lagstadgad uppgiftsskyddsperiod.

53. Vidare står det klart att en skillnad i den kvalitativa sammansättningen av två läkemedel inte utgör någon ”ytterligare styrka”, ett begrepp som, enligt vad som följer av artikel 1.22 i direktiv 2001/83, avser ”[h]alten av den aktiva substansen, uttryckt i mängd per doseringsenhet, volymenhet eller viktenhet beroende på läkemedelsform”. Den utgör heller inte någon ”läkemedelsform”, det vill säga hur ett läkemedel är utformat – som en tablett, injektionsvätska, kräm osv. Den hänvisar heller inte till någon ”administreringsväg” eller ”form”, vilket är begrepp som båda täcker det sätt på vilket ett läkemedel ges – oralt, intravenöst, subkutant osv. – och skillnaderna i ett läkemedels form, styrka och förpackningsstorlek – till exempel antalet tabletter i förpackningen.

54. Dessutom kan en ändring av ett läkemedels kvalitativa sammansättning inte klassificeras som ”varje ändring och utvidgning”, i den mening som avses i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83.

55. Jag konstaterar i detta avseende att förordning nr 1234/2008 beskriver de ändringar av ett läkemedel som ska klassificeras som en ändring eller utvidgning av ett ursprungligt godkännande för försäljning. När det gäller ändringar av aktiva substanser föreskrivs i punkt 1 a i bilaga I till den förordningen att ett utvidgat godkännande för försäljning följer av ”[e]rsättning av en kemisk aktiv substans med ett annat salt/esterkomplex/derivat, som har samma terapeutiska komponent och vars verkan och säkerhet inte väsentligen skiljer sig från den ersatta substansen”.

56. Av den definitionen följer att, för att en ändring av ett läkemedel ska erkännas som en utvidgning – och inte som en nyutvecklad produkt som omfattas av ett fristående godkännande för försäljning –, så får inte den eller de aktiva substanserna i den produkten ersättas med någon eller några andra substanser som har en annan terapeutisk komponent.

57. Det kan vara värt att förklara i detta avseende att artikel 1 i direktiv 2001/83 definierar begreppet ”aktiv substans” såsom en substans eller blandning av substanser som är avsedd att användas i tillverkningen av ett läkemedel och som, när den används vid tillverkningen av ett läkemedel, blir en aktiv substans i det läkemedlet. Enligt samma definition är en aktiv substans avsedd att utöva farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan i syfte att återställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner, eller att ställa en diagnos. Härav följer att en komponent i ett läkemedel kan anses som en aktiv substans när den visar på ett terapeutiskt bidrag i produkten.

58. Vidare är den terapeutiska komponenten i en aktiv substans, i linje med vad klagandena har anfört, den del av molekylen i den substansen som, efter administrering till patienten, orsakar dess fysiska eller farmakologiska verkan. Aktiva substanser som inte har samma terapeutiska komponent är därför per definition olika. I fall där en ändring av en aktiv substans utsätter en patient för en annan terapeutisk komponent anses det ha skapats ett nytt läkemedel, som skiljer sig från det tidigare. Detta innebär också att läkemedel som skiljer sig åt i fråga om aktiv eller aktiva substanser är olika läkemedel.

59. Domstolen har redan prövat den terapeutiska komponentens betydelse för fastställandet av en skillnad mellan aktiva substanser i målet SmichKline Beecham. I andra unionsrättsliga bestämmelser tillämpas dessutom kriteriet terapeutisk del för att fastställa likheten eller skillnaden mellan läkemedel.

60. Av ovanstående överväganden följer att en ändring av den kvalitativa sammansättningen av ett läkemedel, med avseende på aktiva substanser, inte kan inordnas i någon av de kategorier av godkännanden som slås fast i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83. Läkemedel som utgör en kvalitativ skillnad omfattas därmed inte av samma övergripande godkännande för försäljning.

61. Föregående tolkning har tydligt stöd i förslaget till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Novartis, vilket jag ansluter mig till.

62. I det förslaget till avgörande påpekade generaladvokaten Bobek att begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” är baserat på identiteten hos två beståndsdelar: innehavaren av godkännandet för försäljning och den eller de aktiva substanserna. Enligt hans mening gäller inte längre samma övergripande tillstånd för försäljning om innehavaren av godkännandet för försäljning eller den aktiva substansen ändras. Han konstaterade dessutom att ett godkännande för försäljning för ett läkemedel som är baserat på en annan aktiv substans än den i ett ursprungligt läkemedel inte kan anses utgöra en vidareutveckling av ett tidigare befintligt läkemedel, utan att det, i egenskap av en innovation, förtjänar en annan lagstadgad uppgiftsskyddsperiod. Avslutningsvis angav han, med hänvisning till anvisningarna för sökande (”Notice of Applicants”) i fråga om läkemedelsgodkännanden, att en situation där samma övergripande godkännande för försäljning inte är tillämpligt är när en aktiv substans separeras från en tidigare kombination.

63. Tvärtemot den inställning som intogs i den överklagade domen anser jag att domstolen, i domen som meddelades i målet Novartis, bekräftade att begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” inte omfattar förändringar i ett läkemedels kvalitativa sammansättning. Det står klart att domstolen härigenom inte prövade ett mål som rörde ett kombinationsläkemedel och ett monosubstansläkemedel. De aktuella läkemedlen i det målet innehöll endast en aktiv substans, som för övrigt var densamma. Domstolen betonade dock att en ändring av behandlingsindikationen för samma aktiva substans skulle betraktas som en ändring i den mening som avses i direktivet, vilket enligt artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 innebär att båda läkemedlen omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. Rent logiskt kan dock slutsatsen dras av domslutens avgörande att två läkemedel med olika kvalitativ sammansättning inte kan anses som en ändring, och följaktligen inte heller anses tillhöra samma övergripande godkännande för försäljning.

64. Mot bakgrund av ovanstående måste jag dra slutsatsen att det följer av ordalydelsen i artikel 6.1 i direktiv 2001/83 att begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” inte är tillämpligt på ändringar av läkemedel som utgör en ändring av deras kvalitativa sammansättning av aktiva substanser. Rent rationellt är detta tillämpligt på ett monosubstansläkemedel, bestående av en aktiv substans, och ett kombinationsläkemedel, som består av minst två aktiva substanser med olika komponenter. Att jämföra deras kvalitativa sammansättningar framstår således som en lämplig metod för att avgöra huruvida dessa båda läkemedel omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning i enlighet med andra stycket i den bestämmelsen.

2. Målen med övergripande godkännanden för försäljning

65. Enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i. När det gäller begreppet ”övergripande godkännande för försäljning” – och den lagstadgade uppgiftsskyddsperiod som ligger till grund för detta – är det övergripande målet är att säkerställa en rättvis balans mellan skyddet av innovativa företag och de allmänna intressen som främjas genom saluföring av generiska läkemedel. Enligt den rättspraxis som det hänvisas till i den överklagade domen skulle det målet undergrävas om tillverkaren av ett ursprungligt läkemedel kunde förlänga den lagstadgade uppgiftsskyddsperioden i det oändliga och därmed kunde hindra tillverkare av generiska läkemedel från att använda det läkemedlet som referensläkemedel.

66. Jag vill i detta avseende genast precisera att andra tolkningsmetoder än den klassiska bokstavstolkningen, såsom en kontextuell och teleologisk tolkning av en bestämmelse, ska användas när en läsning av bestämmelsens ordalydelse ger ett tvetydigt eller orimligt resultat. Tolkningen kan inte utgöra en omtolkning av ordalydelsen i en tydlig bestämmelse så till den grad att rättssäkerheten och förutsägbarheten åsidosätts.

67. I förevarande fall anser jag att, eftersom det inte finns något i ordalydelsen i artikel 6.1 i direktiv 2001/83 som tyder på att konceptet med ett ”övergripande godkännande för försäljning” skulle vara tillämpligt på läkemedel med olika kvalitativ sammansättning när det kommer till den aktiva substansen, kan syftet med den bestämmelsen inte i sig kräva mer än en kvalitativ jämförelse av produkterna vid bedömningen av om de omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning. Detta syfte kan inte heller tjäna som grund för att fastställa ett det föreligger en skyldighet för kommissionen och EMA att göra en ny utvärdering av den kvalitativa sammansättningen av ett läkemedel som redan har godkänts av en nationell behörig myndighet.

68. I vilket fall som helst delar jag klagandenas uppfattning att åberopandet av målen i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 inte kan motivera att det förfarande som uttryckligen föreskrivs i EU:s läkemedelslagstiftning för ursprungliga godkännanden av läkemedel i Europeiska unionen läggs till inom området för övergripande godkännanden för försäljning.

69. Ett läkemedels kvalitativa sammansättning av aktiva substanser ingår i den dokumentation som den som ansöker om ett godkännande för försäljning ska lämna in till den behöriga myndigheten i enlighet med artikel 8.3 c i direktiv 2001/83. Enligt den bestämmelsen ska den som ansöker om godkännande för försäljning lämna in ”[u]ppgifter om art och mängd av samtliga beståndsdelar som ingår i läkemedlet” i fråga. Den ingår även i den sammanfattning av läkemedlets produktegenskaper (även kallad produktresumén) som ska bifogas godkännandet för försäljning, i enlighet med artikel 11.2 i direktiv 2001/83, och som enligt rättspraxis måste godkännas tillsammans med godkännandet för försäljning.

70. Det är således den behöriga myndigheten, antingen på nationell nivå eller på EU-nivå, som har befogenhet att utvärdera ett läkemedels kvalitativa sammansättning av aktiva substanser, inbegripet de substansernas farmakologiska verkan och terapeutiska bidrag. Den myndigheten är skyldig att granska en sökandes påstående att den eller de aktiva substanserna i en produkt, såsom den definieras i artikel 1 i direktiv 2001/83, ger en påvisbar farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan. I annat fall beviljas inte något godkännande för försäljning.

71. För ett kombinationsläkemedel innebär detta en bedömning av huruvida dess aktiva substanser har ett dokumenterat terapeutiskt bidrag inom den kombinationen, vilket också innebär att det måste påvisas att de aktiva substanserna i kombinationen är olika och inte desamma. Om detta inte påvisas är en produkt, såsom klagandena har påpekat, inte godkänd som ett kombinationsläkemedel utan som ett läkemedel som innehåller endast en aktiv substans.

72. Härav följer att de mål som ligger till grund för analysen av huruvida två läkemedel omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning inte förefaller kräva någon ny utvärdering av den kvalitativa sammansättningen av aktiva substanser i ett godkänt läkemedel, inbegripet det dokumenterade terapeutiska bidraget för varje aktiv substans i ett kombinationsläkemedel. Det är visserligen riktigt att den analysen, såsom kommissionen har påpekat, är beroende av att de behöriga myndigheterna korrekt har identifierat de aktiva substanserna i var och en av dessa produkter, men detta innebär inte att en kontroll måste göras av det ursprungliga läkemedlets sammansättning i fråga om aktiv eller aktiva substans(er) när en bedömning görs av huruvida ett övergripande godkännande för försäljning är tillämpligt.

73. Polpharma har anfört att det vid bedömningen av huruvida ett kombinationsläkemedel och ett monokomponentläkemedel omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning, inte endast behöver visas att var och en av det förra läkemedlets komponenter medför ett terapeutiskt bidrag. Syftet med det andra stycket i artikel 6.1 i direktiv 2001/83 kräver att bidraget ska vara ”betydande och relevant” i ett kliniskt perspektiv. I det avseendet skulle jag emellertid vilja betona att tribunalen, i den överklagade domen, inte kom fram till att 2014 års beslut var behäftat med ett uppenbart fel på grund av att BfArM inte bedömt att MEF medförde ett ”betydande” eller ”relevant” terapeutiskt bidrag i Fumaderm. Tribunalen slog endast fast att på grund av de speciella omständigheterna i målet var tribunalen osäker på om den tyska nationella myndigheten verkligen hade slagit fast att MEF hade någon som helst roll i läkemedlet. I det sammanhanget drog tribunalen slutsatsen att kommissionen borde ha utvärderat vilken roll MEF hade i Fumaderm eller åtminstone begärt information härom från BfArM. Jag anser därför att Polpharmas argument saknar betydelse för förevarande överklagande, mot bakgrund av att tribunalen inte uttryckligen underkände dess argument i första instans

74. Enligt min mening är ovanstående övervägande tillämpligt trots den eventuella risk som tribunalen har identifierat, nämligen att ett läkemedelsföretag lägger till en aktiv substans som inte är kliniskt relevant i ett kombinationsläkemedel för att senare ta bort denna i syfte att skapa en ny produkt med en separat lagstadgad uppgiftsskyddsperiod. Bortsett från att detta är en teoretisk fråga i det aktuella fallet mot bakgrund av att det inte finns några konkreta bevis i det avseendet måste de behöriga myndigheterna antas kunna hantera bristfälliga eller oskäliga ansökningar om godkännande för försäljning. Denna risk för manipulation kan följaktligen inte motivera ett frångående från den tydliga ordalydelsen i artikel 6.1 i direktiv 2001/83 eller ett ifrågasättande av det system med decentraliserat godkännande och ömsesidigt erkännande som definieras i det direktivet och i förordning nr 726/2004, vilket jag kommer att visa nedan.

75. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag inte att målen med övergripande godkännanden för försäljning kan tjäna som grund för att kräva mer än en kvalitativ jämförelse av två läkemedel vid bedömningen av huruvida de omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning eller för att för att motivera slutsatsen att en ny utvärdering av ett godkänt läkemedels kvalitativa sammansättning av kommissionen och EMA måste göras vid beslut om huruvida en nyutvecklad produkt omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning.

3. De ”särskilda omständigheter” som tribunalen har angett

76. Jag anser inte att tribunalens slutsats i den överklagade domen nödvändigtvis står i principiell strid med ovannämnda tolkning av ordalydelsen i och målen med artikel 6.1 i direktiv 2001/83. Punkt 282 jämförd med punkt 293 i den överklagade domen visar såsom angetts ovan, när allt kommer omkring, att tribunalen ansåg att villkoret ”särskilda omständigheter” förelåg i det aktuella fallet – nämligen att det, mot bakgrund av den unionslagstiftning som var tillämplig på kombinationsläkemedel år 1994, var ovisst huruvida BfArM hade utvärderat MEF:s terapeutiska bidrag i Fumaderm när det beviljade godkännandet för detta. Detta betyder i allt väsentligt att det för tribunalen fortfarande förelåg tvivel om huruvida den tyska nationella myndigheten år 1994 hade gjort en bedömning av om MEF var en aktiv substans som påvisade ett dokumenterat terapeutiskt bidrag i det läkemedlet.

77. Om man antar att de grundläggande förutsättningarna för den slutsatsen är korrekta, så anser jag att klagandena har rätt i sitt påstående att tribunalen inte beaktade en omständighet, som återfanns i handlingarna i målet vid tribunalen och som skulle ha haft en avgörande betydelse inom ramen för den överklagade domens motivering.

78. BfArM:s senaste bedömning vad Fumaderm beträffar nämligen inte i samband med godkännandet av detta år 1994 utan i samband med förnyelsen av godkännandet för försäljning i juni 2013. I motsats till vad tribunalen antog i den överklagade domen gjordes följaktligen en ny vetenskaplig utvärdering av Fumaderms effekt och säkerhet före 2014 års beslut och i enlighet med den rättsliga ram som då var tillämplig.

79. Jag vill påpeka att den lagstiftning som år 2013 var tillämplig på förnyelsen av godkännandet för försäljning vad Fumaderm beträffar innefattar till exempel artikel 24 i direktiv 2001/83, där det fastställs att de nationella behöriga myndigheterna är skyldiga att under den bedömningen beakta en ”konsoliderad version av dokumentationen vad avser kvalitet, säkerhet och effekt, inklusive en utvärdering av uppgifterna i rapporter om misstänkta biverkningar och periodiska säkerhetsrapporter som lämnats i enlighet med avdelning IX, och information om alla ändringar som införts efter det att godkännandet för försäljning beviljats”. Enligt artikel 117.1 i direktiv 2001/83 är de nationella behöriga myndigheterna vidare skyldiga att förbjuda och dra in läkemedel från marknaden om deras kvalitativa eller kvantitativa sammansättning inte överensstämmer med den angivna. Avslutningsvis angavs det i de anvisningar för sökande som var tillämpliga vid tidpunkten för förnyande av Fumaderms godkännande för försäljning att sådant förnyande skulle ske ”på grundval av en ny bedömning av risk/nyttaförhållandet” och att innehavaren för detta ändamål ska förse ”den nationella behöriga myndigheten med en konsoliderad version av dokumentationen vad avser kvalitet, säkerhet och effekt”.

80. Såsom kommissionen och EMA har hävdat var BfArM därför skyldigt, under förnyelsen av godkännandet för försäljning av Fumaderm år 2013, att beakta all relevant vetenskaplig information som framkom mellan år 1994 och juni 2013 och att tillämpa metoderna för bedömning av vetenskaplig information enligt standarderna från juni 2013 och inte enligt dem från år 1994. Dessutom var BfArM skyldigt att tillämpa samma regelverk som det som var tillämpligt på 2014 års beslut, nämligen 1996 Guideline on clinical development of fixed combination medicinal products, som uppdaterades år 2009. I den överklagade domen har tribunalen i själva verket hänvisat till dessa riktlinjer för att visa att det var först efter godkännandet av Fumaderm år 1994 som det fanns en unionsrättslig skyldighet att påvisa att den aktiva substansen har en dokumenterad terapeutisk effekt i ett kombinationsläkemedel. BfArM borde därför ha gjort en bedömning år 2013 av huruvida MEF hade dokumenterad terapeutisk effekt inom Fumaderm, såsom krävs enligt det regelverket.

81. För fullständighetens skull ska det påpekas i detta avseende att BfArM:s förnyelser av godkännanden för försäljning regleras i 31 § punkt 3 Arzneimittelgesetz (den tyska läkemedelslagen), där det anges att ”[ett godkännande för försäljning] … ska förlängas på grundval av en ansökan … under förutsättning att ingen av de grunder för avslag som anges i [25 § punkt 2 led 5a] föreligger”. I 25 § punkt 2 led 5a Arzneimittelgesetz föreskrivs dessutom att ”[d]en högsta behöriga federala myndigheten får enbart neka godkännande för försäljning … om otillräckliga skäl ges för att påvisa, när det gäller ett läkemedel med mer än en aktiv substans, att varje aktiv substans bidrar till en positiv bedömning av läkemedlet, varvid de särskilda egenskaperna hos det särskilda läkemedlet ska beaktas i en riskbedömning”.

82. Härav följer att det, i motsats till vad tribunalen påstod i den överklagade domen, inte fanns någon anledning att betvivla att BfArM, när godkännandet för försäljning av Fumaderm förnyades år 2013, hade beaktat de standarder som var tillämpliga vid tidpunkten för förnyelsen och utifrån vilka det hade kunnat fastställas att det läkemedlets kvalitativa sammansättning hade kontrollerats på lämpligt sätt.

83. Enligt fast rättspraxis är domstolen, i ett mål om överklagande, i princip inte behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för de omständigheterna. Undantag till denna princip görs dock när de fastställda omständigheterna i en överklagad dom är materiellt oriktiga och detta framgår av handlingar som lämnades in i första instans. En materiell oriktighet ska framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen.

84. I förevarande mål uppmanar jag domstolen att, av de skäl som angetts ovan, påpeka att det inte har gjorts någon analys av förnyelsen av godkännandet för försäljning av Fumaderm år 2013, eftersom resonemanget i den överklagade domen grundas på det faktiska antagandet att det läkemedlet bedömdes för första och enda gången år 1994. Jag vill därmed även uppmana domstolen att beakta det faktum att villkoret ”särskilda omständigheter”, såsom dessa fastställts av tribunalen, inte förelåg i det aktuella fallet i det avseendet att BfArM:s utvärdering vad Fumaderm beträffar kunde vara inaktuell eller att de tillämpliga lagstadgade kriterierna eventuellt inte tillämpades i denna.

85. Eftersom tribunalens slutsats i punkt 293 i den överklagade domen inte kan motiveras av de ”särskilda omständigheterna” i förevarande mål och inte heller är förankrad i varken ordalydelsen eller målet med ”övergripande godkännanden för försäljning”, såsom de definieras i direktiv 2001/83, anser jag att överklagandet ska bifallas såvitt avser den andra grunden för överklagandet i målen C‑438/21 P och C‑439/21 P samt den tredje grunden i målet C‑440/21 P å ena sidan, och den första grunden för överklagande i målen C‑438/21 P och C‑440/21 P samt den tredje grunden i målet C‑439/21 P, å andra sidan.

B. Grunden avseende ett åsidosättande av principen om tilldelade befogenheter och principen om ömsesidigt erkännande

86. Såsom anges ovan fann tribunalen, i punkt 282 i den överklagade domen, att ”[m]ed hänsyn till … den särskilda funktion som EMA och kommissionen hade” borde den sistnämnda ha begärt att CHMP skulle kontrollera vilken roll MEF hade i Fumaderm, antingen på egen hand eller via BfArM.

87. Den slutsatsen följer av analysen i punkterna 219–238 i den överklagade domen, där tribunalen undersökte flera skäl och bestämmelser i direktiv 2001/83 och i förordning nr 726/2004 som stöd för slutsatsen att kommissionen och EMA, enligt tribunalens mening, har en särskild funktion som borde ha förpliktat dem att försöka kontrollera MEF:s terapeutiska effekt i Fumaderm.

88. I samma punkter har tribunalen konstaterat att den ”princip om ömsesidigt erkännande som EMA har åberopat kan … inte utgöra hinder för CHMP:s möjlighet att, efter det att en ansökan om godkännande för försäljning har ingetts inom ramen för det centraliserade förfarandet, undersöka de bedömningar som en nationell myndighet tidigare gjort eller själv gör[a] en oberoende utvärdering”.

89. Klagandena har bestridit båda dessa slutsatser. De menar för det första att resonemanget i den överklagade domen är uppenbart oriktigt mot bakgrund av bestämmelserna i direktiv 2001/83 och förordning nr 726/2004, som tribunalen grundade sig på. De gör för det andra gällande att relevanta unionsrättsliga bestämmelser och rättspraxis uttryckligen erkänner principen om ömsesidigt erkännande av tidigare gjorda vetenskapliga utvärderingar – i synnerhet de som gjorts av behöriga nationella myndigheter – vilka tribunalen direkt underminerar och motsäger.

90. Polpharma å sin sida anser att tribunalens bedömning inte på något sätt är oförenlig med hur systemet med decentraliserad tillämpning av EU:s läkemedelslagstiftning fungerar. Bolaget har gjort gällande att tribunalens avgörande inte innebär ett ifrågasättande av BfArMs bedömning av Fumaderm, eftersom den nationella myndigheten aldrig gjorde någon bedömning avseende räckvidden av det övergripande godkännandet för försäljning av det läkemedlet. Vidare har bolaget hävdat att klagandenas påståenden grundas på en strikt tolkning av bestämmelserna i direktiv 2001/83 och förordning nr 726/2004, såsom de citerats av tribunalen.

1. De bestämmelser i direktiv 2001/83 och i förordning nr 726/2004 som tribunalen har hänvisat till

91. Det är viktigt att först och främst förstå att, för att undvika agerande utan befogenhet (ultra vires), måste alla unionsinstitutioner eller unionsorgan härleda sin behörighet från en rättsakt och ange en rättslig grund för det beslut som ska antas. I den överklagade domen har tribunalen hänvisat till tre uppsättningar bestämmelser för att fastställa skyldigheten att, inom ramen för ett övergripande godkännande för försäljning, göra en ny utvärdering av eller kontrollera att en nationell myndighet har gjort en korrekt bedömning av det ursprungliga läkemedlets kvalitativa sammansättning av aktiva substanser. Dessa uppsättningar bestämmelser är för det första skäl 12 och artikel 30.1 i direktiv 2001/83 samt skäl 17 i förordning nr 726/2004, som avser det så kallade skiljeförfarandet, för det andra artikel 31 i direktiv 2001/83, som rör EU:s hänskjutningsförfarande, och för det tredje skäl 19 samt artiklarna 57.1 och 60 i förordning nr 726/2004, som rör EMA:s skyldighet att ge vetenskaplig rådgivning av högsta möjliga kvalitet och den befogenhet som kommissionen har beviljats att samla in information från medlemsstaterna om det ”terapeutiska mervärdet” hos nya läkemedel.

92. I avsaknad av en uttrycklig befogenhet för kommissionen och EMA enligt direktiv 2001/83 eller förordning nr 726/2004 går det inte, enligt min mening, att hänvisa till de bestämmelser som tribunalen har angett – inte ens jämförda med varandra – för att hävda att kommissionen i förevarande fall hade befogenhet att göra en ny utvärdering av den kvalitativa bedömning som BfArM gjorde vid tidpunkten för godkännandet av läkemedlet Fumaderm, och än mindre vid tidpunkten för förnyande av godkännandet år 2013.

93. Den första uppsättningen skäl och bestämmelser som nämns – nämligen skäl 12 och artikel 30.1 i direktiv 2001/83 samt skäl 17 i förordning nr 726/2004 – rör vikten av att, genom ett centraliserat utvärderings- och beslutssystem, lösa eventuella tvister som kan uppstå mellan medlemsstaterna när det gäller godkännandet av ett visst läkemedel inom ramen för förfarandet för ömsesidigt erkännande och det decentraliserade förfarandet. Dessa bestämmelser avser närmare bestämt situationer där medlemsstaternas åsikter går isär när det gäller ett godkännande för försäljning som har beviljats av en nationell myndighet i en annan medlemsstat, på grund av en potentiell allvarlig folkhälsorisk. Det är endast om enighet inte kan uppnås mellan de berörda medlemsstaterna, när det gäller ett hot mot folkhälsan, som frågan ska hänskjutas till EMA på grundval av artikel 29.4 i direktiv 2001/83.

94. I förevarande fall är det däremot fråga om ett läkemedel som endast är godkänt i en medlemsstat. Det fanns därför inget ömsesidigt erkännande eller decentraliserat förfarande, ingen tvist rörande Fumaderms effekter på människors hälsa och ingen oenighet mellan medlemsstaterna som skulle kunna motivera tillämpningen av artikel 29.4 i direktiv 2001/83.

95. När det gäller den andra uppsättningen bestämmelser har tribunalen hänvisat till artikel 31.1 i direktiv 2001/83, som rör förfarandet för hänskjutande i unionens intresse. Såsom kommissionen och EMA har förklarat i sina skriftliga yttranden gäller det förfarandet produkter som är godkända i mer än en medlemsstat. Det kan utlösas ”i särskilda fall, då unionens intressen berörs” när ”[m]edlemsstaterna, kommissionen, sökanden eller innehavaren av godkännandet för försäljning … [hänskjuter] frågan till [CHMP] innan ett beslut fattas om en ansökan om godkännande för försäljning, om tillfälligt återkallande eller upphävande av ett godkännande för försäljning eller om varje annan ändring av ett godkännande för försäljning som framstår som nödvändig”.

96. Jag konstaterar att tillämpningsområdet för artikel 31.1 i direktiv 2001/83 var föremål för tribunalens dom i målet August Wolff och Remedia/kommissionen, där tribunalen slog fast att det är först när godkännanden av samma läkemedel beviljas i flera medlemsstater och det råder osäkerhet kring den aktiva substansen som begreppet ”unionens intressen” får sin fulla betydelse. Det begreppet är tillämpligt i situationer där ett läkemedel är godkänt i mer än en medlemsstat. Ett hänskjutande enligt artikel 31.1 i direktiv 2001/83 får inte utlösas i fråga om produkter som godkända i endast en medlemsstat.

97. I förevarande fall anser jag inte att den bestämmelsen ger stöd för den koppling som tribunalen har gjort mellan artikel 31.1 i direktiv 2001/83 och kommissionens behörighet att kontrollera dokumentationen för en produkt som är godkänd i endast en medlemsstat.

98. När det gäller den tredje uppsättning bestämmelser som tribunalen har angett, har det hänvisats till artikel 60 i förordning nr 726/2004, som rör insamling av information som medlemsstaterna har tillgång till för att bedöma det terapeutiska mervärdet hos ett nytt läkemedel i fråga om prissättning och ersättning. Enligt min uppfattning är det tydligt att den bestämmelsen inte ger kommissionen befogenhet att kontrollera en vetenskaplig utvärdering som har gjorts på nationell nivå och i syfte att släppa ut ett läkemedel på den medlemsstatens marknad.

99. Slutligen, och i samma anda, ger inte skäl 19 och artikel 57.1 i förordning nr 726/2004 stöd för den befogenhet som tribunalen har tilldelat kommissionen och EMA. I skäl 19 första meningen anges endast att EMA ska ”förse [EU:s] institutioner och medlemsstaterna med vetenskapliga yttranden av högsta möjliga kvalitet”. Den meningen innebär således att myndigheten ska iaktta en standard för vetenskaplig excellens när den antar sina yttranden inom ramen för de förfaranden som ger EMA befogenhet att göra detta. Det fastställs dock inte att EMA har någon befogenhet gentemot medlemsstaterna i detta avseende. I artikel 57.1 i förordning nr 726/2004 fastställs å sin sida en standard för excellens och en skyldighet att ge rådgivning i frågor rörande utvärdering av läkemedels kvalitet, säkerhet och effekt. Av ordalydelsen i den bestämmelsen framgår dock att standarden och skyldigheten är tillämplig på ”alla frågor … som myndigheten åläggs enligt [unionens] läkemedelslagstiftning”, vilket innebär att en uttrycklig befogenhet måste följa av förordning nr 726/2004 för att artikel 57.1 däri ska vara tillämplig.

100. Av alla de skäl som anges ovan anser jag att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att kommissionen och EMA fyller en ”särskild funktion”, som uttryckligen skulle tillåta – eller till och med förplikta – ettdera organet att på nytt utvärdera det godkännande för försäljning av ett kombinationsläkemedel som en nationell behörig myndighet har beviljat, efter det att ett beslut har fattats om huruvida ett monosubstansläkemedel bestående av en av substanserna i den fasta kombinationen omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning.

2. Principen om ömsesidigt erkännande av tidigare gjorda vetenskapliga utvärderingar av läkemedel

101. För det andra är det viktigt att notera att direktiv 2001/83 och förordning nr 726/2004, såsom tribunalen själv påpekat i sin praxis, ”utgör ett enhetligt och harmoniserat regelsystem såvitt avser de materiella bestämmelserna om godkännande av läkemedel”, vilket innebär att ”[d]e materiella krav som läkemedlen ska uppfylla och det skydd som de erhåller … emellertid inte [skiljer sig åt] beroende på vilket av förfarandena som används [på nationell nivå eller EU-nivå]”. Principen om ömsesidigt erkännande av tidigare gjorda vetenskapliga utvärderingar av läkemedel härrör från det faktum att både EU:s myndigheter och de nationella behöriga myndigheterna omfattas av samma fullt harmoniserade bestämmelser, vilka – såsom EMA påpekat – syftar till att skapa en gemensam marknad för läkemedel.

102. Jag konstaterar vidare att EU:s läkemedelslagstiftnings harmoniserade karaktär även återspeglas i skäl 14 i förordning nr 726/2004, oavsett vilket förfarande – det nationella eller det centraliserade – som tillämpas för godkännande av läkemedel. I det skälet anges att ”[d]et bör fastslås att kriterierna om kvalitet, säkerhet och effekt i [direktiven 2001/83 och 2001/82] skall tillämpas på läkemedel som godkänns av [Europeiska unionen] och det bör vara möjligt att bedöma risk/nyttaförhållandet för alla läkemedel när de släpps ut på marknaden, när godkännandet behöver förnyas och närhelst den behöriga myndigheten anser det lämpligt”.

103. Vad gäller principen om ömsesidigt erkännande av tidigare vetenskapliga utvärderingar är det värt att notera i linje med EMAs påpekanden att det i skäl 9 i förordning nr 726/2004 anges att kommissionen får godkänna generiska läkemedel på central nivå när referensläkemedlet har godkänts antingen av kommissionen, genom det centraliserade förfarandet, eller av en nationell behörig myndighet, genom förfarandet för ömsesidigt erkännande eller det decentraliserade förfarandet. Inom ramen för det centraliserade godkännandet av ett generiskt läkemedel ska kommissionen enligt samma skäl avstå från att försvaga den harmonisering som uppnåtts vid godkännandet av referensläkemedlet – antingen på central eller på nationell nivå.

104. Principen om ömsesidigt erkännande av tidigare vetenskapliga utvärderingar var också den huvudsakliga frågeställningen i domstolens domar i målet Synthon och i målet Astellas. I den förstnämnda domen fann domstolen att det inte kan godtas att en medlemsstat med avseende på en ansökan om ömsesidigt erkännande – även då det inte föreligger en risk för människors hälsa i enlighet med artikel 29 [i direktiv 2001/83] – har möjlighet att genomföra en ny bedömning av de uppgifter beträffande huruvida läkemedlen överensstämmer i allt väsentligt som medförde att referensmedlemsstaten godtog en förenklad ansökan. En sådan tolkning strider enligt domstolen inte enbart mot lydelsen i artiklarna 28 och 29 i direktiv 2001/83, utan den fråntar dessutom artiklarna deras ändamålsenliga verkan. Om en medlemsstat med anledning av en ansökan om erkännande av ett godkännande som en annan medlemsstat har meddelat kunde villkora detta erkännande med att en andra bedömning görs av hela eller delar av ansökan om godkännande, skulle detta innebära att det förfarande för ömsesidigt erkännande som unionslagstiftaren har infört skulle förlora sin mening, och förverkligandet av målen för direktiv 2001/83 skulle äventyras allvarligt. Även om den domen är resultatet av en tvist beträffande olika medlemsstaters nationella myndigheter, bör samma tolkning gälla när kommissionen och EMA är inblandade.

105. Av domen i målet Astellas framgår för övrigt att behöriga domstolar i andra medlemsstater inte är behöriga att, på ansökan av en tillverkare av generiska läkemedel, bedöma huruvida ett beslut om beviljande av godkännande för försäljning som har antagits i en annan medlemsstat är förenligt med direktiv 2001/83. Ett parallellt synsätt måste i än högre grad tillämpas på unionsorgan, nämligen kommissionen och EMA, som, om inte annat uttryckligen föreskrivs i tillämplig lagstiftning, inte ska invända mot medlemsstaternas beslut. Rättspraxis i målet Astellas, innehåller såsom kommissionen har hävdat, en tolkning enligt vilken ett företag som tillverkar generiska läkemedel och som ansöker om godkännande för försäljning av sin produkt – oavsett om detta görs på nationell nivå eller på unionsnivå – har möjlighet att överklaga beslutet om beviljande av godkännande för försäljning av det ursprungliga läkemedlet vid nationell domstol i den medlemsstat där det godkännandet beviljades. En sådan möjlighet finns även när det gäller de beslut som nationella myndigheter har antagit om att förnya godkännanden för försäljning, vilket innebär att det går att ifrågasätta den bedömning som de myndigheterna har gjort med avseende på det aktuella läkemedlets kvalitativa sammansättning.

106. På grundval av ovanstående överväganden är det uppenbart att inte bara medlemsstaternas myndigheter utan även unionsorgan ska vara skyldiga att erkänna tidigare vetenskapliga utvärderingar rörande ett visst läkemedel eller dokumentation, såvida det inte finns särskilda skäl med hänvisning till folkhälsan – exempelvis tvivel om produktsäkerheten – som innebär att en ny utvärdering behöver göras. Såsom redan påpekats grundas den ståndpunkten på förekomsten av samma system med lagar och regler, vilket är avsett att leda till samma resultat och av denna anledning undanröjer behovet av att kontrollera den utvärdering som gjorts tidigare av behöriga myndigheter.

107. Av alla ovannämnda skäl anser jag att principen om ömsesidigt erkännande i förevarande fall måste tolkas så, att det inte får åläggas kommissionen och EMA en skyldighet att kontrollera MEF:s terapeutiska relevans i Fumaderm, eftersom detta skulle medföra en ny utvärdering av den kvalitativa sammansättningen i det läkemedlet, som BfArM har beviljat ett godkännande för försäljning för.

108. Med hänsyn till att kommissionen och EMA inte har någon uttrycklig befogenhet enligt direktiv 2001/83 eller förordning nr 726/2004 anser jag att tribunalen inte med giltig verkan kunde fastställa att kommissionen och EMA hade befogenhet att på nytt utvärdera det godkännande för försäljning av ett kombinationsläkemedel som en nationell behörig myndighet beviljat efter beslutet om huruvida ett monosubstansläkemedel bestående av en av substanserna i det kombinationsläkemedlet omfattas av samma övergripande godkännande för försäljning.

109. Överklagandet ska således bifallas av domstolen såvitt avser den tredje grunden för överklagandet i mål C‑438/21 P, den fjärde grunden i mål C‑439/21 P och den andra grunden i mål C‑440/21 P.

C. Avslutande kommentarer

110. I punkterna 85 och 109 ovan föreslår jag att domstolen ska bifalla överklagandet på de grunder klagandena åberopat gällande, för det första, åsidosättande av artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 och avsaknad av särskilda omständigheter som stöder tribunalens slutsats i den överklagade domen, och, för det andra, åsidosättande av principen om tilldelade befogenheter och principen om ömsesidigt erkännande. Den överklagade domen ska följaktligen upphävas.

111. Om tribunalens avgörande ska upphävas, får domstolen själv enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande. Jag anser att så är fallet i förevarande mål. Bortsett från de fastställda åsidosättandena skulle tribunalen ha slagit fast att kommissionen i 2014 års beslut helt korrekt kom fram till att Fumaderm och Tecfidera, såtillvida att de är olika läkemedel, inte omfattades av samma övergripande godkännande för försäljning. Invändningen om rättsstridighet som Polpharma gjorde gällande i första instans skulle således inte ha vunnit framgång och det angripna beslutet skulle inte ha ogiltigförklarats.

112. När överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken, ska den besluta om rättegångskostnaderna enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som är tillämpliga på överklagandeförfarandet enligt artikel 184.1 i samma rättegångsregler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats av den vinnande parten. Eftersom klagandena har yrkat att Polpharma ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna för förfarandet vid såväl tribunalen som domstolen och då Polpharma – enligt min åsikt – ska tappa målet, ska Polpharma förpliktas att ersätta klagandenas rättegångskostnader och bära sina egna rättegångskostnader i såväl första instans som i överklagandeförfarandet.

VI. Slutsats

113. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal (sjunde avdelningen i utökad sammansättning) meddelade den 5 maj 2021, i målet Pharmaceutical Works Polpharma mot EMA ( T‑611/18, EU:T:2021:241), ogilla den talan om ogiltigförklaring som Pharmaceutical Works Polpharma SA väckt i första instans, och förplikta Pharmaceutical Works Polpharma SA att ersätta rättegångskostnaderna.

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EUT L 311, 2011, s. 67), med senare ändringar.

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 726/2004 av den 31 mars 2004 om inrättande av gemenskapsförfaranden för godkännande av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EUT L 136, 2004, s. 1).

4 Rådets förordning (EEG) nr 2309/93 av den 22 juli 1993 om gemenskapsförfaranden för godkännande för försäljning av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EGT L 214, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 24, s. 158).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/82/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för veterinärmedicinska läkemedel (EGT L 311, 2001, s. 1).

6 Se punkt 293 i den överklagade domen.

7 Se även dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen ( C‑629/15 P och C‑630/15 P, EU:C:2017:498, punkterna 69 och 72), där domstolen angav att artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 omfattar alla utvecklingar av det ursprungliga läkemedlet, oberoende av vilket godkännandeförfarande som tillämpats, det vill säga ändring av ett ursprungligt godkännande för det ursprungliga läkemedlet eller erhållande av ett nytt godkännande.

8 Se i detta avseende förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i de förenade målen Novartis Europharm/kommissionen ( C‑629/15 P och C‑630/15 P, EU:C:2016:1003, punkterna 32 och 33).

9 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/27/EG av den 31 mars 2004 om ändring av direktiv 2001/83/EG om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EUT L 136, 2004, s. 34). Se även punkt 176 i den överklagade domen.

10 Se dom av den 3 december 1998, Generics (UK) m.fl. ( C‑368/96, EU:C:1998:583, punkterna 44, 53 och 56), och dom av den 29 april 2004, Novartis Pharmaceuticals ( C‑106/01, EU:C:2004:245, punkt 69). Denna rättspraxis avsåg i huvudsak huruvida forskning om enbart en ny indikation eller en annan läkemedelsform för samma aktiva substans ändrade produkten och motiverade en ny lagstadgad uppgiftsskyddsperiod. I den sista av dessa domar konstaterade domstolen att sådana ändringar utgör varianter av samma produkt, vilka inte ger upphov till en ny lagstadgad uppgiftsskyddsperiod.

11 Se den obestridda definition som EMA har angett på sin webbplats, https://www.ema.europa.eu/en/glossary/pharmaceutical-form.

12 Se den obestridda definition som EMA har angett på sin webbplats, https://www.ema.europa.eu/en/glossary/route-administration.

13 Se European Medicines Agency pre-authorisation procedural advice for users of the centralised procedure (version av den 20 juni 2022), underavsnitt 4.7.2 ”Presentations”, s. 122.

14 Kommissionens förordning (EG) nr 1234/2008 av den 24 november 2008 om granskning av ändringar av villkoren för godkännande för försäljning av humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel (EUT L 334, 2008, s. 7), som har ersatt kommissionens förordning (EG) nr 1085/2003 av den 3 juni 2003 om granskning av ändringar av villkoren för ett godkännande för försäljning av humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel som omfattas av rådets förordning (EEG) nr 2309/93 (EUT L 159, 2003, s. 24). Se även dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen ( C‑629/15 P och C‑630/15 P, EU:C:2017:498, punkt 69).

15 Åtskillnaden mellan ”ändringar” och ”utvidgningar” görs mot bakgrund av komplexiteten i den bedömning som krävs i varje enskilt fall och den risk för människors hälsa som uppstår till följd av den potentiella inverkan som produktförändringen/produktförändringarna har på produktens kvalitet, säkerhet och effekt. Den mindre kategorin består av ändringar av typ I, medan den större kategorin utgörs av utvidgningar, för vilka det i artikel 19 i förordning nr 1234/2008 krävs att samma utvärderingsförfarande ska följas som vid beviljandet av det ursprungliga godkännandet för försäljning.

16 Min kursivering.

17 För en förteckning över godkända ändringar av produkten Tecfidera sedan antagandet av 2014 års beslut, se TECFIDERA: EPAR – Procedural steps taken and scientific information after the authorisation, på https://www.ema.europa.eu/en/documents/procedural-steps-after/tecfidera-epar-procedural-steps-taken-scientific-information-after-authorisation_en.pdf.

18 Gerstenblith, B. A., An ”active ingredient” of a drug must be present when the drug is administered, Journal of Intellectual Property Law & Practice, vol. 6.2, februari 2011, s. 69–71.

19 Dom av den 20 januari 2005, SmithKline Beecham ( C‑74/03, EU:C:2005:39, punkterna 43 och 44). I det målet bestred ett läkemedelsföretag beslutet att bevilja godkännande för försäljning för ett generiskt läkemedel med motiveringen att detta inte i allt väsentligt var likartat med referensläkemedlet. Domstolen slog fast att ansökan om godkännande för försäljning av ett läkemedel kan prövas enligt det förenklade förfarandet när läkemedlet innehåller samma terapeutiska fragment som referensläkemedlet men har förenats med ett annat salt. Se Products may be essentially similar with same active substance in different salt, EU Focus, 2005, 159, s. 19–20.

20 Se, exempelvis, kommissionens förordning (EU) 2018/781 av den 29 maj 2018 om ändring av förordning (EG) nr 847/2000 vad gäller definitionen av uttrycket ”liknande läkemedel” (EUT L 132, 2018, s. 1).

21 Förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i de förenade målen Novartis Europharm/kommissionen ( C‑629/15 P och C‑630/15 P, EU:C:2016:1003).

22 Ibidem, punkt 43, med hänvisning till Manley, M.I., och Vickers, M., Navigating European Pharmaceutical Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 264, punkt 8.33.

23 Ibidem, punkt 46.

24 Notice to Applicants, Volume 2A: Procedures for marketing authorisation, Chapter 1: Marketing authorisation, (Anvisningar för sökande, volym 2A, förfaranden för godkännande för försäljning, kapitel 1, godkännande för försäljning), Juli 2015, punkt 2.3, s. 9. Se även den nuvarande versionen från juli 2019, i samma dokument.

25 Ibidem, punkt 45.

26 Se punkt 292 i den överklagade domen.

27 Problemet var för det första att de båda läkemedlen hade godkänts genom beviljande av ett separat godkännande för försäljning och för det andra att styrkorna och de terapeutiska indikationerna inte var desamma.

28 I sin dom av den 28 juni 2017, Novartis Europharm/kommissionen ( C‑629/15 P och C‑630/15 P, EU:C:2017:498, punkt 66), påpekade domstolen att orden ”varje ändring och utvidgning” som återfinns i artikel 6.1 andra stycket i direktiv 2001/83 faktiskt avser en ”ändring av villkor för ett godkännande för försäljning” eller ett ”utvidgat godkännande för försäljning”, i den mening som avses i kommissionens förordning (EG) nr 1085/2003 av den 3 juni 2003 om granskning av ändringar av villkoren för ett godkännande för försäljning av humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel som omfattas av rådets förordning (EEG) nr 2309/93 (EUT L 159, 2003, s. 24). Den förordningen föregick förordning nr 1234/2008 som citeras i punkt 55 ovan.

29 Dom av den 16 november 2016, Hemming m.fl. ( C‑316/15, EU:C:2016:879, punkt 27 och angiven rättspraxis).

30 Se punkt 176 I den överklagade domen.

31 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet Schulte ( C‑350/03, EU:C:2004:568, punkterna 84–88 och där angiven rättspraxis) och förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet European Federation for Cosmetic Ingredients ( C‑592/14, EU:C:2016:179, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

32 Se dom av den 14 december 2011, Nycomed Danmark/EMA ( T‑52/09, EU:T:2011:738, punkt 71).

33 Se punkt 57 ovan.

34 Tribunalen vidareutvecklade sitt resonemang i punkterna 181–218 i den överklagade domen, där den bland annat angav att ”det skedde en betydande utveckling av innehållet i riktlinjerna om läkemedelskombinationer och omfattningen av de upplysningar som begärs av sökande mellan godkännandet av Fumaderm den 9 augusti 1994 och antagandet av genomförandebeslutet den 30 januari 2014”.

35 Se EMA:s svaromål inför tribunalen, punkt 37 och bilaga B.2.

36 Min kursivering.

37 Se anvisningar för sökande versionen från november 2005, vilken var tillämplig år 2013.

38 CHMP/EWP/240/95 rev. 1 (den 19 februari 2009), på https://www.ema.europa.eu/en/documents/scientific-guideline/guideline-clinical-development-fixed-combination-medicinal-products-revision-1_en.pdf.

39 Se punkterna 205–207 i den överklagade domen.

40 BGBl. 2005 I, Nr 73, s. 3394, såsom den sedermera ändrats, En engelsk version av Arzneimittelgesetz finns på https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_amg/.

41 Beslut av den 31 mars 2011, Mauerhofer/kommissionen ( C‑433/10 P, ej publicerat, EU:C:2011:204, punkterna 69 och 71).

42 Se punkt 42 ovan.

43 Min kursivering.

44 Dom av den 20 oktober 2016, August Wolff och Remedia/kommissionen ( T‑672/14, EU:T:2016:623). Se, särskilt, punkterna 59–66 i den domen.

45 Se dom av den 15 september 2015, Novartis Europharm/kommissionen ( T‑472/12, EU:T:2015:637, punkterna 74 och 76).

46 Dom av den 16 oktober 2008, Synthon ( C‑452/06, EU:C:2008:565).

47 Dom av den 14 mars 2018, Astellas Pharma ( C‑557/16, EU:C:2018:181) (domen Astellas).

48 Dom av den 16 oktober 2008, Synthon ( C‑452/06, EU:C:2008:565, punkterna 31 och 32).